CONCEPTO 43473 DE 2018

(agosto 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación, radicado 8-2018-039480 de fecha 17 de julio de 2018, remitida mediante correo electrónico de la misma fecha, en la cual solicita concepto jurídico sobre la cesión de derechos de autor y su competencia; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria. En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.

Finalmente, es pertinente recordar lo dispuesto en la Circular No. 00006 de 2013, para que a futuro sea tenida en cuenta por el personal de esa dependencia, y cuyo acápite pertinente señala: “[…] me permito informar que a partir de la fecha la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo”.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Señala quien consulta:

- La Oficina de Sistemas de la Dirección General, solicita comedidamente al Grupo de Conceptos a su cargo, conceptuar sobre los siguientes aspectos y determinar la competencia para la suscripción y revisión y aprobación jurídica del documento que se remite anexo al presente:

- Competencia para la suscripción de documento de cesión de derechos patrimoniales de autor en calidad de cesionario.

- Competencia para la suscripción de documento de cesión de derechos patrimoniales de autor en calidad de cedente.

- Competencia para la revisión y aprobación jurídica del contenido del documento, al tratarse de un documento contractual derivado de la cesión de derechos necesaria en el cierre y terminación de un contrato de desarrollo de software.

- Se deja constancia que se conceptúa con la información suministrada en el presente concepto y de manera general en cuanto al asunto.

b) ANÁLISIS

1. DERECHOS DE AUTOR

Dentro la normatividad que regula los derechos de autor podemos citar entre las principales:

- Ley 1915 del 12 de julio de 2018, "por la cual se modifica la Ley 23 de 1982 y se establecen otras disposiciones en materia de derecho de autor y derechos conexos”.

- Ley 1834 de 2017, "por medio de la cual se fomenta la economía creativa ley naranja”

- Ley 1835 de 2017, “por la cual se modifica el artículo 98 de la Ley 23 de 1982, se establece una remuneración por comunicación pública a los autores de obras cinematográfica o Ley Pepe Sánchez”.

- Ley 1680 de 2013, "por la cual se garantiza a las personas ciegas y con baja visión el acceso a la información, a las comunicaciones, al conocimiento y a las tecnologías de la información y las comunicaciones".

- Ley 1519 del 13 de abril de 2012, "por medio de la cual se aprueba el "convenio sobre la distribución de señales portadoras de programas transmitidas por satélite" hecho en Bruselas el 21 de mayo de 1974".

- Ley 1493 de 2011, "por la cual se toman medidas para formalizar el sector del espectáculo público de las artes escénicas, se otorgan competencias de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades de gestión colectiva y se dictan otras disposiciones"

- Ley 1403 de 2010, "por la cual se adiciona la Ley 23 de 1982, sobre derechos de autor, se establece una remuneración por comunicación pública a los artistas intérpretes o ejecutantes de obras y grabaciones Audiovisuales o Ley Fanny Mikey".

- Ley 23 de 1982, "sobre derechos de autor"

- Ley 232 de 1995, "por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales", cuyo texto anexo a la presente comunicación"

- Ley 44 de 1993, "por la cual se modifica y adiciona la ley 23 de 1982 y se modifica la ley 29 de 1944".

- Ley 603 de 2000, "por la cual se modifica el artículo 47 de la Ley 222 de 1.995".

- Ley 599 de 2000, "por la cual se expide el Código Penal (artículos 257, 270, 271 y 272)".

En este orden de ideas, los derechos de autor son considerados como el conjunto de normas que protegen al autor como creador de una obra en el campo literario y artístico, expresión humana producto del ingenio y del talento que se ve materializada de cualquier forma perceptible por los sentidos y de manera original. Una obra es definida entonces, como toda expresión humana producto del ingenio y del talento que se ve materializada de cualquier forma perceptible por los sentidos y de manera original, particularmente en el campo literario y artístico. En consecuencia se protegen las obras literarias en cualquier forma, los dibujos, pinturas, esculturas, obras fotográficas, audiovisuales. Los programas de computador, las adaptaciones, traducciones y en general, toda obra en el campo literario o artístico que pueda definirse o reproducirse por cualquier medio conocido o por conocer.^[1]

Desde el momento en que se crea la obra, nace la protección que se concede al autor, sin que para ello se requiera cumplir con formalidad jurídica alguna, es decir, que el ejercicio y goce del derecho de un autor sobre su obra no está condicionado a que se registre la obra. En suma, con la sola expresión del autor en el campo literario o artístico, la obra se encuentra protegida contra cualquier forma de utilización o explotación. No obstante lo anterior, el registro de derechos de autor, se constituye en un importante medio probatorio.

