Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES
Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022)
Referencia:
Radicación: Demandante: Demandado:
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -Acto
precontractual-
·. 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736) TRAINCOS.A
INSTITUTO METROPOLITANO DE VALORIZACIÓN DE MEDELLÍN °INVAL- (HOY MUNICIPIO DE MEDELLÍN)
Temas: CADUCIDAD de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -Al amparo del artículo 136 del C.C.A, subrogado por el Decreto Ley 2304 de 1989 - Termino para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho - LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA DEMANDAR LA NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN - Radica en los oferentes que participaron en el proceso que da origen al acto de adjudicación acusado. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLACIMIENTO DEL DERECHO - Procede para demandar el acto de adjudicación tratándose de demandas promovidas antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998. COMPETENCIA DEL JUEZ EN SEGUNDA INSTANCIA - Se circunscribe a los aspectos o temas apelados - Non reformatio in pejus. INEFICACIA DE PLENO DERECHO - Prevista en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 - No requiere de declaración judicial.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad del numeral 4 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 3 de 1995, correspondiente a la calificación de la capacidad técnica y financiera, y negó las pretensiones de la demanda.
l. SÍNTESIS DEL CASO
El Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, en lo sucesivo el INVAL, adelantó la Licitación Púb'·l·ic, a No. 03 de 1995, cuyo objeto consistió en la
"construcción de las redes de??.acueducto del tanque la esmeralda. Obra 03 del
proyecto 607 el tesoro de los balsos". Al proceso licitatorio se presentaron Antioqueña de Contratistas, Concorpe S.A., Conur Ltda., Pablo Alberto Espinosa y Cía., Trainco S.A., Cobaco Ltda., Rafael Castro y Cía. Ltda., Canalycon S.A., Andina
L _
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-0l (64736]
Demandante: TRAINCO S.A.
de Construcciones Ltda., lesa Ltda. y Coninsa S.A. Mediante Resolución No. 166 del 12 de julio de 1995, el INVAL adjudicó el proceso de selección al proponente Conur Ltda., pues obtuvo el mejor puntaje.
Trainco S.A. solicita que se declare la nulidad de Resolución No. 166 del 12 de julio de 1995, por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 03 de 1995, al considerar: (i) que la evaluación de la capacidad técnica y financiera debió llevarse a cabo únicamente a partir de la información depositada en el registro de proponentes; y (ii) que al momento del cierre del proceso no registraba ninguna sanción, razón por la cual la entidad pública debió asignarle el puntaje máximo (5 puntos) respecto del criterio "cumplimiento de contratos anteriores". Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.
. 11. ANTECEDENTES
Demanda
El 14 de noviembre de 19951, TRAINCO S.A., mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del INVAL.
En la demanda, la parte actora formuló las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente, incluso con eventuales errores:
"Primera. Que se declare la nulidad de la Resolución No. G.G. 166 de 1.995, por medio de la cual se adjudicó el contrato ofrecido a la firma CONUR LTOA., por los motivos alegados en la parte motiva de este libelo.
Segunda. Que como coflsecuencia, se.declare al INSTITUTO METROPOLITANO DE VALORIZACIÓN responsable de todos los perjuicios sufridos por el demandante y que se logren demostrar en el proceso. ?·
Tercera. Que como consecuencia se condene al INSTITUTO METROPOLITANO DE VALORIZACIÓN a pagar al demandante:
' FI. 1 a 44, C. 1.
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO SA
El valor de ta utilidad dejada de percibir, esto es, la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($53.368.988,00) M.L.
El Costo de Propiedad del equipo propuesto y que se pretendía amortizar con cargo al Contrato, de acuerdo con lo que se pueda demostrar en et proceso.
Los sobrecostos financieros durante el plazo propuesto, como se logre demostrar en el proceso.
Cuarta. Las sumas en que se concreten tos perjuicios reclamados serán actualizadas con aplicación del índice de precios al consumidor, en ta forma ordenada por el Despacho.
Quinta. Las sumas a que ascienda la condena realizada por el Despacho generarán intereses comercia/es durante los primeros seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorias después de dicho término".
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza:
Manifiesta que mediante Resolución No. 116 del 12 de mayo de 1995, el INVAL dio apertura a la Licitación Pública No. 03 de 1995, cuyo objeto consistió en la construcción de las redes de acueducto del tanque la esmeralda, obra 03 del proyecto 607 el tesoro de los baldíos.
Refiere que al proceso licitatorio se presentaron los siguientes oferentes: Antioqueña de Contratistas, Concorpe S.A., Conur Ltda., Pablo Alberto Espinosa y Cía., Trainco S.A., Cobaco Ltda., Rafael Castro y Cía. Ltda., Canalycon S.A., Andina de Construcciones Ltda., lesa Ltda. y Coninsa S.A..
Agrega que en el informe de evaluación, el comité evaluador otorgó a los oferentes el siguiente puntaje:
| No. | PROPONENTE | PUNTAJE |
| 1 | Conur Ltda. | 100 |
| i | Trainco S.A. | 96.35 |
| 3 | Cobaco Ltda. | 96.28 |
| 4 | Rafael Castro y Cía. | 93.72 |
| 5 | Canalycon S.A. | 91.00 |
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
| 6 | Andina de Construcciones Ltda. | 85.67 |
| 7 | lesa Ltda. | 85.06 |
| 8 | Coninsa S.A. | 80.25 |
Aduce que mediante oficio del 7 de julio de 1995 presentó observaciones al informe de evaluación, puntualmente en cuanto: (i) a la evaluación de la capacidad financiera, pues aquella únicamente debió llevarse a cabo a partir de la información obrante en el registro de proponentes; (ii) a la información atinente a las sanciones, toda vez que no es cierto que para el cierre del proceso se le hubiese impuesto una multa por incumplimiento, de tal suerte que debió obtener el puntaje máximo frente al criterio "cumplimiento de contratos anteriores"; y (iii) a la veracidad de la información suministrada por el proponente Conur Ltda., pues en su criterio dicho oferente no cumplió con todos los requisitos establecidos en el pliego.
Pone de presente que sus observaciones no fueron atendidas por la entidad pública demandada, a pesar de que las mismas daban cuenta que su propuesta era la mejor.
Refiere que por medio de la Resolución No. 166 del 12 de julio de 1995, el INVAL adjudicó la Licitación Pública No. 03 de 1995 al proponente Conur Ltda.
Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora manifiesta que la Resolución No. 166 del 12 de julio de 1995 es nula, pues infringe los artículos 5, 22, 24, 25, 28, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993.
Al respecto, resalta que el INVAL debió evaluar la capacidad técnica y financiera a partir de la información obrante en el registro de proponentes, sin que fuese necesario acudir a otro tipo documentación para tal efecto.
En cuanto al requisito ponderable denominado "cumplimiento de contratos anteriores" considera que la entidad pública debió asignarle el puntaje máximo (5 puntos), comoquiera que para el cierre del proceso no registraba sanción alguna.
Contestación de la demanda
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
Mediante auto del 24 de noviembre de 19942, el Tribunal Administrativo Antioquia admitió la demanda y ordenó su notificación al INVAL y al Ministerio Público. Asimismo, por medio de proveído del 27 de mayo de 20133 se ordenó vincular al proceso al oferente adjudicatario Conur Ltda., como litisconsorte necesario, y se dispuso su notificación.
El 15 de abril de 1996, el INVAL contestó4 la demanda mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó unos, negó otros y respecto de otro tanto manifestó que eran apreciaciones subjetivas del demandante.
Precisó que no es cierto lo manifestado por la parte actora frente a la calificación del "cumplimiento de contratos anteriores", pues en la audiencia de adjudicación, que tuvo lugar el 11 de julio de 1995 y en la que participó el representante de Trainco S.A., se indicó que frente a dicho criterio se le asignaría un total de 97.35 puntos "(e]//o como un ajuste a la calificación otorgada en el documento de evaluación puesto en conocimiento de la demandante el día 20 de junio de 1995 en razón de haber demostrado la inejecutoria (sic) de la sanción que se tuvo en cuenta para rebajarle el puntaje".
En cuanto a la evaluación de la capacidad técnica y financiera, afirmó que aquella partió del estudio de "[. ..] tres aspectos fundamentales para jerarquizar: Primero, medir la capacidad de la firma de adquirir nuevos compromisos, medir el resultado promedio de los índices que reflejaban los estados financieros y mostrar mediante análisis horizontal el mejoramiento financiero del año 1.993 a 1.994". Además, refirió que en documento adjunto al acta de la audiencia de adjudicación, se le indicó al oferente, hoy demandante, que "el artículo 29 no solo tiene en cuenta dicha información sino que conforme a las facultades que Je otorga el inciso 3 de dicho artículo (se refiere a la Ley 80 de 1.993) está efectuando las comparaciones del caso mediante los estudios y deducciones de la entidad. Estudios y deducciones
2 FI. 289, C. 1.
' FI. 385 a 388, e 1.
4 FI. 292 a 294, C. 1.
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
que no son ajenos a la administración financiera de cualquier entidad pública y
privada".
El 4 de agosto de 2017, Conur Ltda. contestó5 la demanda oponiéndose a sus pretensiones, al considerar que entre la parte actora y el oferente adjudicatario no existió relación contractual alguna. Respecto de los hechos acepto unos, negó otros y frente a otro tanto indicó que se trataba de apreciaciones personales del
.demandante.
2.2.3. Adicionalmente, propuso las siguientes excepciones:
"PRESCRIPCIÓN', frente a lo cual manifestó que la acción se encontraba prescrita para demandar o vincular a la sociedad Conur Ltda., pues entre la admisión de la demanda y su notificación transcurrieron más de 21 años.
"FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA";-sobre la base
de entender que e,ntre la sociedad demandante y el oferente adjudicatario no existió ninguna relación contractual.
"COBRO DE LO NO DEBIDO", insistiendo en el argumento según el cual entre la sociedad demandante y el oferente adjudicatario no existió ninguna relación contractual y, por tanto, no habría lugar a reconocer y ordenar el restablecimiento solicitado.
Alegatos de conclusión
Mediante providencia del 31 de agosto de 20176, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, resp _ctivamente.
La parte demandante7 manifestó que en el pliego de condiciones, en lo que corresponde a la capacidad técnica y financiera, se estableció que se otorgarían de
5 FI 483 a 486, C. 2.
6 FI. 501, C, 2.
7 FI. 504 a 509, C. 2.
Radicado: 05001-23-31-000-1995-0l 773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO SA
O a 5 puntos, pero no se indicó la forma en la que procedería su asignación. Además, insistió en el argumento según el cual para la evaluación de dicho criterio se debió acudir, únicamente, a la información obrante en el registro de proponentes.
El INVAL8 indicó que la Licitación Pública No. 03 de 1995 se adjudicó de conformidad con las reglas previstas en el pliego de condiciones. Además, insistió en que el puntaje del demandante fue modificado en marco de la audiencia de adjudicación llevada a cabo el 11 de julio de 1995.
