CONCEPTO 6 DE 2015

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención al Derecho de Petición de Información radicado en el SENA con el No. 1-2015-009041 del 24 de marzo de 2015, a las 12: 31:57 p.m. en la cual solicita se de respuesta a las siguientes preguntas: “// ¿Es posible legalmente que una empresa que se dedica a la construcción pague el impuesto de FIC solo por el número de personas que se encuentran en obra dedicadas a ejecutar las actividades construcción y aplicar la cuota de aprendices del SENA según el número de personal administrativo que se encuentra en oficinas donde no se ejecutan obras? // ¿Es posible que una compañía cuyo objeto social principal sean las actividades de Construcción cuente con aprendices SENA por lo menos en las sedes, en las que solo tiene personal administrativo, con el propósito de contribuir con la promoción social de los estudiantes del SENA.? // En caso de ser procedente lo anterior, agradecemos se nos aclare el fundamento normativo, y si debemos realizar algún procedimiento especial para notificar a alguna autoridad administrativa o para proceder a realizar los pagos como corresponda”. El SENA se permite dar respuesta a la misma dentro del término establecido, de la siguiente manera:

En primer lugar, es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

Respecto a la consulta en particular, es oportuno precisar lo siguiente:

El artículo 6o del Decreto Ley 2375 de 1974, “Por el cual se dictan medidas destinadas a combatir el desempleo” señala:

“Artículo 6o: Exonerase a la industria de la construcción de la obligación que, conforme a las disposiciones vigentes, tiene de contraer aprendices.

En su lugar, créase el Fondo nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción a cargo de los empleados de este ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes.

El Fondo será administrado por el Servicio Nacional de Aprendizaje con la asesoría de la Cámara Colombiana de la Construcción y con cargo a él se atenderá el pago de la proporción salarial que corresponda a los aprendices que reciben formación profesional en los diversos oficios de la industria de la construcción. (Negrilla y Subrayado fuera de texto)”

Así mismo, El Gobierno Nacional a través del Decreto 1047 del 12 de abril de 1983, “Por medio del cual se reglamenta el Decreto No 2375 de 1974”, en lo relacionado con el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC., dispuso lo siguiente:

“Artículo 1o: Los empleadores de la Industria de la Construcción, en aplicación de lo establecido por el artículo 6o del Decreto 2375 de 1974, se hallan exonerados de la obligación de contratar aprendices. // En su lugar seguiría funcionando el Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción -FIC-, creado por la citada norma, a cargo de los empleadores de dicha rama de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo mensual legal más alto, por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, y, proporcionalmente por fracción de cuarenta (40).”

De igual manera, el alcance dado a la noción de industria y empleadores de este ramo económico está en el Decreto 083 del 20 de enero de 1976, por el cual se reglamenta el Decreto-Ley No. 2375 de 1974, a partir del cual, se entiende por personas dedicadas a la industria de la construcción:

“Artículo 7. Entiéndase por persona dedicada a la industria de la construcción para los efectos del Decreto 2375 de 1974, quienes ocasionalmente o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantas estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas, y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras.”

Luego entonces, estaría obligada a aportar al Fondo de la Industria de la Construcción - FIC, todos los empleadores que de manera ocasional o permanente realicen obras bajo su responsabilidad en las actividades definidas en el Decreto 083 del 20 de enero de 1976.

El artículo 3 del Decreto No. 1047 de 1983 atribuyó al SENA, como administrador de dicho Fondo, la facultad para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores de dicho aporte y para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo.

La Resolución No. 01449 de 2012, “Por la cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción del SENA FIC” emitida por el SENA, en su artículo 7, estableció dos formas de liquidar la contribución al FIC; la primera, tomando como base el número de trabajadores mensuales y, la segunda, de manera presuntiva cuando el empleador obligado no pueda demostrar el número mensual de trabajadores que laboren en cada una de las obras, enunciándolas de la siguiente manera:

“Artículo 7o. Formas de liquidación. Las personas naturales o jurídicas que deben contribuir al FIC, podrán cumplir con esta obligación, utilizando una de las siguientes alternativas, sin perjuicio de las acciones de fiscalización que se realicen por parte del SENA.

1. Con base en el número de trabajadores mensuales:

Los obligados al pago del FIC, deberán efectuar mensualmente una contribución correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente, por cada cuarenta (40) trabajadores, que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de cuarenta (40), de conformidad con el Artículo 6o del Decreto número 2375 de 1974 y 1o del Decreto número 1047 de 1983.

2. Liquidación presuntiva:

Hay lugar a esta liquidación cuando el empleador obligado no pueda demostrar el número mensual de trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, caso en el cual podrá aplicarse la liquidación presuntiva FIC a todo costo, así:

Se presume que la industria de la construcción destina para la realización de los trabajos que ejecuta, un veinticinco por ciento (25%) de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios; en consecuencia las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción, deberán pagar a título de contribución con destino al FIC, el punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor de las obras que ejecuten directamente o por medio de subcontratistas.

