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CONCEPTO 12031 DE 2017
(13 marzo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
10014
PARA: Doctora Lida Fernanda Rivera Ledesma– Apoyo Gestión Jurídica y Contractual -Centro de Desarrollo Agroempresarial y Turístico del Huila lriveral@sena.edu.co
ASUNTO: Derechos de patrimoniales de autor
Respetada doctora Lida Rivera:
En atención a su correo remitido el día 7 de marzo de 2017 sin radicar, en donde indica:
“1. El Grupo SENNOVA, en el año 2016, dentro de su función investigativa, creó el Software: Regcafé Nova.
2. Los autores son contratistas del Grupo SENNOVA.
3. Se debe realizar el correspondiente registro ante la Superintendencia de Industria y Comercio, donde solicitan la Cesión de dichos derechos de Autor a la Entidad (CDATH SENA LA PLATA H.)
4. De igual manera se requiere Patentar algunas invenciones realizadas en los años inmediatamente anteriores.
CONSULTA:
1. Los derechos de Autor deben ser cedidos al Centro de Formación donde desarrollaban sus obligaciones contractuales o al SENA?
2. Quién tiene la competencia para recibir los derechos de autor a nombre del SENA?
3. En caso de ser la Subdirectora del Centro de Formación, ésta requiere Autorización?
4. En quién radica la competencia para patentar invenciones del grupo SENNOVA en un Centro de Formación?”.
Nos permitimos emitir concepto de la siguiente manera:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes
ANÁLISIS JURÍDICO
La legislación aplicable en torno a la protección del Software vía Derecho de Autor, encontramos: Ley 23 de 1982, Ley 33 de 1987, Ley 565 de 2000, Decreto 1360 de 1989, Ley 44 de 1993, Decisión Andina 351 de 1993, Decreto 460 de 1995, Acuerdo WCT de 1996, Ley 603 de 2000, Circular 05 de 2001 DNDA, etc. es clara en torno a la protección del Software vía Derecho de Autor; no debemos olvidar que el mismo Decreto 1360 de 1989 por medio del cual se reglamenta la inscripción del soporte lógico (software) en el Registro Nacional del Derecho de Autor, en su artículo 7
o establece que la protección que otorga el derecho de autor al soporte lógico, no excluye otras formas de protección por el derecho común. (Subrayado fuera de texto).
Para entender los derechos de propiedad intelectual, es necesario remitirnos a lo señalado en la Ley 23 del 28 de enero de 1982 (Modificada y adicionada por la Ley 44 de 1993), en los siguientes artículos:
“Artículo 9o. La protección que esta ley otorga al autor, tiene como título originario la creación intelectual, sin que se requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de los derechos que se protegen.
(…)
Artículo 20, modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011.
“ARTÍCULO 28. PROPIEDAD INTELECTUAL OBRAS EN CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS O DE UN CONTRATO DE TRABAJO. El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 quedará así:
Artículo 20. En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones”.
(…)
Artículo 30. El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para:
a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley;
b) A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por éstos;
c) A conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria;
d) A modificarla, antes o después de su publicación, y
e) A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiese sido previamente autorizada.
Parágrafo 1o. Los derechos anteriores no pueden ser renunciados ni cedidos. Los autores al transferir a autorizar el ejercicio de sus derechos patrimoniales no conceden sino los de goce y disposición a que se refiere el respectivo contrato, conservando los derechos consagrados en el presente artículo.
Parágrafo 2o. A la muerte del autor corresponde a su cónyuge y herederos consanguíneos el ejercicio de los derechos indicados en los numerales a) y b) del presente artículo. A falta del autor, de su cónyuge o herederos consanguíneos, el ejercicio de estos derechos corresponderá a cualquier persona natural o jurídica que acredite su carácter de titular sobre la obra respectiva.
Parágrafo 3o. La defensa de la paternidad, integridad y autenticidad de las obras que hayan pasado al dominio público estará a cargo del Instituto Colombiano de Cultura cuando tales obras no tengan titulares o causahabientes que puedan defender o tutelar estos derechos morales.