Conur Ltda.9 reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda.
El Ministerio Público10 solicitó negar las pretensiones de la demanda. Al efecto, en cuanto a la evaluación de la capacidad técnica y financiera, tras analizar la reglas previstas en el pliego de condiciones, consideró que las inconsistencias alegadas por la parte actora no se acreditaron e indicó que el oferente, ante cualquier duda respecto de la evaluación, debió solicitar su aclaración durante la etapa prevista para tal efecto. Asimismo, precisó que si al demandante se le otorga el puntaje máximo frente a la capacidad técnica y financiera en todo caso no alcanzaría a ocupar el primer lugar en orden de elegibilidad y, por tanto, no tendría derecho a resultar adjudicatario del proceso de selección.
Además, precisó que el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 no prohíbe "la evaluación financiera que estableció en los pliegos de condiciones y que finalmente realizó el INVAL en igualdad de condiciones a todos los oferentes teniendo en cuenta los balances generales y estados de pérdidas y ganancias de los dos últimos años (1993 y 1994)".
Finalmente, con relación a la evaluación del criterio denominado "cumplimiento de contratos anteriores", advirtió que al demandante se le asignó el puntaje máximo, esto es, 5 puntos, tal y como consta en el acta de la audiencia de adjudicación.
8 FI. 502 y 503, C. 2.
9 FI. 510 a 517, C. 2
10 FI. 528 a 533, C. 2.
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 19 de junio de 201911, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió lo siguiente:
"FALLA
PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del ordinal 4° del pliego de condiciones de la licitación pública 3 de 1995 del Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, en lo relacionado con la calificación del factor de capacidad técnica y financiera, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: NIÉGANSE las suplicas de la demanda de conformidad con expuesto en /aparte motiva.
TERCERO: Sin condena en costas".
Como sustento de su decisión, el Tribunal empezó por examinar si la evaluación efect ada por la entidad pública demandada en punto del criterio "cumplimiento de contratos anteriores" se ajustó a los parámetros establecidos en el pliego de condiciones. Al respecto, concluyó que al demandante se le asignó el puntaje máximo frente a dicho criterio, esto es, 5 puntos, razón por la cual desestimó el cargo.
Con relación a la evaluación de la capacidad técnica y financiera, el Tribunal indicó que la regla contenida en el pliego de condiciones sobre este particular "no establecía ninguna metodología para evaluar el factor de selección, lo· que constituye una violación de lo dispuesto en el artículo 24 (inciso segundo, ordinal 5°, literal f) de la Ley 80 de 1993, en la medida en que las entidades públicas al confeccionar los pliegos deben definir las reglas que no induzcan a error a los proponentes o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad y, precisamente, en este caso; la evaluación del factor quedó supeditada a criterios metodológicos que no fueron expuestos por la entidad en el pliego y que, por ende, no tenían la capacidad de ser refutados por los oferentes, de modo que la ponderación de las propuestas, en este factor, no puede calificarse de objetiva". Con fundamento en lo anterior, determinó que había lugar a declarar la nulidad del numeral 4 del pliego de
11 FI. 535 a 540, C. Ppal.
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-0l (64736)
Demandante: TRA!NCO S.A.
condiciones de la Licitación Pública No. 3 de 1995, "tal y como Jo establece el artículo 24.(inciso segundo, ordinal 5°, literal f) de la ley 80 de 1993".
5.3. Posteriormente, indicó que en el caso concreto las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, pues a pesar·de que la capacidad técnica y financiera no podía tenerse en cuenta para la evaluación en atención a que dicha regla es nula, en todo caso el orden de elegibilidad del proceso licitatorio no se vería alterado, comoquiera que la propuesta presentada por el oferente adjudicatario - Conur Ltda.- tenía un menor valor, razón por la cual continuaría siendo la mejor.
Sobre este particular, manifestó lo siguiente:
"[. ..} al eliminar de los factores de evaluación la capacidad financiera, los puntajes se modifican, pero ello no es suficiente para declarar la nulidad del acto de adjudicación, porque, aun así, la propuesta presentada por Conur Ltda. tenía ventaja sobre la de Trainco S.A., por ofrecer un menorprecio y, en ese sentido, mantenía la mejor posición, con lo cual seguía haciendo (sic) la mejor entre las mejores".
Recurso de apelación
El 18 de julio de 2019, Trainco S.A. interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 1 de agosto de 201912 y admitido el 3 de octubre de 201913.
En su escrito14, la parte demandante solicitó revocar el numeral segundo15 de la sentencia apelada, en el que se negaron las pretensiones de la demanda, para en su lugar acceder a lo solicitado en el libelo introductorio.
Al efecto, manifestó estár de acuerdo con lo decidido por el a quo respecto de la declaratoria de nulidad del numeral 4° del pliego en el que se consignó la regla correspondiente a la evaluación de la capacidad técnica y financiera; sin embargo, estimó que dicha nulidad "vicia toda el acta administrativa[...] porque los motivas determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la
12 FI. 546, e Ppal.
13 FI. 550, C. Ppal.
1? FI. 542 a 545, C. Ppal.
15 En el numeral segundo de la sentencia apelada se resolvió: "SEGUNDO: NJÉGANSE las súplicas de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva".
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
actuación administrativa", razón por la cual debe declararse la nulidad del acto de adjudicación.
De otra parte, insistió en el argumento según el cual el acto demandando está viciado de nulidad, pues la capacidad técnica y financiera debía evaluarse a partir de la información contenida en el registro de proponentes, lo que daría cuenta de que su propuesta era la mejor. Lo anterior, porque el primer criterio de escogencia no era el precio sino "el mayor puntaje en la calificación".
Finalmente, solicitó que se decretara la práctica de un dictamen pericial, encaminado a realizar una nueva evaluación del componente técnico y financiero, a partir de la información obrante en el registro de proponentes.
Por medio de auto del 21 de julio de 2020, se negó la solicitud .de pruebas formulada por la parte actora en segunda instancia, pues no se encontraron acreditados los requisitos para acceder a su decreto .
Actuación en segunda instancia
Mediante providencia del 3 de octubre de 201916, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente.
El demandante17 reiteró lo expuesto en su recurso de apelación e insistió en que su propuesta era la mejor y, por tanto, debió adjudicársele el proceso licitatorio.
El INVAL18 solicitó confirmar la sentencia apelada. Al respecto, manifestó que la propuesta presentada por el demandante no era la mejor, que los aspectos inherentes al "cumplimiento de contratos anteriores" fueron aclarados dentro del proceso licitatorio y que la parte demandante no probó los perjuicios solicitados.
16 FI. 550, C. Ppal.
17 Índice 16 Sistema de Gestión Judicial SAMAI
18 Índice 15 Sistema de Gestión Judicial SAMAI
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Demandante: TRAINCO S.A.
El Ministerio Público19 solicitó revocar el fallo apelado y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. A este efecto, frente a la nulidad del numeral 4 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 3 de 1995, indicó que la demanda únicamente se dirigió a controvertir la legalidad del acto de adjudicación, motivo por el cual el Tribunal no podía pronunciarse al respecto.
En cuanto al análisis de la capacidad técnica y financiera, consideró que la parte actora no logró acreditar que el INVAL hubiese desconocido el pliego de condiciones. Además, afirmó que el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, aplicable al proceso licitatorio sometido a juicio, no prohíbe que la evaluación técnica y financiera se lleve a cabo a partir de los balances generales y de los estados de pérdidas y ganancias.
Con relación al precio como criterio de escogencia, refirió que en el pliego de condiciones se dispuso que en caso de empate se preferiría la oferta que tuviera el menor precio, situación que en el caso concreto no se presentó, pues no existió un empate entre los oferentes. Por tanto, concluyó que el proceso licitatorio, al margen de la nulidad del aparte del pliego declarada por el Tribunal en el fallo de primera instancia, debía adjudicársele al proponente Conur Ltda.
Finalmente, en lo que corresponde a la calificación del "cumplimiento en contratos anteriores", puso de presente que la evaluación se ajustó a lo establecido en el pliego de condiciones y que al demandante se le otorgó el puntaje máximo por dicho factor.
Conur Ltda. guardó silencio.
111. CONSIDERACIONES
Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (2) acción procedente; (3) legitimación en la causa; (4) caducidad; (5) problema jurídico; (6) análisis de la Sala; (6.1.) hechos
19 Indice 18 Sistema de Gestión Judicial SAMAI
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Demandante: TRAINCO SA
probados y pruebas relevantes; (6.2.) el caso concreto; (6.2.1.) precisiones en.torno a lo decidido por el Tribunal frente al numeral 4 del pliego de condiciones; (6.2.2.) examen de validez del acto acusado; y (7) costas.
1. Jurisdicción y competencia
El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 19 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dada la vocación de doble instancia del proceso, el cual versa sobre la nulidad de la Resolución No. 166 del 12 de julio de 1995, por medio de la cual el INVAL, establecimiento público del orden municipal creado mediante Acuerdo No. 39 de 19812º, de aquellos expresamente mencionados por el artículo
2° de la Ley 80 de 199321, adjudicó la Licitación Pública No. 03 de 1995.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la cuantía para el año 1995 supera22 los
$800.000, de conformidad con lo establecido en los artículos 12923, 132 numeral 924 y 18125 del CCA, vigentes a la fecha de la presentación de la demanda.
20 "Artículo 1º. Constituyese en Establecimiento Público del orden Municipal y con el nombre de INSTITUTO METROPOLITANO DE VALORIZACIÓN DE MEDELL/N -"INVAL"-, el actual
Departamento Administrativo de Valorización Municipal, dotado de Personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente".
21 Ley 80 de 1993, articulo 2°: "Para los solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
La Nación, fas regiones, los departamentos, fas provincias, el distrito capital y los distritos especiales, fas áreas metropolitanas, fas asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, fas empresas industria/es y comerciales del Estado, fas sociedades de economía mixta en fas que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como fas entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea fa denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles".
22 En el caso concreto la cuantía de la demanda se estimó en $173.368.988.
23 "Artículo 129. En Segunda Instancia. El Consejo de Estado, en Sala de fo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de los siguientes asuntos:
De fas apelaciones y consultas de fas sentencias y de los autos sobre liquidación de condenas en abstracto dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, y de los recursos de queja cuando se deniegue el de apelación.
24 "Artículo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos [. ..] 9. De los de restablecimiento del derecho en que se controviertan actos del orden nacional, de fas entidades territoriales o de fas entidades descentra/izadas de los distintos órdenes, cuando fa cuantía exceda de ochocientos mil pesos ($800.000)!i
25 "Artículo 181. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos[...]'.
,
j
13
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.i\.
Acción procedente
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el instrumento procesal mediante el cual toda persona que considere que se ha visto lesionada en un derecho como consecuencia de la expedición de un acto administrativo, puede acudir en procura de solicitar su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 8526 del CCA.
En armonía con lo anterior, el parágrafo 127 del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que el acto administrativo de adjudicación puede impugnarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del CCA.