El derecho de autor protege las obras literarias, científicas y artísticas, sin entrar a valorar la calidad, temática o destinación de la misma. No se protegen las ideas, métodos o procedimientos, sino su forma concreta plasmada en lenguajes, anotaciones, grabaciones o materiales que permitan su reproducción. Así se consideran obras:

a) Artísticas: Son aquellas que impactan el sentido estético de quien las contempla^[2]. Ejemplo: las fotografías, las esculturas, las pinturas, entre otras.

b) Literarias: Son aquellas que son expresadas por cualquier forma de lenguaje como por ejemplo las novelas, cuentos, textos didácticos y científicos, programas de computadora (software), poemas, etc.

Los derechos de autor radicados en el creador de la obra, se dividen en dos derechos, patrimoniales y morales, que le conceden al autor facultades diferentes, considerando que estos derechos son especiales y disponen de prerrogativas como las de la propiedad común sobre las cosas y personales inherentes al autor.

Los DERECHOS MORALES son aquellos que tienen el carácter de perpetuos, inalienables, inembargables e irrenunciables en razón a la expresión de la personalidad del autor. Con ocasión de estos derechos el autor dispone de la facultad para decidir sobre la divulgación de la obra o su modificación, el derecho a reclamar en todo tiempo su paternidad sobre la obra, en especial para que siempre se mencione o se indique su nombre en cualquier utilización que se haga de ella y aún para ocultarlo totalmente (el anónimo), o para ocultarlo bajo un seudónimo. También tiene el derecho a oponerse a cualquier alteración o mutilación que desvirtúe la naturaleza de la obra o atente contra la honra del autor, y a retirarla del acceso al público previa indemnización.

Distintas legislaciones han involucrado otro conjunto de derechos morales como el derecho a la modificación de la obra o al de retracto o arrepentimiento.

Los DERECHOS PATRIMONIALES son los derechos que tiene el autor o sus derechohabientes que atañen básicamente a los beneficios económicos que se pueden derivar del aprovechamiento de la obra y que se extienden por un periodo que es determinado por la ley. Estos derechos son independientes entre sí y en consecuencia, una forma de utilización autorizada, no se extiende a otras de utilización no convenidas previamente.

En consecuencia y con ocasión de estos derechos el autor puede:

- Realizar, prohibir o autorizar la reproducción de su obra por cualquier forma o procedimiento (Derecho de reproducción).

- Permitir la comunicación al público por cualquier medio (Derecho de comunicación pública).

- Distribuir de manera pública de ejemplares o copias mediante venta arrendamiento o alquiler (Derecho de distribución).

- Importar al territorio de cualquier país del copias hechas sin autorización del titular (Derecho de importación) y

- Transformar la obra, es el caso de su traducción, adaptación, arreglo u otra transformación o cualquier otra forma de explotación (Derecho de transformación).

Los derechos patrimoniales a diferencia de los morales, pueden ser transferidos a título gratuito u oneroso a otras personas naturales o jurídicas, o bien por virtud de la ley pueden ser detentados por personas diferentes del autor como es el caso de las obras realizadas en desarrollo de un contrato de trabajo o de un contrato de prestación de servicios.

Además, los derechos conexos son aquellos concedidos para proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de discos, casetes y discos compactos (productores de fonogramas) y de los organismos de radiodifusión (radio y la televisión), en relación con sus interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y emisiones de radiodifusión, respectivamente.

En este orden de ideas, la Ley 23 de 1982, modificada por la Ley 44 de 1993, estableció:

ARTÍCULO 9. La protección que esta ley otorga al autor, tiene como título originario la creación intelectual, sin que se requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de los derechos que se protegen.

[…]

ARTÍCULO 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: a) Reproducir la obra; b) Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y c) Comunicar la obra al público mediante representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.

[…]

ARTÍCULO 20. Modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011. En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones”.

[…]

ARTICULO 30. El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para:

a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley;

b) A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por éstos;

c) A conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria;

d) A modificarla, antes o después de su publicación, y

e) A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiese sido previamente autorizada.

