CONCEPTO 15 DE 2014

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación electrónica 8-2015-013231 del 26 de marzo de marzo de 2015, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre la modificación de la cuota de aprendices a consorcios y uniones temporales, regulada en el marco de la Ley 789 de 2002 para las vigencias 2005 a 2011; de manera comedida procedemos a resolver su consulta.

En su comunicación electrónica expone lo siguiente:

“Solicito atentamente Concepto sobre la modificación de la cuota regulada a Consorcios y Uniones temporales, los cuales como es de conocimiento, fueron regulados con cuota de aprendices en el marco de la Ley 789 de 2002 en vigencias de 2005 a 2011.

Conforme a los conceptos emitidos por la Dirección General del SENA se determinó o mejor se aclaró que este tipo de organizaciones al carecer de Personería Jurídica y estar reguladas individualmente no debían ser objeto de regulación de cuota de aprendices, razón por la cual se corrigió el yerro y se abstuvo de continuar regulando a las mismas.

Sin embargo, teniendo en cuenta que actualmente algunas tienen cuota asignada, y que están solicitando modificación de la cuota en el 2015 remitiendo la información de planta de personal a través de matrices, nos permitimos realizar la presente consulta:

- ¿Es procedente exonerar o modificar a cuota cero a los Consorcios y Uniones Temporales que se encuentran actualmente regulados?

- De ser afirmativa la respuesta anterior, cómo podemos proceder a informarles de la No Obligación de Cuota teniendo en cuenta que han venido regulados hace varios años y han realizado aportes de monetización y han contratado la cuota mínima de aprendices.?

- Que se debe responder a los consorcios y uniones temporales a quienes se les quite la cuota y soliciten devolución de lo que pagaron como apoyo de sostenimiento o como monetización en el tiempo en que erróneamente estuvieron regulados?

- ¿Es conveniente aplicar la Modificación de Cuota de aprendices de acuerdo a la última solicitud de la empresa?”.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con los Consorcios y Uniones Temporales, la Ley 80 de 1993 establece:

“ARTÍCULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”. (Subrayas nuestras)

“ARTÍCULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entiende por:

1o. Consorcio:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2o. Unión Temporal:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo derogado por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995>. (Subrayas nuestras).

Estas normas señalan que el consorcio y la unión temporal tienen capacidad para contratar, pero no constituyen una persona jurídica distinta a sus integrantes, los cuales deben responder conjunta y solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto del contrato, aclarando que en el caso de la unión temporal las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán a sus integrantes de acuerdo con su participación en la unión temporal.

En virtud de lo dispuesto en esta norma, el consorcio y la unión temporal a pesar de tener capacidad para contratar no ostentan la calidad de empresa.

Por su parte, el artículo 32 de la Ley 789 de 2002 señala expresamente cuales son las empresas obligadas a vincular aprendices, indicando:

“ARTÍCULO 32. EMPRESAS OBLIGADAS A LA VINCULACIÓN DE APRENDICES. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional.

El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices.

PARÁGRAFO. Empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA.

Como puede observarse, la norma establece que la obligación de vincular aprendices recae en aquellas empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que ocupen un número no inferior a quince (15) trabajadores, siempre y cuando realicen cualquier tipo de actividad económica diferente a la construcción.

Dado que los consorcios y uniones temporales no conforman una empresa distinta a las de sus asociados, en tanto carecen de personería jurídica, la obligación de contratar aprendices recae en sus integrantes o asociados siempre y cuando utilicen quince (15) o más trabajadores y desarrollen una actividad económica diferente a la construcción.

La Dirección Jurídica del SENA ha precisado que los consorcios y uniones temporales no están obligados a contratar aprendices por cuanto no constituyen una persona jurídica distinta de sus integrantes.

Mediante concepto jurídico del 9 de julio de 2014, la Dirección Jurídica indicó lo siguiente:

“Como queda señalado en la Ley 80 de 1993 no es la unión temporal o el consorcio los que adquieren derechos y obligaciones en sí mismo, sino las personas naturales y jurídicas que las componen, las que asumen las responsabilidades y beneficios que se desprenden de dicha unión contractual.

De tal manera que en la vinculación de los trabajadores necesarios en la ejecución del contrato estatal, cada uno de las personas naturales o jurídicas que conforman la U.T. o el consorcio, son las que deberán vincular individualmente como empleadores a sus trabajadores, en consecuencia asumir las obligaciones a que haya lugar, pues como ya anotamos, ni el Consorcio o U.T. tiene capacidad jurídica para obligarse.

(…)

Cabe aclarar que los Consorcios y Uniones Temporales en el desarrollo del objeto del contrato conservan su autonomía personal, administrativa y financiera y en términos generales están obligados a llevar contabilidad.

(…)

Además, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, todo proponente y contratista debe acreditar el pago de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje a que haya lugar.