Entiéndase por “valor de las obras”, para efectos de la liquidación presuntiva con destino al FIC, el que resulte de la suma de todos los pagos que con cargo a una obra determinada hagan su propietario o el contratista principal, descontando los gastos de financiación, impuestos, e indemnizaciones a terceros, al igual que el costo del lote sobre el cual se levanta la construcción.

Parágrafo. Cuando se trate de contratos de mano de obra, el aporte FIC se liquidará sobre la totalidad de los costos de esta, 2% SENA, 1% FIC”.

Como se indica en el artículo anterior, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC.

Así las cosas, hay lugar a aplicar el artículo 6 del Decreto 2375 de 1974 en concordancia con el artículo 1o del Decreto 1047 de 1983, es decir, se liquida al empleador un salario mínimo legal mensual vigente por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, y proporcionalmente por fracción de cuarenta 40. La liquidación se hará de la siguiente manera: Se toma el valor del SMLMV, se multiplica por el No. de trabajadores ocupados en la obra y dividido por cuarenta (40).

Cuando no se tiene a disposición las nóminas de los obreros ocupados en la obra, entonces se aplica la presunción determinada en el artículo Séptimo de la Resolución No. 01449 de 2012, -Liquidación presuntiva, la cual se estableció de conformidad con el artículo 4 del Decreto 2375 de 1974.

El artículo 8 del Decreto 083 de 1976, es la norma que establece qué se debe entender por valor de obra para efectos del artículo 4 del Decreto 2375 de 1974, señalando que es aquel que resulte de la suma de todos los pagos que con cargo a una obra determinada hagan su propietario o el contratista y sólo se exceptúan según el inciso tercero del mismo artículo los gastos de financiación, impuestos e indemnizaciones a terceros, lo mismo que el valor del lote sobre el cual se solicitó licencia de construcción, a la empresa que es la dueña del terreno y que no presentó la contabilidad completa de las obras.

En cuanto a la liquidación del aporte FIC, este se hará en consonancia con lo expuesto en las normas que regulan el tema y es así que la liquidación se basa en el número de trabajadores, esto es el pago de un salario mínimo mensual por cada 40 trabajadores y proporcional a la fracción.

Para el caso de los aportes FIC, como se desprende de las normas que lo regulan, las condiciones para predicar la obligación de realizarlos son las siguientes:

1. Sobre el sujeto: Que se trate de una persona dedicada a la industria de la construcción, por su cuenta o la de un tercero.

2. Sobre las actividades o hechos generadores: Que se trate de levantar, erigir, mantener o reparar estructuras inmuebles.

3. Sobre la periodicidad del desarrollo de la actividad: Basta que sea ocasional, pero puede ser permanente.

Así las cosas en consonancia con el principio de legalidad, la obligación de liquidar y pagar los aportes FIC, se adquiere con el cumplimiento de las condiciones señaladas, la calificación del sujeto y el desarrollo de las actividades que señala la norma, de manera tal que no se admita aplicación analógica alguna ni una interpretación extensiva de sus efectos a quienes no se enmarquen expresamente en la disposición.

De acuerdo con lo dispuesto con estas normas, los recursos del FIC tienen una destinación exclusiva para atender los programas y modos de Formación Profesional desarrollados por el SENA, que guarden relación con los diferentes oficios de la Industria de la Construcción.

En cuanto al Contrato de Aprendizaje establecido en la Ley 789 de 2002, se prevé lo siguiente: “Artículo 32. Empresas obligadas a la vinculación de aprendices. Adicionado por el art. 168, Ley 1450 de 2011 Las desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan. // Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional. // El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices. // Parágrafo. Empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA.

Por otro lado, el Contrato de Aprendizaje fue reglamentado mediante el Decreto 933 de 2003, siguiendo estrictamente los lineamiento de la Ley 789 de 2002, señalando en el artículo 11 lo siguiente: “(…) La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, se efectuará conforme al procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002.

Ahora bien, El artículo 1 del Decreto 2585 de 2003 “Por el cual se reglamenta el contrato de aprendizaje y se adiciona el Decreto 933 de 2003” señala: “ARTÍCULO 1o. EMPLEADORES OBLIGADOS A VINCULAR APRENDICES. Se encuentran obligados a vincular aprendices todos los empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción y que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15). // Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de la Ley 789 de 2002. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional. (…)”

El Decreto 1779 de 2009, “Por el cual se expiden normas sobre el contrato de aprendizaje” ARTÍCULO PRIMERO: Modificase el Parágrafo 1o del artículo 11 del Decreto 933 de 2003, el cual queda así:

"Parágrafo 1o. Los empleadores no exceptuados de contratar aprendices, podrán aumentar voluntariamente el número de aprendices patrocinados con alumnos del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en la siguiente proporción, siempre y cuando no hayan reducido el número de empleados vinculados a la empresa en los tres meses anteriores a la fecha en que se solicite al SENA la aplicación del beneficio, ni reduzcan la nómina durante la vigencia de los contratos de aprendizaje, en caso que lo haga, dará por terminado los contratos de aprendizaje voluntarios proporcionalmente:

Empresas entre 1 y 14 empleados, desde 1 aprendiz hasta el 50% del número total de empleados de la respectiva empresa

Empresas entre 15 y 50 empleados, hasta el 40% del número total de empleados de la respectiva empresa

Empresas entre 51 y 200 empleados, hasta el 30% del número total de empleados de la respectiva empresa

Empresas con más de 200 empleados, hasta el 20% del número total de empleados de la respectiva empresa

La empresa que decida incrementar el número de aprendices, debe informarlo a la Regional del SENA donde funcione su domicilio principal, precisando el número de aprendices que requiere y su especialidad.