Bajo el anterior contexto normativo, comoquiera que en el presente caso la demanda fue interpuesta el 14 de noviembre de 199528, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, se estima que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho es adecuada, porque se está cuestionando la
,
legalidad de la Resolución No. 166 del 12 de julio de 1995, por medio de la cual el INVAL adjudicó la Licitación Pública No. 03 de 1995 y se solicita su consecuente restablecimiento del derecho.
Legitimación en la causa
De conformidad con lo establecido en el artículo 8529 del CCA, el cual determina que la legitimación en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho radica
26 "Artículo 85. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente".·
27 "Artículo 77. De la Normatividad Aplicable en las Actuaciones Administrativas. [. ..] Parágrafo 1o.
El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso administrativo".
28 FI. 1 a 44, C. 1.
29 "Artículo 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que
se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una Obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente".
Radicado: 05001-23-31-000-l995-01773-0l (64736]
Demandante: TRAINCO S.A.
en toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, en concordancia con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 77 de la Ley
80 de 1993, que establece que la acción idónea para impugnar el acto de adjudicación es la de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala observa que el oferente Trainco S.A. y el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín - INVAL-, quien fue sucedido procesalmente por el municipio de Medellín de acuerdo con lo establecido en el artículo 930 del Decreto 152 de 2002 y en el artículo 3° de la Resolución 11131 de 2003, en concordancia con el artículo 6032 del Código de Procedimiento Civil y así será reconocido en la parte resolutiva de esta providencia, poseen el interés jurídico que se debate en el sub examine y están legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, pues, el primero, participó en el proceso licitatorio y considera que sus derechos se afectaron al no habérsele adjudicado el mismo y, el segundo, adelantó el proceso de selección y profirió el acto administrativo de adjudicación (hechos probados 6.1.1.1. y 6.1.1.1O.)
3.3. Por su parte, Conur Ltda., quien fue vinculada al proceso mediante auto del 27 de mayo de 201333, posee el interés jurídico que se debate en el sub examine y está legitimada en la causa por pasiva, puesto que resultó adjudicataria del proceso licitatorio sometido a juicio (hecho probado 6.1.1.1O.).
Caducidad
Comoquiera que la parte demandante pretende la nulidad de la Resolución No. 00387.del 28 de junio de 1996 y su consecuente restablecimiento del derecho, la Sala abordará·el examen de caducidad teniendo en cuenta para ello el plazo previsto
30 "Por medio del cual se suprime el Instituto Metropolitano de Valorización de Medel/ín [. ..] Artículo 9°: Una vez liquidado este Establecimiento público el municipio de Medellín se subrogará en las obligaciones y derechos del instituto y la titularidad de sus bienes, rentas y presupuesto"
31 "Por medio de la cual se declara terminado el proceso de liquidación del INVAL [. ..]Artículo Tercero: El Municipio de Medellín se subroga en las obligaciones y derechos del "Inval" y la titularidad de sus bienes, rentas y presupuesto"
32 "Artículo 60. Sucesión Procesal [. ..] Si en el curso del proceso sobrevienen la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran".
33 FI. 385 a 388, e 1.
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
en el artículo 136 del CCA, subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 198934, antes de la modificación introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, aplicable al caso concreto en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 188735, según el cual la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación, comunicación, o publicación del acto.
Ahora bien, de conformidad con el numeral 11 del artículo 30 la Ley 80 de 1993, vigente para la fecha en que se adelantó el proceso licitatorio objeto de examen, al proponente favorecido en una licitación pública se le notificaba personalmente el acto de adjudicación y a los proponentes no favorecidos, siempre que no se hubiese realizado la audiencia pública, se les comunicaba dentro de los cinco (5) días calendario siguientes. Por tanto, si en un proceso de selección se adelantaba la audiencia de adjudicación, los proponentes vencidos quedaban notificados del acto de adjudicación al finalizar la misma y si aquella no se llevaba a cabo estos quedaban notificados a partir del recibo de la comunicación en la que se informaba el resultado.
34 Decreto 2304 de 1989. ARTICULO 23. El articulo 136 del Código Contencioso Administrativo quedará así: "Artículo 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto.
La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del dla de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad
será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio
negativo".
35 Según el articulo 40 de la Ley 153 de 1887, que fue modificado por el articulo 624 del CGP, los términos que hubieren empezado a correr se deben regir por las normas vigentes para el momento en que estos iniciaron a correr. Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Tercera en auto del 24 de abril de 2017 dentro del expediente Rad.: 50602, indicó lo siguiente:
"En punto de la aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para la determinación de la regla de caducidad cuando se presentan conflictos entre normas que, en principio, regulan la misma situación, esta Corporación puntualizó [. ..] la Sala considera que el 40 debe aplicarse para definir el conflicto en el tiempo respecto de la aplicación de normas sobre caducidad, en tanto se trate de términos que ya hubieren empezado a correr sin que haya iniciado el respectivo proceso. En efecto, cuando el artículo 40 ibídem se refiere a las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, está haciendo mención a las normas procesales, entre otras, a las normas de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicación inmediata. Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los términos de este proveído, de manera que, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata. En este orden de ideas, se tiene que la norma de caducidad aplicable deberá ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los términos contemplados en normas legales anteriores, las cuales se aplicarán de manera preferente".
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-0J (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
Al efecto, la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia del 11 de noviembre de 2009, al examinar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se cuestionó la legalidad de un acto de adjudicación proferido en 1995, indicó lo siguiente:
"Pues bien, a la luz de la norma legal vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección del contratista que aquí se examina, el término del cual disponía cualquier proponente no favorecido, o incluso el mismo adjudicatario, en el evento en que se considerara lesionado en sus derechos, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, era de cuatro (4) meses, cuyo cómputo para los oferentes vencidos se iniciaba a partir de la finalización de la audiencia de adjudicación -en el evento de
.'que ésta se hubiese realizado- o del recibo de la comunicación de la entidad en la
cual le informara el resultado de la adjudicación -en el evento de que no se hubiese adjudicado en audiencia- y, para el adjudicatario, a partir de la fecha en la cual se hubiere efectuado la notificación personal'"6.
Bajo este contexto, en el caso sub examine sé estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de la finalización de la audiencia de adjudicación, los cuales corrieron originalmente hasta el 11 de noviembre de 199537; sin embargo, comoquiera que el sábado 11, el domingo 12 y lunes (festivo) 13 de noviembre de 1995 correspondieron a días feriados, el plazo preclusivo se extendió hasta el primer día hábil siguiente, esto es, hasta el martes 14 de noviembre de 1995, de conformidad con lo establecido en el artículo 6238 de la Ley 4 de 1913. Por tanto, dado que la audiencia de adjudicación se llevó a cabo el 11 de julio de 199539 y que la demanda se presentó el 14 de
noviembre de 199540, se concluye que el libelo introductorio se presentó dentro del
'?· ,_, -,
plazo previsto en la Ley.
Problema Jurídico
36 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Rad.: 17366.
37 Lo anterior, comoquiera que el sábado 11, el domingo 12 y lunes festivo 13 de noviembre de 1995 correspondieron a días feriados, de tal suerte que el plazo preclusivo se extendió hasta el primer día hábil siguiente, esto es, hasta el martes 14 de noviembre de 1995.
38 "ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil".
39FI. 78 y 79, C. 1.
4°FI. 1 a 44, C. 1.
Radicado: 05001-23-31-000-l995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
De conformidad con los cargos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la Resolución No. 166 del 12 de julio de 1995, por medio de la cual el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín -INVAL- adjudicó la Licitación Pública No. 03 de 1995, es nula y si, como consecuencia de ello, hay lugar a reconocerle al demandante los perjuicios solicitados en su demanda.
Análisis de la Sala
En el recurso de apelación presentado por Trainco S.A. contra la sentencia del 19 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad del numeral 4 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 03 de 1995, correspondiente a la calificación de la capacidad técnica y financiera de los proponentes, y negó las pretensiones de la demanda, el recurrente considera que, habiéndose declarado la nulidad del referido numeral del pliego de condiciones, el acto de adjudicación adolece de nulidad. Además, estima que dicho acto está viciado, pues la entidad pública, para efectos de evaluar la capacidad técnica y financiera, únicamente debía consultar la información obrante en el registro de proponentes.
En este sentido, y comoquiera que solo Trainco S.A. presentó recurso de apelación contra la sentencia del 19 de junio de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35741 del CPC, se resolverá el asunto sub lite en aquello que el recurrente reprocha como desfavorable, sin perjuicio de las reformas que haya lugar a realizar sobre aspectos íntimamente relacionados con la apelación42.
41 "Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en fo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (... ) Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante."
42 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Rad.: 18082. Respecto de la competencia del juez en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el articulo 357 del Código de Procedimiento Civil, en esta providencia se concluyó que, "(... ) debe quedar claro -desde ahora- que en todo caso la competencia de la Sala se circunscribirá a los aspectos o temas apelados, es decir -según acontece en el proceso-, que de la infinidad de pretensiones que hicieron parte de la demanda -algunas de las cuales concedió el a quo- la Sala sólo se ocupará de revisar los aspectos que fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación. Por ende, lo que la parte no planteó como motivo de diferencia con el a quo no será revisado en la segunda instancia".
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773':01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
Bajo esta óptica, se procederá a establecer cuáles son los hechos probados que resultan relevantes para decidir la controversia sometida a juicio en esta instancia y se pondrán de presente otras pruebas practicadas al interior del proceso.
Hechos probados y pruebas relevantes
De los hechos probados
En el caso concreto, la Sala analizará los documentos aportados en copia simple, siempre que no hayan sido tachados de falsedad por alguna de las partes o exista alguna disposición que haga exigible el requisito de las copias auténticas o de una determinada copia, de conformidad con lo dispuesto por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201343.
Mediante Resolución No. 116 del 12 de mayo de 1995, el INVAL ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 03 de 1995, cuyo objeto consistió en la "construcción de las redes de acueducto del tanque la esmeralda. Obra 03 del proyecto 607 el tesoro de los balsos", según dan cuenta copia simple del acto administrativo44 y del pliego de condiciones45.
De acuerdo con lo previsto en el numeral 2.4. del pliego de condiciones, la entidad pública demandada estableció que al proceso licitatorio podrían presentarse las personas naturales o jurídicas legalmente capaces: (i) que no se e contraran incursas en las causales de inhabilidad e incompatibilidad establecidas en la Ley 80·
43 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013. Rad.: 25022, en la que se manifestó que,"[...] Debe precisarse que la copia simple de las pruebas que componen el acervo del proceso penal, en especial /as diligencias adelantadas por las demandadas, pueden ser valoradas toda vez que los medios probatorios obran/es fueron practicados con audiencia de la demandada, y solicitados como prueba traslada por la parte demandante, petición que fue coadyuvada por las demandadas, surtiéndose así el principio de contradicción [... ] En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a fa justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse /as formas procesales ·con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda".