En este orden de ideas, si una Unión Temporal o Consorcio presenta una propuesta o desea celebrar un contrato con una entidad pública, deberá acreditar el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales y en caso que no tenga empleados a su cargo, el cumplimiento de estas obligaciones los pueden acreditar con los pagos que haya realizado cada uno de los integrantes del Consorcio y Unión Temporal, dado que en este caso la ley no obliga directamente a los Consorcios ni a los Uniones Temporales a responder por estas contribuciones”^2].

Por otra parte, el Ministerio del Trabajo mediante concepto 54903 del 2 de abril de 2014, después de citar el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, señaló:

“De esta disposición se desprende que la Ley no ha determinado el nacimiento de una persona jurídica por la celebración de un contrato de consorcio o unión temporal. Cada uno de estos contratos se concibe como una convención que no constituye por si misma un ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones que no se diferencia de quienes así están asociados.

Lo dispuesto en la norma es concluyente sobre la naturaleza del consorcio al definirlo como una propuesta para contratar que se materializa en los términos de un contrato del cual nacen responsabilidad y obligaciones entre los consorciados, situación que no genera el nacimiento de una persona jurídica independiente de quienes la integran pues es incapaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.

En consecuencia, resulta claro que el consorcio no es una sociedad, sino una forma contractual, utilizada ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, pero conservando los consorciados, su independencia jurídica, lo que implica que como tal, el Consorcio no goza de capacidad jurídica propia e independiente, situación jurídica que le impide ser sujeto de derechos y obligaciones, sino que los mismos estarán solidariamente en cabeza de las sociedades que lo conforman.

Así las cosas, es de advertir, que no es el consorcio quien contrata personal ni es empleador, sino que cada una de las empresas consorciadas tiene su propia planta de persona y dispondrán de lo necesario para adelantar el objeto constituido.

De tal forma, las obligaciones laborales no reposan en cabeza del consorcio como tal, al no ser una persona jurídica no es sujeto de derechos ni de obligaciones, de tal forma que las obligaciones laborales están en cabeza de cada una de las sociedades que conforman el Consorcio. Pues estos y las uniones temporales, como se mencionó anteriormente, son el resultado del acuerdo de dos o más personas que de manera conjunta presenten una misma propuesta para licitar, celebrar y ejecutar contratos”. (Se resalta lo que se quiere destacar).

De acuerdo con lo expresado por el Ministerio del Trabajo, los consorcios, al igual que las uniones temporales, no gozan de capacidad jurídica propia e independiente, situación que les impide ser sujetos de derechos y obligaciones, de tal forma que las obligaciones laborales están en cabeza de cada una de las sociedades que conforman el consorcio y la unión temporal.

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado habían señalado inicialmente que los consorcios y uniones temporales no son sujetos procesales y por ende no podían responder por sus obligaciones a cargo; sin embargo, esta posición jurisprudencial fue revalidada y cambiada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 25 de septiembre de 2013 y ratificada por medio de la sentencia del 10 de septiembre de 2014, precisando lo siguiente:

“Sin embargo, a juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales-, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.

(…)

En punto de la capacidad que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó, de manera expresa, el artículo 6 de la Ley 80, con el fin de que puedan celebrar contratos con las entidades estatales la Corte Constitucional, sostuvo que las mismas se encuentran dotados de capacidad jurídica, expresamente otorgada por la ley, a pesar de que evidentemente no son personas morales, porque para contar con capacidad jurídica no es requisito ser persona.

Así pues, la capacidad de contratación que expresamente la Ley 80 otorgó y reconoció a los consorcios y a las uniones temporales, en modo alguno puede entenderse agotada en el campo de las actuaciones que esas organizaciones pueden válidamente desplegar en relación o con ocasión de su actividad contractual –incluyendo los actos jurídicos consistentes en la formulación misma de la oferta; la notificación de la adjudicación; la celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato estatal–, sino que proyecta sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal, en el cual, como ya se indicó, esas organizaciones empresariales podrán asumir la condición de parte, en cuanto titulares de derechos y obligaciones, al tiempo que podrán comparecer en juicio para exigir o defender, según corresponda, los derechos que a su favor hubieren surgido del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual o del propio contrato estatal, puesto que, según lo dejó dicho la Corte Constitucional, la capacidad de contratación que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó el artículo 6 de la Ley 80 “(…) comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos (…)”.

(…) Así mismo, resulta apenas natural que la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley, para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato, en tanto la norma legal en cita lo que pretendió es que en el caso de la celebración de contratos estatales con consorcios o con uniones temporales, por ella misma autorizados de manera expresa, la Administración Pública pueda contar con un solo y único interlocutor válido que, a la vez, disponga de facultades amplias y suficientes.

Surge aquí un efecto adicional que importa destacar, consistente en que la notificación que de los actos contractuales expedidos por la entidad estatal en relación o con ocasión de un contrato celebrado con un consorcio o una unión temporal, se realice con el representante de la respectiva agrupación, será una notificación que se tendrá por bien hecha, sin que resulte necesario entonces, para que el acto administrativo correspondiente produzca la plenitud de sus efectos, que la entidad contratante deba buscar, a los múltiples y variados integrantes del consorcio o de la unión temporal contratista.