Las condiciones del contrato de aprendizaje, las obligaciones de la empresa y las obligaciones y derechos de los aprendices a que se refiere este artículo son las mismas que las de los aprendices contratados en cumplimiento de la cuota de aprendizaje. (…)”

Con base en lo anteriormente plasmado y con el fin de dar respuesta a su consulta se informa:

Rta. Inicialmente cabe aclarar que el aporte al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción - FIC no es un impuesto como lo manifiesta en su escrito; pues este tiene el carácter de contribución para fiscal, por cuanto es de obligatorio cumplimiento, tiene fundamento legal y su aplicación se somete a lo estrictamente dispuesto en las normas que lo regulan a realizarlo; el FIC nace a cargo del usuario o beneficiario, respecto de los trabajadores que estén bajo su nómina mensual de salarios, es decir, que es el empleador quien se hará cargo de realizar la correspondiente contribución, ya sea la constructora o el contratista dependiendo el caso.

Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción - FIC es el producto de la exoneración a la Industria de la Construcción de la obligación de contratar aprendices, haciendo que los empleadores de la construcción deban contribuir mensualmente con una suma igual a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes.

El aporte al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción - FIC, es aquel que debe ser aportado por personas dedicadas a la industria de la construcción, siendo necesario que se trate de obras de levantamiento, erección, mantenimiento o reparación de estructuras inmuebles, entendidas estas últimas como los elementos de cimentación, distinto de aquellos no estructurales o llamados acabados.

Ahora bien, también es conocido que en materia fiscal y parafiscal debemos aplicar rigurosamente el principio de legalidad, que en materia de tributos, gravámenes y contribuciones, restringen las facultades de los sujetos activos (para el caso de los aportes al FIC) por cuanto solo puede aplicar la norma y exigir el pago de aportes, a quienes se encuentren expresamente mencionados o identificados en la ley, por el desarrollo o realización de las actividades y hechos necesarios para que se configure la obligación, y ello impide incluso que por vía analógica o interpretación, pueda extenderse los efectos de la norma que grava el sector.

La normatividad arriba mencionada es clara al determinar en reiteradas ocasiones que las personas dedicadas a la industria de la construcción y que aportan al FIC, están exoneradas de la obligación de Contratar aprendices, pero hay que tener en cuenta que la mayoría de empresas dedicadas a la construcción pueden tener una nómina administrativa diferente a la nómina que maneja sobre la obra que se encuentra desarrollando, es decir la nómina sobre la obra, son todos aquellos trabajadores que hacen parte de la obra y que se encuentran bajo su responsabilidad, de acuerdo a las actividades previstas en el Decreto 083 de 1976 y la nómina administrativa, son las demás personas que no hacen parte de la obra, como por ejemplo la secretaria, el mensajero, etc.

Con base en la anterior deducción la empresa podrá con el fin de que se le regule la cuota de aprendizaje voluntaria registrarse en el aplicativo SGVA Sistema de Gestión Virtual de Aprendices http://caprendizaje.sena.edu.co dar clic en el link “Soy Nueva Empresa” registrándose como empresa nueva y el SENA mediante los técnicos en regulación de cuota, realizaran la respectiva verificación de requisitos establecidos en el Decreto 1779 de 2009 “Por el cual se expiden normas sobre el contrato de aprendizaje” determinando si es habilitada o no para contratar aprendices voluntariamente.

Debe quedar claro que si el objeto social principal de la empresa es la CONSTRUCCION, esta deberá cumplir con lo dispuesto en la Normatividad para tal fin (pago de aportes FIC) y en ningún momento podrá reemplazarse el pago de aportes FIC, por la cuota de aprendizaje; si la empresa cumple con los requisitos y desea voluntariamente tener aprendices en la parte administrativa de la empresa y así lo habilita el técnico en regulación de cuota del SENA podrá acceder a ello, de lo contrario iría en contra de lo establecido en la normatividad vigente para la materia.

El SENA bajo la orientación de la Dirección de Empleo, de la Dirección General; de manera constante está realizando capacitaciones respecto del tema en mención, los días martes y jueves a las 8:00 a.m y 2:00 p.m. en la calle 57 No. 8-69 Dirección General del SENA, registrándose en la recepción para Capacitación de contrato de aprendizaje, Torre Central, Piso 4o, teléfono: 54615000.

Atentamente,

CELIA INÉS HERNANDEZ PALOMINO

Coordinadora (E) Grupo de Conceptos y Producción Normativa

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)
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