44 FI. 4 y 5, C. Pruebas 2.
45 FI. 120 a 164, C. 1.
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
de 1993; (ii) que al momento de la apertura del proceso se hallaran "debidamente inscritas, clasificadas y calificadas en el Registro de Contratistas de la Cámara de Comercio respectiva" en la especialidad 02, grupo 01 y especialidad 06, grupos 02 y 03; y (iii) que cumplieran con un K de contratación igual o superior a 2800 SMLMV.
Con relación a los documentos que debían contener las propuestas, en el numeral 2.12 del pliego se dispuso que los ofrecimientos deberían estar acompañados de la siguiente información:
"2. 12 Documentos de la propuesta
Las propuestas deberán contener los siguientes requisitos:
La carta de presentación de la propuesta e información del proponente, debidamente llenado y firmado (Anexos 1 y 2 respectivamente).
Certificación de asistencia a la visita oficial firmada por el INVAL y fotocopiada de la matrícula de quien asiste a la visita,. o la tarjeta profesional.
Lista de jornales del personal que se utilizará en la obra, subsidio de transporte, prestaciones sociales que le serán pagadas, y el jornal real para el cálculo de precios unitarios.
Discriminación del valor real de equipo a utilizar en la obra y su costo horario, que debe corresponder al utilizado en el cálculo de los precios unitarios.
Lista de los materiales, lubricantes, combustibles en el sitio de la obra y utilizado en el cálculo de los precios unitarios.
Análisis de los precios unitarios discriminando los costos de materiales, equipo, mano de obra, imprevistos, administración y utilidad de todos los ítems de la propuesta y de acuerdo con el formato, del anexo No. 3 (precios unitarios sin centavos).
Lista de cantidades y precios unitarios- propuesta básica.
B. a) cronograma de trabajo
cronograma de inversión para el transcurso total de la obra a nivel preliminar.
· 9. ·Certificado de la cámara de comercio sobre la existencia y representación legal de la sociedad, en el deben referirse a las atribuciones y limitaciones del Gerente.
Este certificado deberá tener máximo 90 días calendario de expedido en el momento de la presentación. Si el licitante hace la propuesta como persona natural, debe expresar dicha circunstancia, indicando su dirección, teléfono, en caso de que una firma sea filial de otra, solo podrá entrar a licitación una de las que forman el grupo.
1O. Certificado de Industria y Comercio del Municipio de Medellín, los proponentes presentaran certificado de Industria y Comercio del Municipio de Medellín, donde este informa si son o no sujetos pasivos, Dicho certificado debe estar vigente a la fecha del cierre.
Original de la garantía de seriedad de la propuesta.
Anexos si es el caso (dibujos, catálogos, especificaciones técnicas, etc.).
Certificado de inscripción como contratista. vigente expedido por la Cámara de Comercio del domicilio del proponente (copia).
Listado de contratos en ejecución de acuerdo al formato que se anexa (anexo No. A.2.2).
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
Descripción del AIU. (ver formato anexo 4) describiendo detalladamente y en hoja separada los fastos de administración.
La propuesta debe entregarse foliada, numerada y firmada por el representante en todas sus páginas.
SI la propuesta es por un Consorcio o Uniones Temporales, sus participantes cumplirán con cada uno de los numerales indicados anteriormente.
1B. Balances Generales vEstados de Pérdidas vGanancias para los últimos dos años: en la medida de lo posible acompañados de los anexos de respaldo v
de toda aquella información que permita conocer en qué estado financiero se encuentra la empresa al momento de la licitación. Además, deberán aportarse las certificaciones bancarias de las obligaciones que se tengan". (subrayas fuera de texto)
De otra parte, en el numeral 2.18 del pliego se determinó que prevfo a evaluar los criterios ponderables se realizaría la corrección aritmética del valor de todas las ofertas, de tal suerte que se descalificarían aquellas cuyo valor corregido superara o fuera inferior en un 15% al valor de la oferta original o al valor del presupuesto oficial.
A este efecto, en el pliego se dispuso lo siguiente:
"Para el análisis y selección de las propuestas se harán previamente las correcciones aritméticas pertinentes, en los valores unitarios del formulario de cantidades, con respecto a los análisis unitarios y en los productos de las cantidades de obra por el valor unitario para cada ítem y la sumatoria final de la propuesta.
[.. .]
Se descalificarán para efectos de adjudicación las propuestas que se encuentren dentro de los siguientes casos:
Las propuestas cuyo valor corregido esté un quince por ciento (15%) por encima
o por debajo del valor original de la propuesta
Las propuestas cuyo valor corregido difiera en más del quince (15%) por ciento, con el presupuesto oficial.
Las propuestas cuya capacidad de contratación sea inferior a la solicitada en estos pliegos".
Por su parte, en el numeral 2.18.1 del pliego se establecieron los criterios para la calificación de las propuestas, que fueron los siguientes: (i) el precio. (ii) la experiencia en obras similares o afines en los últimos cuatro años, (iii) el cumplimiento en contratos anteriores en los últimos cuatro años. (iv) la capacidad técnica y financiera y (v) el plazo de la propuesta
En cuanto al factor precio. en el numeral 1 del numeral 2.18.1 del pliego quedaron consignadas las siguientes reglas para su evaluación:
?
21
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
"Una vez corregidas aritméticamente las propuestas, se asignará a cada una de ellas un puntaje entre cero (O) y setenta y cinco (75) puntos de acuerdo con el siguiente procedimiento:
Se identifica la propuesta que presente el menor valor, Vrmín
Se asigna puntaje Pp (i) a cada propuesta mediante la fórmula Pp (i) = Vrím * 751 V (i)
Donde Pp (i) = puntaje propuesta "i" V (i) = valor de la propuesta "i"
.6.1.1.2.5. En lo que corresponde a la experiencia en obras similares o afines en los últimos cuatro años, en el numeral 2 del numeral 2.18.1 del pliego, se dijo lo siguiente:
"Para la evaluación de este factor se tendrá en cuenta la suma del valor de las obras ejecutadas por el proponente en los últimos cuatro años, certificadas por la entidad contratante y que puedan ser clasificadas dentro de la especialidad 02 grupo 01 y la especialidad 08, grupos 02, 03 del registro de contratistas constructores de la Cámara de Comercio, que se refieren a la construcción de obras sanitarias y ambienta/es, y obras de Transporte y Complementarios.
El proponente deberá anexar el listado de las obras ejecutadas dentro de los últimos cuatro años, que puedan ser ubicadas dentro de las especialidades exigidas en la presente Licitación, acompañado de las certificaciones de la entidad contratante correspondiente, con su valor y año en el cual se realizaron.
Se asignará por este concepto a cada propuesta "i" un puntaje entre cero (O) y diez
(10) puntos de acuerdo con el siguiente procedimiento:
Se calcula el valor de las obras ejecutadas por cada proponente en los últimos cuatro (4) años, que puedan ser clasificadas dentro de las especialidades pedidas para la presente licitación.
A los proponentes que acrediten obras por un valor mayor o igual al presupuesto oficial, se le asignará un puntaje de diez (10) puntos.
A los proponentes que acrediten ejecución de obras por un valor inferior al presupuesto oficial, se le asignará un puntaje proporcional al máximo".
Frente al cumplimiento en contratos anteriores en los últimos cuatro años, en el numeral 3 del numeral 2.18.1 del pliego se estableció que:
"Se evaluará de acuerdo con las sanciones impuestas por cualquier entidad estatal mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado y certificado al /NVAL, bien por la propia entidad o por la Cámara de Comercio Respectiva. Se asignará un puntaje a cada proponente entre cero (O) y cinco (5) puntos así:
Para proponentes activos en los últimos cuatro (4) años, sin sanciones, se
calificará con cinco (5) puntos.
Para proponentes con sanciones en el último cuatrienio, se disminuirá el puntaje máximo en un punto por cada sanción impuesta.
Para proponentes inactivos en los últimos cuatro (4) años, se asignará una calificación de dos (2) puntos".
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
En punto de la capacidad técnica y financiera, en el numeral 4 del numeral 2.18.1 del pliego quedó prevista la siguiente regla para su evaluación:
"Se asignará un puntaje entre cero (O) y cinco (5) de la siguiente forma:
Analizada y jerarquizada la capacidad financiera de cada firma, se asignará el puntaje así:
A los proponentes ubicados en 1°, 2°, 3°, 4° y 5° lugar se les asignarán cinco (5),
cuatro (4), tres (3), dos (2) y un (1) puntos respectivamente.
A las firmas en orden inferior se le asignarán cero (0) puntos".
En cuanto al plazo de las propuestas, en el numeral 5 del numeral 2.18.1
., ·.'
la entidad dispuso lo siguiente:
"Se asignará un punto entre cero (O) y cinco (5), de acuerdo a la siguiente fórmula: Ppl(i) = Pmín * 5 / Ppr
En donde: Ppl (i) puntaje por plazo propuesta "i" Pmín plazo oficial de la licitación, Ppr plazo propuesto".
De otra parte, en lo que corresponde al procedimiento para efectuar la adjudicación del proceso licitatorio, en el numeral 2.18.2. del pliego quedó previsto que el proceso se adjudicaría "al proponente que haya obtenido el mayor puntaje en la calificación". Además, se dispuso que en el evento en que se presentara "igualdad de puntajes se preferirá la propuesta que ofrezca el mejor precio para el INVAL, y en igualdad de puntajes y precios se tendrá en cuenta la distribución . equitativa de los negocios y la protección a la industria y al comercio nacionales".
Al proceso licitatorio se presentaron los siguientes oferentes: (i) Antioqueña de Contratistas; (ii) Concorpe S.A.; (iii) Conur Ltda.; (iv) Pablo Alberto Espinosa y Cía.; (v) Trainco S.A.; (vi) Cobaco Ltda.; (vii) Rafael Castro y Cía. Ltda.; (viii) Canalycon S.A.; (ix) Andina de Construcciones Ltda.; (x) lesa Ltda.; y (xi) Coninsa S.A., según da cuenta copia simple del acta de apertura del proceso licitatorio46 y copia autentica del informe de evaluación47.
El 27 de junio de 1995, el Gerente Administrativo y Financiero del INVAL presentó el análisis financiero de las propuestas que hicieron parte de la Licitación
46 FI. 9 a 11, C Pruebas 2.
47 FI. 56 a 63 y 306 a 313, C. 1 y 13 a 36, C. Pruebas 2.
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Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
Pública No. 03 de 1995, según da cuenta copia simple de dicho análisis48, en el que se indicó lametodología a través de la cual se evaluó dicho criterio:
"METODOLOGÍA
Para el Análisis de los Estados financieros de las firmas proponentes en la Licitación 03 de 1995, cuyo objeto es la Construcción de las Redes de Acueducto del Tanque La Esmeralda, Obra 03 del Proyecto 607-EI Tesoro Los Balsos, se tuvieron en cuenta los Balances Generales de los años 1993 y 1994.