Por si lo anterior no fuese suficiente, se agrega que el efecto útil, como criterio rector de interpretación normativa, impone admitir que los artículos 6 y 7 de la Ley 80 tuvieron el claro y evidente propósito de dotar a los consorcios y a las uniones temporales de la capacidad jurídica necesaria tanto para celebrar contratos estatales como para comparecer en juicio, cuando se debatan asuntos relacionados con los mismos; si ello no fuere así y no produjere tales efectos en el campo procesal, habría que concluir entonces que las disposiciones legales aludidas carecerían de sentido, criterio hermenéutico que llevaría a negarles la totalidad o buena parte de sus efectos.

(…)

En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones, para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi.

Debe precisarse que la tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal”. (Subrayas nuestras)

Con fundamento en lo expuesto por el Consejo de Estado podemos resumir que en virtud de lo establecido en la Ley 80 de 1993, los consorcios y uniones temporales, a pesar de que no son personas morales, se encuentran dotados de capacidad jurídica para presentar propuestas, celebrar contratos, ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas y también para concurrir por intermedio de su representante a los procesos judiciales que se originen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal.

Esta posición se sustenta en el hecho de que para contar con capacidad jurídica no es requisito ser persona y que dicha capacidad de contratación comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos.

También se observa que la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de ley, es para todos los efectos que se deriven del contrato que celebran sus integrantes, pero en todo caso la capacidad jurídica que la Ley 80 de 1993 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de contratos y a la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas, sin que la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes.

Cabe precisar que el consorcio y la unión temporal surgen con el documento de su creación, mediante el cual sus integrantes asumen obligaciones conjuntas y gastos en común para cumplir el fin contractual que persiguen; en consecuencia, si un consorcio o unión temporal vincula trabajadores para desarrollar su objeto contractual, dicha vinculación genera obligaciones conjuntas para todos sus integrantes; de igual manera, si deciden contratar aprendices, la responsabilidad en el pago de los apoyos recaerá de manera conjunta y solidaria en todos los integrantes que conforman el consorcio o unión temporal, esto por cuanto los consorcios y uniones temporales no constituyen una persona moral distinta de sus integrantes ni ostentan la calidad de empresa y, por ende, no están obligados a contratar trabajadores ni a vincular aprendices.

En todo caso cada integrante del consorcio o unión temporal en su calidad de empleador deberá vincular el número de aprendices que en virtud de la ley le corresponda contratar, sin perjuicio que los aprendices desarrollen su actividad dentro de la empresa o en ejecución del contrato asociativo.

RESPUESTA JURÍDICA

De acuerdo con lo anterior, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados de la siguiente manera:

Pregunta 1: ¿Es procedente exonerar o modificar a cuota cero a los Consorcios y Uniones Temporales que se encuentran actualmente regulados?

Respuesta: La respuesta es afirmativa, por cuanto los consorcios y uniones temporales no conforman una empresa y por ende no están obligados a vincular aprendices en los términos que exige el artículo 32 de la Ley 789 de 2002

Pregunta 2: De ser afirmativa la respuesta anterior, ¿cómo podemos proceder a informarles de la No Obligación de Cuota teniendo en cuenta que han venido regulados hace varios años y han realizado aportes de monetización y han contratado la cuota mínima de aprendices.?

Respuesta: Si los consorcios o uniones temporales tienen cuota asignada de aprendices se debe entender que dicha cuota corresponde a una obligación conjunta de sus integrantes o tomarla como cuota del integrante del consorcio o unión temporal que la haya destinado para la ejecución del objeto asociativo.

Pregunta 3: ¿Que se debe responder a los consorcios y uniones temporales a quienes se les quite la cuota y soliciten devolución de lo que pagaron como apoyo de sostenimiento o como monetización en el tiempo en que erróneamente estuvieron regulados?

Respuesta: La supresión de la cuota a los consorcios o uniones temporales no debe generar devolución o reclamación alguna, por cuanto esos apoyos fueron pagados en el marco de un contrato de aprendizaje que los integrantes del consorcio o unión temporales asumieron de manera conjunta para desarrollar el objeto asociativo.

Pregunta 4: ¿Es conveniente aplicar la Modificación de Cuota de aprendices de acuerdo a la última solicitud de la empresa?”.

Respuesta: La solicitud de modificación de la cuota de aprendices debe corresponder a una empresa que en los términos del artículo 32 de la Ley 789 de 2002 esté obligada a vincular aprendices, y la regulación de la cuota dependerá del número de trabajadores que integre la planta de personal de la respectiva empresa.

Cabe agregar que si la solicitud la envía el representante del consorcio o unión temporal, se debe informar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 789 de 2002 a los consorcios y uniones temporales no les corresponde vincular aprendices, salvo que se trate de obligaciones conjuntas asumidas por todos sus integrantes, caso en el cual la solicitud debe expresarlo. De lo contrario, la regulación de la cuota debe solicitarla cada integrante del consorcio o unión temporal, sin perjuicio que los aprendices desarrollen su actividad dentro de la empresa o en ejecución del contrato asociativo

El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

CELIA INÉS HERNANDEZ PALOMINO

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.