Parágrafo 1. Los derechos anteriores no pueden ser renunciados ni cedidos. Los autores al transferir a autorizar el ejercicio de sus derechos patrimoniales no conceden sino los de goce y disposición a que se refiere el respectivo contrato, conservando los derechos consagrados en el presente artículo.

Parágrafo 2. A la muerte del autor corresponde a su cónyuge y herederos consanguíneos el ejercicio de los derechos indicados en los numerales a) y b) del presente artículo. A falta del autor, de su cónyuge o herederos consanguíneos, el ejercicio de estos derechos corresponderá a cualquier persona natural o jurídica que acredite su carácter de titular sobre la obra respectiva.

Parágrafo 3. La defensa de la paternidad, integridad y autenticidad de las obras que hayan pasado al dominio público estará a cargo del Instituto Colombiano de Cultura cuando tales obras no tengan titulares o causahabientes que puedan defender o tutelar estos derechos morales.

Parágrafo 4. Los derechos mencionados en los numerales d) y e) sólo podrán ejercitarse a cambio de indemnizar previamente a terceros los perjuicios que se les pudiere ocasionar”. (Subraya fuera de texto)

Al respecto la Corte Constitucional señaló en la sentencia T-367 de 2009, lo siguiente:

[…] 6.1. En atención a lo señalado en el artículo 61 de la Carta Política, el Estado debe velar por la protección de la propiedad intelectual mediante las formalidades establecidas en la ley. En desarrollo de este precepto constitucional, la Corte ha tenido oportunidad de señalar que, “las creaciones del intelecto, y aquellas relacionadas con su divulgación y difusión, en cuanto bienes inmateriales han sido agrupadas, para efectos jurídicos, en los denominados derechos de propiedad intelectual, los cuales, a su vez, comprenden los derechos de autor, los derechos de propiedad industrial y los derechos sobre descubrimientos científicos, así como otras formas y manifestaciones de la capacidad creadora del individuo”.

La propiedad intelectual involucra entonces aquella disciplina normativa a través de la cual se busca proteger y asegurar las creaciones intelectuales surgidas del esfuerzo, el trabajo o la destreza del hombre, que en todos los casos son dignas de obtener el correspondiente reconocimiento y salvaguarda jurídica. El concepto de propiedad intelectual abarca, en un primer aspecto, la propiedad industrial, que se refiere esencialmente a la protección de las invenciones, las marcas comerciales y de fábrica, los diseños industriales, el nombre comercial, los modelos de utilidad y represión de la competencia desleal; y en un segundo aspecto, los derechos de autor, que comprenden las obras literarias, científicas y artísticas, otorgando también la debida protección a los artistas, intérpretes y ejecutantes, a quienes son productores de fonogramas y a los propios organismos de radiodifusión respecto de su emisión”.

El artículo 183 de la Ley 23 de 1982 fue modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, y hace referencia a la transferencia de Tecnología en los siguientes términos:

ARTÍCULO 183. Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente. La falta de mención del tiempo limita la transferencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia.

Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros.

Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir.^[3]

Igualmente, dispone la Ley 1450 de 2011 lo siguiente:

ARTÍCULO 29. TRANSFERENCIA PROPIEDAD INDUSTRIAL. Salvo pacto en contrario, los derechos de propiedad industrial generados en virtud de un contrato de prestación de servicios o de trabajo se presumen transferidos a favor del contratante o del empleador respectivamente. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato respectivo conste por escrito.

[…]

ARTÍCULO 31. Derechos de propiedad intelectual de proyectos de investigación financiados con recursos del presupuesto nacional. En el caso de proyectos de ciencia, tecnología e innovación adelantados con recursos del presupuesto nacional, el Estado, salvo motivos de seguridad y defensa nacional, cederá a las Partes del Proyecto los derechos de propiedad intelectual que le puedan corresponder, según se establezca en el contrato. Las Partes del Proyecto definirán entre ellas la titularidad de los derechos de propiedad intelectual derivados de los resultados de la ejecución de los recursos del presupuesto nacional.

2. CESIÓN DE DERECHOS DE AUTOR

De acuerdo con la Dirección Nacional de Derechos de Autor existen diferentes modalidades para ceder los derechos, así tenemos:

a) Contrato de cesión de derechos

En conceptos anteriores, señaló este Grupo que la cesión es un contrato por medio del cual, el autor o titular de una obra, denominado cedente, transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, denominada cesionario, a cambio de una remuneración, o sin ella. Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de los derechos, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia, en el nuevo titular o titular derivado.