Evaluamos su situación financiera tomando como punto de referencia los siguientes aspectos:
Índice de Endeudamiento Índice de Propiedad Capacidad de Pago Capital de Trabajo Prueba Acida Patrimonio/ Pasivo total
Excedente: Capital de Trabajo - Cuentas por Cobrar
Con base en estos Índices medimos su capacidad de emprender nuevos compromisos sin contar con sus cuentas por cobrar, ni con sus Inventarios; la capacidad de endeudamiento, el respaldo de sus deudas (capacidad de pago), el Capital de trabajo, etc.
Mostramos 2 cuadros: el primero muestra los Índices arrojados de sus balances y el segundo la calificación obtenida de acuerdo a la Interpretación financiera de tales Índices y la comparación con las demás firmas.
CONCLUSIÓN
Analizados todos estos aspectos clasificados en orden ascendente la calificación obtenida en promedio entre los índices de los 2 años señalados, se obtuvo lo siguiente:
| No INSCRIPCIÓ N | FIRMA | PUESTO | CALIFIC ACIÓN |
| -- 036 067 318 605 223 140 004 089 524 760 | CONURLTDA. ICSA LTDA. TRAINCO S.A CONSTRUCCIONES BARRIOS ANTIOQUEÑA DE CONSTRUCCIONES CONCORPE S.A. PABLO ALBERTO ESPINOSA Y CIA ANDINA DE CONSTRUCCIONES CONINSA S.A. RAFAEL CASTRO Y CIA. CANALYCOM | 1º. 2º. 3º. 4º. 5º. 6º. 7º. 8º. 9º. 10º. 11°. | 5 4 3 1 - - - - - - - |
48 FI. 30 a 33, C. 1 y FI. 25 a 28, C. Pruebas 2.
Radicado: 05001-23-31-000-l995-01773-0l (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
Sin fecha determinada, el INVAL dio a conocer el informe de evaluación, según da cuenta copia autentica del informe49. Al efecto, en primer lugar, tras realizar la corrección aritmética del valor de las ofertas y de exponer las cifras correspondientes al K de contratación de cada oferente, el comité evaluador determinó que las propuestas a evaluar serían las presentadas por Conur Ltda., Trainco S.A., Cobaco Ltda., Rafael Castro y Cía. Ltda., Canalycon S.A., Andina de Construcciones Ltda., lesa Ltda. y Coninsa S.A., por cuanto el valor corregido se
ubica,ba en el rango porcentual establecido en el numeral 2.18 del _pliego de
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condiciones y, además, cumplían con el K de contratación. Sobre este particular, en el informe quedó expuesto lo siguiente:
"ANAL/SIS DE PROPUESTAS
En cumplimiento de la ley 80 de 1993, que regula la contratación en las entidades oficiales y de conformidad a lo establecido en el pliego de condiciones precedemos al análisis de las propuestas presentadas para la licitación de la referencia.
Las propuestas presentadas, su valor y plazo son las siguientes:
| PROPONENTE | VALOR PROPUESTO | VALOR CORREGIDO | PLAZO (días) | %PPTO OFIC. |
| (millones) | (millones) | |||
| ANTIOQUEÑA DE | 1223'245.717 | 1216'886.847 | 180 | -18.00 |
| CONTRATISTAS | ||||
| CONCORPE S.A. | 1243'494.473 | 1243'608. 833 | 180 | -16.00 |
| CONURLTDA. | 1268'650.214 | 1269'814.912 | 180 | -14.00 |
| PABLO ALBERTO ESPINOSA Y CIA | 1277'467.817 | 1275'967.817 | 180 | -14.00 |
| TRAINCO S. A | 1280'855.717 | 1280'856.999 | 180 | -14.00 |
| CABACOLTDA | 1282'208.245 | 1282'201.357 | 180 | -13.00 |
| RAFAEL CASTRO Y CIA LTDA | 1292'280.358 | 1291'855.358 | 180 | -13.00 |
| CANALYON S. A | 1333'341.285 | 1341'341.285 | 180 | -9.00 |
| ANDINA DE CONSTRUCCIONES | 1450'285.703 | 1450'235.703 | 180 | -2.00 |
| LTDA | ||||
| ICSA LTDA.-. | 1417'250. 481 | 1559'646.401 | 180 | +5.00 |
| CONINSA | 1799'993.127 | 1799'646.401 | ||
49 FL 56 a 63 y 306 a 313, C. 1 y 13 a 36, C. Pruebas 2.
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736).
Demandante: TRAINCO S.A.
PRESUPUESTO OFICIAL 1482'212.700 180
[. ..]
Es de aclarar que la firma CONINSA S.A presenta un descuento en su propuesta original. Por un valor de $269'998.969 equivalente a un 34% del valor relativo a los ítems de suministro y colocación de tubería unión Z (0708082 a 0708087) obteniéndose un valor final de la propuesta de $1529'994.158 que difiere un +3.00
% con el presupuesto oficial. Por lo tanto, queda dentro del rango de calificación.
Dando cumplimiento a lo establecido en la sección 2.18 del pliego de condiciones, se descalificarán para efectos de adjudicación las propuestas que se encuentren dentro de los siguientes casos:
[...]
Se analiza la capacidad de contratación de cada una de las firmas, presentando los siguientes resultados:
| PROPONENTE | K MATRICULADO (SMLV) |
| ANTIOQUE!iJA DE CONTRATISTAS | 33806.80 |
| CONCORPE S.A. | 63977.00 |
| CONURLTDA. | 28851.00 |
| PABLO ALBERTO ESPINOSA Y CIA | 15379.00 |
| TRAINCO S. A | 80146.45 |
| CABACOLTDA | 31111.00 |
| RAFAEL CASTRO Y CIA LTOA | 39477.00 |
| CANALYON S. A | 36546.05 |
| ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTOA | 44227.69 |
| ICSA LTDA. | 32759.00 |
| CONINSA | 201446.00 |
EL "K" solicitado para esta licitación es un K mayor o igual a 28000 SMLV, ante lo cual el único proponente que no cumple con el valor solicitado es la firma PABLO
ALBERTO ESPINOSA Y CIA LTOA. Puesto que anexa un certificado de la Cámara de Comercio en donde tan solo tiene una capacidad de 15.379 SMLV. Es de resaltar que el proponente anexa una solicitud de reclasificación ante la Cámara de Comercio con una capacidad de 28835 SMLV. lo cual no constituye la certificación exigida para poder participar en la presente licitación.
CALIFICACIÓN DE PROPUESTAS
Radicado: 05001-23-31-000-1995-0l773-01 (64736).
Demandante: TRAINCO S.A.
,,.
Para efectos de ta presente licitación, quedan para calificación tas propuestas presentadas por tas firmas:
CONINSA S.A., CONUR LTOA., TRAINCO S.A., COBACO LTOA., RAFAEL CASTRO Y CIA LTOA., CANALYCON S.A., ANDINA DE CONSTRUCCIONES
LTOA., e /CSA LTOA. Los aspectos a evaluar son: El Precio. ta Experiencia de ta Firma, et Cumplimiento, et Plazo y ta Capacidad Financiera".
Posteriormente y en segundo lugar, en el informe quedó establecido el análisis de cada uno de los criterios de evaluación. Así, en cuanto al precio el informe consignó lo siguiente:
"1°. PRECIO.
Se asignará una calificación entre cero (O) y setenta v cinco (75) puntos de acuerdo al siguiente procedimiento:
Se identifica ta propuesta que presente el menor valor. VRmin En este caso VRmín = $1269'814.912
bJ Se asigna un puntaje Pp(i) a cada propuesta mediante la relación:
Pp(i) = VRmín + 75 / V(i)
Los resultados obtenidos son:
| PROPONENTE | VALOR | Pp (i) |
| CONURLTDA. | 1269'614.912 | 75.00 |
| · TRAINCO S. A | 1280'856.999 | 74.35 |
| CABACOLTDA | 1282'201.357 | 74.28 |
| RAFAEL CASTRO Y CIA LTOA | 1291'855.358 | 73.72 |
| CANALYON S. A | 1341'341.285 | 71.00 |
| ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTOA | 1450'285.703 | 65.67 |
| ICSA LTDA. | 1559'646.401 | 61.06 |
| CONINSA | 1529'994.158 | 62,25". |
En punto del análisis de la experiencia, en el informe se plasmó lo siguiente:
"2o. EXPERIENCIA DE LA FIRMA EN OBRAS SIMILARES O AFINES EN LOS ULTIMOS CUATRO AÑOS.
[...]
PROPONENTE OBRAS EJECUTADAS Pe (i)
(millones) CERTIFICADAS
1
27
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO SA
| CONURLTDA. | 2411 | 10.00 |
| TRAINCO S. A | 5052 | 10.00 |
| CABACOLTDA | 2249 | 10.00 |
| RAFAEL CASTRO Y CIA LTOA | 2508 | 10.00 |
| CANALYON S. A | 2531 | 10.00 |
| ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTOA | 3528 | 10.00 |
| ICSA LTDA. | 2905 | 10.00 |
| CONINSA | 1825 | 10.00 |
[...]
Todos los proponentes presentan certificación de obra por un valor mayor al exigido. Se hacen acreedores a 10 puntos: es de anotar que la firma PABLO ALBERTO ESPINOSA Y CIA LTOA no anexó a su propuesta las certificaciones de obras ejecutadas, haciéndolo con posterioridad al cierre de la licitación, pero en virtud de la ley 80 de 1993 dicha información dado que permite la comparación de las
propuestas no puede anexarse sino al cierre de la licitación, por tal motivo no puede ser valorada".
Con relación al cumplimiento de contratos anteriores, el comité evaluador concluyó lo siguiente:
"3°. CUMPLIMIENTO EN CONTRATOS ANTERIORES EN LOS ULTIMOS 4 AÑOS.
Se evalúa de acuerdo con las sanciones impuestas por cualquier entidad estatal debidamente certificada al INVAL.
Se asignará un puntaje a cada proponente entre cero (O) y cinco (5) puntos así:
Para proponentes activos en los últimos cuatro (4J años, sin sanciones, se calificarán con cinco puntos (5).
Para proponentes activos en los últimos cuatros (4J años con sanciones se
les descontará un punto de la calificación por cada sanción impuesta.
En relación con este aspecto. Los únicos contratistas de los cuales se reportan sanciones en los últimos cuatro años son: CONINSA S.A multado en dos oportunidades por Empresas Públicas de Medellín, ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTOA multada por la Secretaría de Obras Públicas Municipales, según las certificaciones que se anexan.
De esta manera las firmas CONINSA S.A calificada con 3.O puntos, las firmas
TRAINCO S.A Y ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTOA con 4.0 puntos y
los demás proponentes con cinco puntos".
En lo que respecta la evaluación de la capacidad técnica y financiera, en el informe quedaron consignadas las siguientes conclusiones:
"4°. CAPACIDAD TECNICA Y FINANCIERA
I'
,¡
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
"Se asignó una calificación entre cero (O) y cinco (5) puntos de la siguiente forma: De acuerdo al análisis financiero se jerarquiza la capacidad financiera de los proponentes, así:
No. DE ORDEN
1º.