Parágrafo 4o. Los derechos mencionados en los numerales d) y e) sólo podrán ejercitarse a cambio de indemnizar previamente a terceros los perjuicios que se les pudiere ocasionar”. (Subrayas nuestras)
Lo anterior fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional en sentencia T- 367 de 2009, Expediente T – 2141228 del 26 de mayo de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, al señalar lo siguiente:
“6.1. En atención a lo señalado en el artículo 61 de la Carta Política, el Estado debe velar por la protección de la propiedad intelectual mediante las formalidades establecidas en la ley. En desarrollo de este precepto constitucional, la Corte ha tenido oportunidad de señalar que, “las creaciones del intelecto, y aquellas relacionadas con su divulgación y difusión, en cuanto bienes inmateriales han sido agrupadas, para efectos jurídicos, en los denominados derechos de propiedad intelectual, los cuales, a su vez, comprenden los derechos de autor, los derechos de propiedad industrial y los derechos sobre descubrimientos científicos, así como otras formas y manifestaciones de la capacidad creadora del individuo”.
La propiedad intelectual involucra entonces aquella disciplina normativa a través de la cual se busca proteger y asegurar las creaciones intelectuales surgidas del esfuerzo, el trabajo o la destreza del hombre, que en todos los casos son dignas de obtener el correspondiente reconocimiento y salvaguarda jurídica. El concepto de propiedad intelectual abarca, en un primer aspecto, la propiedad industrial, que se refiere esencialmente a la protección de las invenciones, las marcas comerciales y de fábrica, los diseños industriales, el nombre comercial, los modelos de utilidad y represión de la competencia desleal; y en un segundo aspecto, los derechos de autor, que comprenden las obras literarias, científicas y artísticas, otorgando también la debida protección a los artistas, intérpretes y ejecutantes, a quienes son productores de fonogramas y a los propios organismos de radiodifusión respecto de su emisión”. (Subrayas nuestras).
De otro lado, la Ley 1450 de 2011, contiene un artículo que hace referencia a la transferencia de Tecnología en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 29. TRANSFERENCIA PROPIEDAD INDUSTRIAL. Salvo pacto en contrario, los derechos de propiedad industrial generados en virtud de un contrato de prestación de servicios o de trabajo se presumen transferidos a favor del contratante o del empleador respectivamente. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato respectivo conste por escrito”.
“Articulo 183. Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente. La falta de mención del tiempo limita la transferencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia.
Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros.
Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir."(Comunicado 005 Dirección Nacional de Derechos de Autor link. http://www.derechodeautor.gov.co/htm/COMUNICADO%20LEY%201450%20DE%202011,%20JUNIO%2016%20DE%202011.pdf).
De la misma manera la citada Ley establece en el “Artículo 31. Derechos de propiedad intelectual de proyectos de investigación financiados con recursos del presupuesto nacional. En el caso de proyectos de ciencia, tecnología e innovación adelantados con recursos del presupuesto nacional, el Estado, salvo motivos de seguridad y defensa nacional, cederá a las Partes del Proyecto los derechos de propiedad intelectual que le puedan corresponder, según se establezca en el contrato. Las Partes del Proyecto definirán entre ellas la titularidad de los derechos de propiedad intelectual derivados de los resultados de la ejecución de los recursos del presupuesto nacional”.
Actualmente existen diferentes modalidades para ceder los derechos, según la página web de la Dirección Nacional de Derechos de Autor señala:
- “Contrato de cesión de derechos
La cesión es un contrato por medio del cual, el autor o titular de una obra, denominado cedente, transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, denominada cesionario, a cambio de una remuneración, o sin ella. Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de los derechos, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia, en el nuevo titular o titular derivado.
De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011 todo acto o contrato por medio del cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor o los derechos conexos, sea de forma total o parcial, deberá contar por escrito como condición de validez, de lo anterior se desprende que el contrato de cesión de derechos patrimoniales es un contrato solemne que se perfecciona con el cumplimiento de este requisito. Debe anotarse que con anterioridad a la Ley 1450 de 2011, se exigía que este contrato debía constar en escritura pública o instrumento privado reconocido ante notario público.
Ahora bien, dichos actos o contratos deberán ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor para efectos de publicidad y de oponibilidad del contrato frente a terceros.
Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, permitiéndole actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente.
Así mismo, debe anotarse que los contratos de cesión de derechos patrimoniales de derecho de autor no puede implicar la transferencia de modo general o indeterminable de la producción futura, pues de lo contrario se entenderán inexistentes.
- Contrato de obra por encargo
El artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, regula este tema"1].