De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011 todo acto o contrato por medio del cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor o los derechos conexos, sea de forma total o parcial, deberá constar por escrito como condición de validez, de lo anterior se desprende que el contrato de cesión de derechos patrimoniales es un contrato solemne que se perfecciona con el cumplimiento de este requisito.

Ahora bien, dichos actos o contratos deberán ser inscritos en el Registro Nacional de Derechos de Autor para efectos de publicidad y de oponibilidad del contrato frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, permitiéndole actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente.

Los contratos de cesión de derechos patrimoniales de derecho de autor no implican la transferencia de modo general o indeterminable de la producción futura, pues de lo contrario se entenderán inexistentes.

b) Contrato de obra por encargo

El artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, regula este tema. Reza la norma:

ARTÍCULO 20. En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones.

Nota: el artículo 20 de la Ley 23 de 1982 fue modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014

3. COMPETENCIA

Ahora bien, respecto a la facultad legal de representación de la entidad en la celebración de los contratos anteriormente expuestos, en el caso del SENA, se encuentra establecida en el Decreto 249 de 2004, artículo 4 numeral 2, que refiere a la representación legal de la Entidad, en este caso al Director General^[4], o a quien este delegue. Atribuyó la norma encita a la Dirección General, la facultad de "2. Ejercer la representación legal de la entidad. (...)".

El numeral 4 del mismo artículo del Decreto 249 le atribuyó al Despacho del Director General, la facultad de dirigir, coordinar y controlar las funciones administrativas y dictar los actos administrativos con miras al cumplimiento de la misión de la entidad, de conformidad con las normas legales vigentes.

De conformidad con lo dispuesto en artículo 20 de la Ley 119 de 1994 en concordancia con lo establecido con el artículo 23 del Decreto 249 de 2004, los Directores Regionales son representantes del Director General para el cumplimiento de las atribuciones y objetivos misionales dentro de la respectiva jurisdicción territorial. No obstante, en caso que requiera el cumplimiento de una función que no está atribuida o delegada para actuar en nombre del Director General, deberán solicitar una delegación especial, como en el caso del trámite y registro de patente, el ser cesionario o cedente de derechos patrimoniales de autor, entre otras, que no están contempladas como una función atribuida por la normatividad existente.

Ahora bien, igual sucedería con el Subdirector que no posee esta competencia. Sin embargo, se puede conceder delegación especial por medio de resolución por parte del Director General.

c) CONCLUSIONES

-Los derechos patrimoniales de autor son objeto de cesión a través de un contrato de cesión o de obra por encargo, regulados en la normatividad.

-La facultad legal de representación de la entidad en la celebración de los contratos anteriormente expuestos, contrato de cesión de derechos y contrato de obra por encargo, para recibir o entregar derechos patrimoniales de autor, en el caso del SENA, se encuentra establecida en el Decreto 249 de 2004, artículo 4 numeral 2, que refiere a la representación legal de la Entidad, y corresponde al Director General o a quien este delegue en los términos legalmente establecidos. En este orden de ideas, el delegado especial para tales efectos podrá encargarse del proceso que culmine con el recibo o entrega de los derechos patrimoniales de autor y apoyarse, si así lo considera en el Grupo de Gestión Contractual, entre otros, como señala para el tema de minutas.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Centro Colombiano de Derechos de Autor.

http://www.cecolda.org.co/index.php/derecho-de-autor/preguntas-frecuentes

2. LIPSZYC, Delia pág. 77 de su Manual de Derecho de Autor, CERLALC/UNESCO/ZAVALÍA, 1993

3. Comunicado 005 Dirección Nacional de Derechos de Autor link.

http://www.derechodeautor.gov.co/htm/COMUNICADO%20LEY%201450%20DE%202011,%20JUNIO%2016%20DE%202011.pdf).

4. CONCEPTO 12031 DE 2017. “[..] Quién tiene la competencia para recibir los derechos de autor a nombre del SENA. Respuesta. En virtud a lo señalado en el Decreto 249 de 2004, artículo 4 numeral 2, la competencia radica en el Director General del SENA”.

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