2º.
3º.
4º.
5º.
6º.
PROPONENTE CONURLTDA. ICSA LTDA.
TRAINCO S A
CONSTRUCCIONES BARRIOS LTOA ANTIOQUEÑA DE CONTRATISTAS CONCORPE S.A.
7°. PABLO ALBERTO ESPINOSA Y CIA
8°. ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTOA
9°. CONINSA
10°. RAFAEL CASTRO Y CIA LTDA
11º. CANALYON S. A".
A los proponentes ubicados en 1º, 2º, 3°, 4°, y 5° lugar se les asignaran cinco (5), cuatro (4), tres (3), dos (2), y un (1) punto, respectivamente.
A las firmas ubicadas en orden inferior se les asignan cero (O) puntos.
De acuerdo al análisis financiero, las firmas proponentes ubicadas en primero, segundo, tercero, cua,to y quinto lugar obtienen 5, 4, 3, 2 y 1 puntos respectivamente, pero en viltud de que los proponentes ubicados en quinto, sexto séptimo lugar fueron descalificados de acuerdo al procedimiento descrito al
..comienzo del presente informe, el quinto lugar se le asigna a la firma ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTOA obteniendo un punto en la calificación por este concepto los demás puntajes son: el primer lugar corresponde a la firma CONUR LTOA (5 puntos), el segundo lugar a la firma ICSA LTOA (4 puntos), el tercer lugar a la firma TRAINCO S.A (3 puntos), el cua,to lugar a la firma CONSTRUCCIONES BARRIOS "COBACO" LTOA. De acuerdo con el pliego de condiciones los demás proponentes se calificarán con cero puntos con respecto a dicho concepto".
Finalmente, en lo que atañe al plazo como requisito ponderable, en el informe de evaluación, tras analizar los requisitos establecidos en el pliego, el comité evaluador le asignó a los oferentes el siguiente puntaje:
"5° EVALUACIÓN DEL PLAZO PRESENTADO
| PROPONENTE | PLAZO (DÍAS) | PUNTAJE |
| CONURLTDA. | 180 | 5.00 |
| TRAINCO S. A | 180 | 5.00 |
| CABACOLTDA | 180 | 5.00 |
| RAFAEL CASTRO Y CIA LTDA | 180 | 5.00 |
| CANALYON S. A | 180 | 5.00 |
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
| ANO/NADE CONSTRUCCIONES LTOA | 180 | 5.00 |
| /CSA LTDA. | 180 | 5.00 |
| CON/NSA | 180 | 5.00". |
A partir de lo anterior, es decir, tras realizar la evaluación de todos los criterios ponderables establecidos en el pliego de condiciones, el comité evaluador computó los puntajes y estableció el siguiente orden de elegibilidad:
"Pt (i) = puntaje total de la propuesta Pp (i) = puntaje por precios propuesta
Pe (i) = puntaje por experiencia propuesta Pe (i) = puntaje por cumplimiento propuesta
Pf (i) = puntaje por capacidad técnica y financiera Ppal (i) puntaje por plazo presentado
| PROPONENTE | PtJ (i) | Pe (i) | pf (i) | Pe (i) | Pp/ (i) | Pt (i) |
| ConurLtda | 75.00 | 10.00 | 5.00 | 5.00 | 5.00 | 100.00 |
| Trainco S.A. | 74.35 | 10.00 | 3.00 | 4.00 | 5.00 | 96.35 |
| Cobaco Ltda. | 74.28 | 10.00 | 2.00 | 5.00 | 5.00 | 96.28 |
| Rafael Castro y Cia. Ltda. | 73.72 | 10.00 | 0.00 | 5.00 | 5.00 | 93.72 |
| Canalvcon S.A. | 71.00 | 10.00 | 0.00 | 5.00 | 5.00 | 91.00 |
| Andina de Construcciones Ltda. | 65.67 | 10.00 | 1.00 | 4.00 | 5.00 | 85.67 |
| lesa Ltda. | 61.06 | 10.00 | 4.00 | 5.00 | 5.00 | 85.06 |
| Coninsa | 62.25 | 10.00 | 0.00 | 3.00 | 5.00 | 80.25 |
El 29 de junio de 1995, el INVAL remitió a Trainco S.A. el informe de evaluación de la Licitación Pública No. 03 de 1995 y le invitó a participar en la audiencia de adjudicación que se celebraría el 11 de julio de 1995, según da cuenta el original del oficio 005146 del 29 de junio de 199550.
El 7 de julio de 1995, Trainco S.A. presentó observaciones al informe de evaluación, puntualmente en cuanto: (i) a la información utilizada para calificar la capacidad técnica y financiera, pues, según indicó, dicho criterio debía evaluarse a partir de lo establecido en el registro de proponentes; (ii) a la calificación del criterio correspondiente al cumplimiento de la oferta, en la medida que para el momento del cierre del proceso no tenia sanción alguna en firme que diera lugar a que se le calificara con 4 puntos; y (iii) a la verificación de la información del oferente que
so FI 55, C 1.
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
ocupó el primer lugar en orden de elegibilidad, esto es, Conur Ltda., según da cuenta copia del oficio 3647 - E del 7 de julio de 199551.
El 10 de julio de 1995, el Secretario General del INVAL le informó al Gerente General de la misma entidad acerca del análisis efectuado frente a las observaciones presentadas porTrainco S.A., en el que, entre otros, indicó que había lugar a realizar un ajuste en cuanto al puntaje otorgado respecto del factor cumplimiento de la propuesta, pues el oferente no tenía sanciones vigentes, de tal suerte que había lugar a otorgar el puntaje máximo, esto es, 5 puntos, según da cuenta copia auténtica del comunicado de la fecha52.
En dicho informe se manifestó lo siguiente:
"Analizadas las observaciones presentadas por la firma del asunto [se refiere a Trainco Ltda.] nos permitimos hacer las siguientes consideraciones:
Primero:
No es cierto que la Entidad esté alterando con los Análisis Financieros la información suministrada por la Cámara de Comercio.
En efecto, la Entidad de acuerdo con el artículo 29 no solo tiene en cuenta dicha información sino que conforme a las facultades que le otorga el inciso 3 de dicho artículo está efectuando las comparaciones del caso "mediante estudios y deducciones de la entidad". Estudios y deducciones que no son ajenos a la administración financiera de cualquier entidad pública o privada.
De otra parte tal como lo reconoce el mismo proponente se está haciendo una interpretación del Pliego de Condiciones en razón de las normas de derecho que contienen reguladores del proceso licitatorio como cualquier otra norma jurídica cumpliendo con el principio reglado de la administración pública.
Segundo:
Indudablemente tiene razón el proponente cuando solicita se le asigne el porcentaje que le fue negado por haber computado una multa que no estaba ejecutoriada, la cual fue certificada por Empresas Públicas y posteriorment aclarada la situación legal mediante oficio del 7 de julio del presente año, por tanto se él (sic) debe adicionar el punto que le fue descontado en cuanto al cumplimiento,
Tercero:
Es clara la Ley 80 y sus Decretos reglamentarios en el sentido de que las objeciones e impugnaciones acerca de la información suministrada por los contratistas se
51 FI. 23 a 29, C. 1.
52 FI. 304 y 305, C. 1.
Radicado: 05001-23-31-000-1995-0l 773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
deben formular ante la respectiva Cámara de Comercio no siendo el INVAL quien las deba resolver".
El 11 de julio de 1995 se desarrolló la audiencia de adjudicación de la Licitación Pública No. 03 de 1995, según da cuenta copia auténtica del acta53. En el marco de la mencionada audiencia el INVAL, tras verificar la asistencia de los proponentes y de concederles el uso de la palabra, dio respuesta a las observaciones al informe de evaluación.
A este efecto, en cuanto al puntaje del proponente Trainco S.A. indicó que "le cambia la calificación y queda 97.35", pues se constató que para el momento del cierre del proceso no tenía sanciones en firme. Además, en lo correspondiente al examen de la capacidad técnica y financiera, manifestó que para llevar a cabo su evaluación "tuvo en cuenta tres aspectos fundamentales para jerarquizar: Primero, medir capacidad de la firma de adquirir nuevos compromisos, [Segundo] medir el resultado promedio de los índices que reflejaban los estados financieros y [Tercero] mostrar mediante un análisis horizontal el mejoramiento financiero del año 1993 a 1994. El Gerente General expresa que se trató de manera igual y equiparable la información financiera de todos los proponentes para efectuar la evaluación financiera".
Finalmente, la entidad pública concluyó que había lugar a adjudicarle el proceso licitatorio al oferente Conur Ltda. por un valor de $1.269.814.912, porque su propuesta era la mejor.
6.1.1.1O. Por medio de la Resolución No. 166 del 12 de julio de 1995, el INVAL adjudicó la Licitación Pública No. 03 de 1995 al proponente Conur Ltda. por valor de $1.269.814.912, según da cuenta original del acto administrativo54.
Pruebas relevantes
Además de las pruebas documentales que dan cuenta de los hechos probados anteriormente referidos, dentro del proceso reposan y se practicaron las siguientes pruebas:
53 FI. 315 a 320, C. 1.
54 FI. 80 y 81, C, 1.
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)·
Demandante: TRAINCO S.A.
Obra en el proceso el dictamen pericial55 rendido por abogada María Marcela Burgos Herrera, cuyo objeto consistió en establecer el valor de la utilidad dejada de percibir, el costo de propiedad del equipo que se pretendía amortizar con la facturación del contrato, los sobrecostos financieros y la actualización monetaria de dichas sumas.
Asimismo, dentro del proceso obra el interrogatorio de parte56 rendido por Fernando Antonio Sánchez Monsalve, representante legal de la sociedad Trainco S.A.
Del caso concreto
En el recurso de apelación, Trainco S.A. pretende que se revoque el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, pues, a su juicio, el acto de adjudicación es nulo. Además, a título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento de perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.
A partir de lo anterior, la Sala abordará los cargos formulados por el apelante en el recurso de alzada, sin perjuicio de las reformas que haya lugar a realizar sobre aspectos íntimamente relacionados con la apelación, de conformidad con el artículo 357 del C.P.C.
En tal sentido, la Sala estima pertinente empezar por hacer una precisión acerca de lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el numeral primero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el que declaró la nulidad del numeral 4 del pliego de condiciones de la Licitación Pública. Lo anterior, en la medida que dicho aspecto, pese a que no fue cuestionado por el recurrente, está estrechamente ligado con la apelación y constituye una referencia argumentativa de la misma, al punto que a partir de este marco se deberá abordar el primer cargo expuesto en el recurso eje alzada. Además, por tratarse simplemente de una
55 FI. 368 a 372, C. 1.
56 FI 499 y 500, C. 2.
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
precisión y no de un pronunciamiento frente al fondo de lo decidido al respecto, se considera que aquella no va en perjuicio o desmedro del apelante57.