Por lo tanto, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, el aplicativo que actualmente utilizan con nombre Regcafé Nova, y de acuerdo al objeto de la consulta es pertinente que se legalice por escrito la autorización por parte de quien ostenta los derechos de autor del aplicativo (software), con el fin de garantizarle los derechos que le son propios contenidos en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982. De la misma manera, en el documento que así lo disponga deberá quedar de manera expresa el permiso para modificar y adecuar el aplicativo de acuerdo a las necesidades del grupo de SENNOVA, más esto no obsta para que el cedente pueda dar aplicación en cualquier momento del literal d) del artículo 30 de la Ley 23 de 1982, por cuanto dichos derechos son inalienables, imprescriptibles e irrenunciables.
Respecto a la facultad legal de representación esta se encuentra establecida en el Decreto 249 de 2004, artículo 4 numeral 2, que refiere a la representación legal de la Entidad, en este caso al Director General.
RESPUESTA JURÍDICA
Pregunta: Los derechos de Autor deben ser cedidos al Centro de Formación donde desarrollaban sus obligaciones contractuales o al SENA?
Respuesta: En este orden de ideas y de acuerdo con lo analizado en el acápite normativo, los derechos solo pueden ser cedidos cuando exista un contrato de cesión de derechos que para el caso no procede, pero si aplica un contrato de obra por encargo y solo se transfieren los derechos patrimoniales.
Pregunta: Quién tiene la competencia para recibir los derechos de autor a nombre del SENA?
Respuesta: En virtud a lo señalado en el Decreto 249 de 2004, artículo 4 numeral 2, la competencia radica en el Director General del SENA.
Pregunta: En caso de ser la Subdirectora del Centro de Formación, ésta requiere Autorización?
Respuesta: Como resultado del análisis jurídico, se considera que la Subdirección no posee esta competencia. Sin embargo se puede conceder delegación especial por medio de resolución por parte del Director General.
Pregunta: En quién radica la competencia para patentar invenciones del grupo SENNOVA en un Centro de Formación?.
Respuesta: Teniendo en cuenta que el trámite de patente no corresponde a un proceso misional y tampoco existe competencia atribuida o delegada para adelantar esta actuación, le informamos que el competente es el Director General de la entidad, en virtud del Numeral 2 del artículo 4 del Decreto 249 de 2016.
En este orden de ideas, le solicitamos enviar a la Dirección Jurídica del SENA la solicitud de patente respectiva, acompañada de los formulario solicitados por la Superintendencia de Industria y Comercio, los antecedentes que dan origen a la solicitud y demás documentos soporte; acto seguido, la Dirección Jurídica gestionará un poder que será firmado por el Director General para que un abogado designado por él en articulación con el Centro de Formación, adelante el trámite de solicitud de patente.
Es menester precisar que la Circular Única de la Superintendencia de industria y comercio publicada en el Diario Oficial 44511 del 06 de agosto de 2001, señala lo siguiente en relación con el poder en este tipo de trámites:
“1.2.1.3 Poderes Los poderes requeridos para los trámites administrativos que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio relacionados con propiedad industrial podrán otorgarse mediante documento privado y referirse a una o más solicitudes debidamente identificadas en el poder, o a todas las solicitudes y/o registros existentes o futuros del poderdante, sin necesidad de presentación personal, autenticación o legalización. En todo caso, la facultad de desistir de la solicitud o de renunciar a un derecho debe estar expresamente consagrada en el poder. Para el efecto, el documento por el cual se renuncia al derecho o se desiste de la solicitud deberá contener la diligencia de presentación personal ante la Superintendencia de Industria y Comercio o ante Notario público. El documento de renuncia o desistimiento constituido en el extranjero deberá ser legalizado por apostilla o ante Cónsul Colombiano o el de una Nación amiga, según sea el caso. Cuando el solicitante del trámite no resida en Colombia, podrá nombrar un representante con facultades para notificarse y nombrar apoderados. El apoderado deberá ser abogado y estar debidamente inscrito. Para la presentación de poderes se deberá diligenciar y radicar el Formulario para Otorgar Poder a Abogado en los Trámites de Propiedad Industrial, Formato PI00-F06, el cual corresponde al Anexo 6.26 de esta Circular”.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.
Cordial saludo,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
Proyectó:
Mónica Torres
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)
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