De lo decidido por el Tribunal frente al numeral 4 del pliego de condiciones
En el numeral primero del fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo previsto en el inciso 2°, literal f, ordinal 5° del articulo 24 de la Ley 80 de 1993, declaró la nulidad del numeral 4 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 3 de 1995, correspondiente a la calificación de la capacidad técnica y financiera, bajo el entendido de que la regla contenida en dicho numeral no establecía ninguna metodología para su evaluación.
Al respecto, la Sala observa que las razones que llevaron al a qua a declarar la nulidad del numeral 4 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 3 de 1995 y el fundamento normativo que se utilizó para soportar dicha decisión, se sitúan en el escenario de la ineficacia de pleno derecho y no en el marco de una causal de nulidad, como pasa a explicarse.
En primer lugar, se aprecia que el eje central esgrimido por el Tribunal para declarar la denominada nulidad del numeral 4 del pliego de condiciones, se centró en el argumento según el cual la regla establecida por la entidad pública para la calificación de la capacidad técnica y financiera no contenía una metodología clara, de tal suerte que dicho requisito ponderable no cumplía con los atributos de
s7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012. Rad.: 21060. "Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus -al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela- no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo" ... aun cuando fuere desfavorable al apelante" [artículo 357, inciso final, C. de P. C.]".
?
34
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO SA
objetividad y claridad propios de los pliegos de condiciones, de conformidad con el numeral 5° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
De otra parte y en segundo lugar, se advierte que el Tribunal, para efectos de declarar la denominada nulidad del numeral 4 del pliego de condiciones, acudió como sustento normativo al contenido del inciso 2°, literal f, del numeral 5° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, según el cual "serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los
hechos aquí enunciados".
Sobre este particular, conviene recordar que la ineficacia de plenp derecho se presenta en eventos en los cuales, por razones de distinta índole la ley dispone que un determinado acto jurídico no produce efectos de ninguna naturaleza, sin que se requiera de declaración judicial. Por tanto, la configuración de la ineficacia de pleno derecho supone que esa consecuencia está expresamente señalada en la ley58.
Precisamente, la ley 80 de 1993 en el inciso final, literal f, del numeral 5° del artículo 24, estableció la ineficacia de pleno derecho respecto de las estipulaciones de los pliegos de condiciones que vulneren las exigencias establecidas en dicho numeral, a saber:
"Artículo 24. Del principio de Transparencia. En virtud de este principio:
[.. .]
5°. En los pliegos de condiciones:
Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección
Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación
Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras
o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.
No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
Se definirán reglas que no induzcan a error a /os proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
58 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de diciembre de 2018. Rad.: 760012331000 200102942 01
,
35
Radicado: 05001-23-31-000-1995-0l773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere Jugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.
Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados".
Al respecto, tal y como lo ha resaltado la jurisprudencia de esta Sección, cuando las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones vulneran las exigencias del numeral 5° del artículo 24 de la Ley 80, aquellas pueden controlarse judicialmente a través de las correspondientes acciones establecidas para impugnar los pliegos de condiciones o inaplicarse por el juez a través de la vía de ilegalidad o de la ineficacia de pleno derecho.
A este efecto, en sentencia del 26 de abril de 2006 se precisó lo siguiente:
"Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad
o por 'ineficacia de pleno derecho', sanción esta última prevista para aquella
elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5° del citado artículo.
Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato59, e incluso, se repite ta ley puede establecer ab initio ta sanción que te merezca, como ocurre en tos eventos de ineficacia de pleno derecho, en tos que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser
inaplicada en et caso concreto'6º. (negrillas fuera de texto)
En este orden de ideas, la Sala considera que en el asunto subjudice el Tribunal Administrativo de Antioquia en el fallo de primera instancia, aun cuando en la parte resolutiva declaró la nulidad del numeral 4 del pliego de condiciones, relativo a la
59Cita origina. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 3 mayo de 1999. Rad.:12344
6°Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de junio de 2004, expediente 15235,
en la cual, además, se indicó que: "[. ..] el juez administrativo si puede inaplicar el pliego de
condiciones cuando encuentre que uno de sus preceptos viola la ley y es el sustento legal de cualquiera de las decisiones que tome la entidad contratante durante la actividad contractual [. ..] la inaplicación, concretamente de las disposiciones del pliego de condiciones, encuentra sustento, además, en la ley 80 de 1993, la cual en el inciso segundo del literal f. del numeral 5 del art. 24, sanciona con la ineficacia, de pleno derecho, las estipulaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en ese numeral". Reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 26 de 2006, Rad.: 16041, Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Rad.: 17366 y Sentencia del 27
de marzo de 2014. Rad.: 27453.
Radicado: 05001-23-31-000-l995-01773-0l (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
evaluación de la capacidad técnica y financiera, en estricto sentido realmente estimó ineficaz de pleno derecho la regla allí contenida, de conformidad con lo prescrito en el numeral 5°, literal f) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, sanción que opera por ministerio de la ley y que, por tanto, no requiere de declaración judicial, razón por la cual se procederá a modificar la sentencia del a quo sobre este particular.
Puntualizado lo anterior en el sentido de precisar que en el caso sometido a juicio el Tribunal estimó ineficaz de pleno derecho el numeral 4 del pliego de condiciones, relativo a la evaluación de la capacidad técnica y financiera, la Sala procederá al examen de validez del acto de adjudicación, de cara a los cargos expuestos por el apelante, sin pronunciarse respecto a las consideraciones que llevaron al.a quo a estimar ineficaz de pleno derecho dicho numeral, pues esto último podría ir en perjuicio del apelante único, como atrás se indicó.
Del examen de validez del acto acusado
El demandante estima que habiéndose declarado la "nulidad" del numeral 4 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 03 de 1995, se debe declarar la nulidad del acto de adjudicación -Resolución No. 166 del 12 de julio de 1995-.
Como quedó visto, el Tribunal Administrativo de Antioquia en el fallo de primera instancia, en estricto sentido, dispuso la ineficacia de pleno derecho del requisito previsto en el numeral 4 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 03 de
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1995,' que no su nulidad, y al amparo de ello se estudiará este cargo. ··? ·-·
Al respecto, cabe señalar que al inaplicarse la regla atinente a la evaluación de la capacidad técnica y financiera como consecuencia de su ineficacia, la cual está comprendida en el numeral 461 del pliego de condiciones la Licitación Pública No.
61 Al respecto, el numeral 4° de pliego establece lo siguiente:
"4° CPACIDAD TÉCNICA Y FINANCIERA
Se asignará un puntaje entre cero (O) y cinco (5) de la siguiente forma:
Analizada y jerarquizada la capacidad financiera de cada firma, se asignará el puntaje así:
A los proponentes ubicados _en 1°, 2°, 3°, 4° y 5º lugar se les asignarán cinco (5), cuatro (4), tres (3), dos (2) y un (1) puntos respectivamente.
A las firmas en orden inferior se le asignarán cero (O) puntos".
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
03 de 1995, corresponde determinar si la irregularidad que dio lugar a dicha ineficacia tiene la vocación de viciar el acto administrativo de adjudicación - Resolución No. 166 del 12 de julio de 1995-, para lo cual, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección62, es indispensable establecer si el proceso contractual fue adjudicado de forma incorrecta o no, pues de ello dependerá que las pretensiones relativas a la anulación del acto prosperen.
Bajo este entendido, dejando de lado la regla contenida en el numeral 463 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 03 de 1995, se deberá examinar si el ofrecimiento presentado por Trainco S.A., en comparación con las ofertas presentadas por Antioqueña de Contratistas, Concorpe S.A., Conur Ltda., Pablo Alberto Espinosa y Cía., Cobaco Ltda., Rafael Castro y Cía. Ltda., Canalycon S.A., Andina de Construcciones Ltda., lesa Ltda. y Coninsa S.A., era el más favorable para la entidad pública demandada.
62 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de abril de 2006. Rad.: 16.041, en la que se manifestó que: Sin embargo, como ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala, con el fin de determinar si dicha irregularidad tiene la virtualidad de hacer prosperar las pretensiones del actor relativas a la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, es menester examinar en conjunto con los demás criterios que señala la demanda, si dicha adjudicación fue realizada incorrectamente por la entidad como consecuencia de una indebida evaluación de las ofertas, y además, si existe prueba de que su oferta era la mejor o más favorable para la administración, de conformidad con /as reglas establecidas en los pliegos de condiciones [. ..] Para tal efecto, entonces, habrá de revisar esta instancia si de conformidad con lo dicho en la presente providencia en relación con los criterios
"Presentación de la Propuesta" y "Programa de Ejecución", junto con la ponderación de los demás criterios de que trata el Pliego de Condiciones se encuentra o no demostrado que ia oferta del demandante hubiese sido la mejor, y que, por lo mismo, le correspondía ser preferida en la
adjudicación.
En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de febrero de 2012. Rad.: 20688, en la que se indicó que, "No obstante la ineficacia que pesa sobre el criterio de antigüedad, no se modifica o cambia el orden de elegibilidad en el Grupo II de la Licitación Pública n.' 08 MLD-OC-97, pues aún si se descontasen los puntos obtenidos por los diferentes proponentes en este concepto, la oferta del Consorcio Henao-Rodríguez no logra ascender al primer escalafón en el orden del mérito, en tanto la Sociedad Obras y Diseños Ltda. continuaría en el primer lugar con 89 puntos y dicho consorcio en el segundo lugar con 84 puntos[. ..] 4.4. Sea lo que fuere, observa la Sala que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, toda vez que los hechos en los que fundó sus pretensiones, no fueron debidamente acreditados en el plenario, en tanto omitió aportar al expediente copia de todas /as ofertas que fueron presentadas para la mencionada licitación pública, de forma que se pudiera proceder a adelantar los análisis y cotejos pertinentes entre las mismas, con el fin de determinar que el consorcio Henao- Rodríguez habla presentado la mejor propuesta".
63 Al respecto, el numeral 4° de pliego establece lo siguiente:
"4° CPACIDAD TÉCNICA Y FINANCIERA
Se asignará un puntaje entre cero (O) y cinco (5) de la siguiente forma:
Analizada y jerarquizada la capacidad financiera de cada firma, se asignará el puntaje así:
- A los proponentes ubicados en 1º, 2º, 3°, 4° y 5° lugar se les asignarán cinco (5), cuatro (4), tres (3), dos (2) y un (1) puntos respectivamente.
8) A las firmas en orden inferior se le asignarán cero (O) puntos".
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-0'1 (64736)
Demandante: TRJ\INCO S.A.
Ahora bien, en el expediente está acreditado que a la Licitación Pública No. 03 de 1995 se presentaron los siguientes oferentes: (i) Antioqueña de Contratistas; (ii) Concorpe S.A.; (iii) Conur Ltda.; (iv) Pablo Alberto Espinosa y Cía.; (v) Trainco S.A.;
(vi) Cobaco Ltda.; (vii) Rafael Castro y Cía. Ltda.; (viii) Canalycon S.A.; (ix) Andina de Construcciones Ltda.; (x) lesa Ltda.; y (xi) Coninsa S.A. (hecho probado 6.1.1.3.).
En este orden de ideas, la Sala no puede realizar la comparación de las propuestas para determinar si el ofrecimiento presentado por Trainco era el más favorable para la entidad, comoquiera que al proceso se aportaron las ofertas de Conur Ltda.64 Trainco S.A.65, Cobaco Ltda.66, .Canalycon S.A.67 y Coninsa S.A68. Por tanto, ante la ausencia de las propuestas formuladas por Antioqueña de Contratistas, Concorpe S.A., Pablo Alberto Espinosa y Cía., Rafael Castro y Cía. Ltda., Andina de Construcciones Ltda. e lesa Ltda., resulta imposible cotejar todos los ofrecimientos recibidos con el fin de establecer la propuesta más favorable a la entidad, ejercicio para el cual es menester evaluar nuevamente todos los ofrecimientos, con el fin de determinar si cumplen con los requisitos establecidos en el pliego y, posteriormente, 'de cara a los requisitos ponderables, asignar el puntaje respectivo para determinar el orden de elegibilidad.
Según se observa, la parte actora .no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, "[i]ncumbe a las partes?probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", de donde la nulidad deprecada requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide que sea declarada.
Al efecto, es menester poner de presente que la parte demandante con su demanda no allegó como prueba las ofertas, tampoco formuló reparo alguno frente aquellas decretadas y aportadas por la parte demandada, a quien se le solicitó allegar la
64 FI. 46 a 17, C. 2 Exhorto.
65 FI. 1 a 90, C. Propuesta de Trainco S.A.
66 FI. 1 a 142, C. Propuesta de Cobaco Ltda.
67 FI. 1 a 103, C. Propuesta de Canalycon S.A.
68 FI. 1 a 166, C. Propuesta de Coninsa S.A.
Radicado: 0S00l-23-31-000-1995-01773-0l (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
totalidad de los documentos que hicieron parte de la de la Licitación Pública No. 03 de 1995, al punto que no recurrió el auto del 2 de octubre de 2009, mediante el cual se corrió traslado a las partes.para alegar de conclusión en primera instancia.
Con todo, aun partiendo del contenido de los datos obrantes en el informe de evaluación, la Sala advierte que a pesar de la ineficacia que recae sobre el numeral 4 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 03 de 1995, lo cierto es que el orden de elegibilidad del proceso licitatorio no se vería alterado; aún en el evento de restar el puntaje correspondiente a la evaluación de la capacidad técnica y financiera de los oferentes que hicieron parte de la etapa.de evaluación, como corresponde ante la inaplicación de la regla, la oferta del proponente Conur Ltda. continuaría ocupando el primer lugar en orden de elegibilidad.
A este respecto, se aprecia que el ponderado final de las propuestas que hicieron parte de la etapa de evaluación (hecho probado 6.1.1.5.), restando el componente relativo a la capacidad técnica y financiera como consecuencia de su ineficacia de pleno derecho, sería el siguiente:
PROPONENTE | Precio | Experiencia | Cumplimiento | Plazo | TOTAL |
| Conur Ltda. | 75.00 | 10.00 | 5.00 | 5.00 | 95 |
| Trainco S.A. | 74.35 | 10.00 | 5.00 | 5.00 | 94.35 |
| Cobaco Ltda. | 74.28 | 10.00 | 5.00 | 5.00 | 94.28 |
| Rafael Castro y Cía. Ltda. | 73.72 | 10.00 | 5.00 | 5.00 | 93.72 |
| Canalvcon S.A. | 71.00 | 10.00 | 5.00 | 5.00 | 91.00 |
| Andina de Construcciones Ltda. | 65.67 | 10.00 | 4.00 | 5.00 | 84.67 |
| lesa Ltda. | 61.06 | 10.00 | 5.00 | 5.00 | 81.06 |
| Coninsa S.A. | 62.25 | 10.00 | 3.00 | 5.00 | 80.25 |
Como se puede constatar, la propuesta presentada por el oferente Conur Ltda. alcanzaría una sumatoria total de 95 puntos, distribuidos de la siguiente manera: frente al precio 75 puntos, frente a la experiencia en obras similares o afines en los últimos cuatro años 1O puntos, frente al cumplimiento en contratos anteriores en los últimos cuatro años 5 puntos y frente al plazo 5 puntos, lo que llevaría a que finalmente se le tuviese que adjudicar el contrato al ocupar el primer lugar en orden
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Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
de elegibilidad con un total de 95 puntos, máxime si se tiene en cuenta que según la fórmula prevista por la entidad pública para calcular el precio como criterio ponderable (hecho probado 6.1.1.2.4.), el único oferente que alcanzaría el puntaje máximo frente a dicho criterio sería Conur Ltda., al haber presentado la suma más baja (hecho probado 6.1.1.5.), de tal suerte que el resto de las propuestas que fueron calificadas, y particularmente la de sociedad Trainco S.A., no igualarían ni superarían en puntaje a la presentada por el oferente adjudicatario (hechos probados 6.1.1.2.3.),
En suma, se concluye que la nulidad del acto deprecada por la parte demandante no fue acreditada en el proceiso, pues no demostró que, a pesar de la ineficacia que recae sobre la regla atinente a la capacidad técnica y financiera del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 03 de 1995, su propuesta fuera la más favorable para la entidad pública, comoquiera que en el expediente no reposan todas las ofertas presentadas al cierre del proceso contractual sometido a juicio, y aunque el juez posee claras facultades oficiosas para 'decretar pruebas y con ello auscultar algunos vacíos que en materia probatoria pudo dejar una deficiente concepción de la prueba por el extremo procesal interesado y de esta manera buscar la verdad material, dichas facultades deben utilizarse para esclarecer las partes oscuras que puedan quedar en el proceso, pero no puede esgrimirse para suplir la ritualidad probatoria que corresponde atender a las partes desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos, pues al juez corresponde guardar la debida neutralidad en el transcurso del proceso, salvo que se presenten o existan condiciones excepcionales que exijan a este hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria, las cuales en el caso concreto no se advierten.
De otra parte, el demandante estima que la Resolución No. 166 del 12 de julio de 1995 es nula, porque el comité evaluador debió calificar la capacidad técnica y financiera únicamente a partir de la información contenida en el registro de proponentes, lo que daría cuenta de que su ofrecimiento fue el mejor.
En tal virtud, sería del caso determinar si, de cara a las reglas establecidas en el proceso licitatorio,: el requisito ponderable atinente a la capacidad técnica y financiera debía evaluarse únicamente a partir de la información contenida en el
Radicado: 05001-23-31-000-l995-0l 773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
registro de proponentes o si se podían tener en cuenta otros documentos para tal ? efecto. No obstante, tal y como ha quedado expuesto (F.J. 6.2.2.1.), la Sala recalca que en el fallo de primera instancia el a quo consideró ineficaz de pleno derecho el requisito correspondiente a la evaluación de la capacidad técnica y financiera, de tal suerte que la consecuencia jurídica frente a dicha decisión es la inaplicación de esta regla al proceso contractual.
Bajo este entendido, resulta claro que cualquier conclusión a la que pueda llegarse respecto de la evaluación de la capacidad técnica y financiera, puntualmente en cuanto a la información que la entidad pública debía tener en cuenta para examinar dicho criterio, en nada modificaría la adjudicación del contrato, pues, se itera, dicha regla se tornó ineficaz de pleno derecho.
Con todo, de cara a lo previsto en el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 03 de 1995, se advierte que el INVAL debía examinar el registro de proponentes para sustraer la información concerniente al K de contratación de los oferentes y al registro en las especialidades y grupos requeridos (hecho probado 6.1.1.2.1.) y de esta manera determinar si los oferentes estaban en la capacidad de participar en el proceso licitatorio (numeral 2.4. del pliego). Además, se aprecia que para efectos de la evaluación de la capacidad técnica y financiera, la entidad tenía que consultar los balances generales, los estados de pérdidas y ganancias de los años 1993 y 1994 con sus anexos y las certificaciones bancarias relacionadas con las obligaciones que los oferentes tuviesen a su cargo, información que fue solicitada a los oferente y a partir de la cual se procedería a realizar la denominada jerarquización (hechos probados 6.1.1.2.1. y 6.1.1.4.).
En este orden, a partir de lo previsto en los artículos 2269 y 2970 de la Ley 80 de 1993, vigentes para la época en la que se adelantó la Licitación Pública No. 003 de
69 "ART{CULO 22. De /os Registros de Proponentes. Todas /as personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la Cámara de Comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en este artículo [. ..]".
70 "ARTÍCULO 29. La selección de contratistas será objetiva.
Radicado: 0.5001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO S.A.
1996, que establecían lo atinente al registro de proponentes y a los factores objetivos de escogencia, resulta claro que para evaluar las propuestas en punto de la capacidad técnica y financiera, tal y como lo indicó el Ministerio Publico en los conceptos rendidos tanto en primera como en segunda instancia, era necesario que la entidad pública demandada consultara los balances generales, los estados de pérdidas y ganancias de los años 1993 y 1994 con sus anexos y las certificaciones bancarias relacionadas con las obligaciones a su cargo, no solamente porque así lo establecía el pliego de condiciones, sino también porque en criterio de esta Sala las entidades públicas están facultadas para evaluar indicadores financieros diferentes a los que certifican las cámaras de comercio, para lo cual pueden exigir información adicional que permita su evaluación.
Así las cosas, la· Sala concluye que la Resolución No. 166 del 12 de julio de 1995 no adolece de los vicios alegados, porque la parte demandante no acreditó que su ofrecimiento fuera el más favorable y, además, porque la entidad pública, para efectos de evaluar la capacidad técnica y financiera, al margen de la ineficacia de
esta regla, tenía que consultar la información solicitada a los oferentes, diferente a la establecida en el registro de proponentes.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala modificará la sentencia del 19 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad del numeral 4 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 3 de 1995, correspondiente a la calificación de la capacidad técnica y financiera, y negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa
Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y fa ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a fa suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de elfos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.
El administrador efectuará /as comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización".
Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRA!NCO S.A.
de esta providencia, esto es, al constatar que el a quo, en estricto sentido, consideró ineficaz de pleno derecho de numeral referido, consecuencia o sanción que opera de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. Por lo demás, la sentencia de primera instancia será confirmada.
Condena en costas . .
No hay lugar a la imposición de costas en esta instancia, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 171 del CCA, para que ésta proceda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR la- sentencia del 19 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:
"PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas".
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: RECONOCER como sucesor procesal del liquidado Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín -INVAL- al municipio de Medellín, de conformidad con el artículo 60 del CPC.
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Radicado: 05001-23-31-000-1995-01773-01 (64736)
Demandante: TRAINCO SA
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE
GUILLERM !O S A · :ie2 QUE
agistrado Aclaro voto
--- °\:.:.
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Magistrado
GC2
