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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 08001-23-33-000-2019-00168-01  (26343)

Demandante: CELTA S.A.S

Demandado: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP

Temas: Aportes parafiscales, periodos de enero a diciembre de 2013. Demanda per saltum. Ajustes por mora. Bonificación. Licencia no remunerada. Días laborados. Ingresos y retiros.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 26 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sección A, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES

Previo requerimiento de información, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP [en adelante la UGPP] expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir RCD-2017-01672 del 23 de agosto de 2017, mediante el cual propuso modificar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social por los periodos de enero a diciembre de 2013, por mora e inexactitud.

Mediante Liquidación Oficial 2018-00976 del 25 de abril de 2018, notificada por correo electrónico el 15 de mayo de 2018, la UGPP determinó como valor a pagar la suma de $78.749.900, por concepto de mora e inexactitud en los aportes realizados por CELTA S.A.S en los periodos antes referidos junto con una sanción por inexactitud de

$43.375.440.

El 13 de julio de 2018, la contribuyente presentó escrito, en el que expuso las inconformidades generadas con la liquidación oficial.

El 23 de julio de 20218, la UGPP profirió el memorial en el que no resolvió de fondo las inconformades señaladas, pues el medio idóneo para impugnar la liquidación oficial era el recurso de reconsideración, que se puede ejercer dentro de los 2 meses siguientes a partir de la notificación de dicho acto. Igualmente, señaló que de no agotarse este recurso, la liquidación oficial adquiriría firmeza.

DEMANDA

La sociedad actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones:

Pretensiones Principales-

1.- Se declare la nulidad absoluta del siguiente acto administrativo:

1.1.- Resolución No. RDO 2018-00976 del 25 de abril de 2018, expedida por el subdirector de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP, “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial por mora en el pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de protección social y se sanciona por inexactitud”.

2.- Como consecuencia de la declaratoria de nulidad antes señalada, y a título de restablecimiento del derecho, se solicita que:

    1. Se declare la firmeza de las autoliquidaciones de aportes al sistema de protección social que fueron presentadas por la empresa Celta S.A.S correspondiente a los periodos de enero a diciembre de 2013, fiscalizados por la demandada mediante el acto acusado.
    2. Se declare que no existe, por parte de Celta S.A.S, mora ni inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de la protección social de los periodos de enero a diciembre de 2013, y que por tanto esta no debe suma alguna de dinero por concepto de aportes al sistema de Protección Social por dichos períodos, en relación con los subsistemas fiscalizados en el acto acusado, ordenando en consecuencia el archivo del expediente del procedimiento de fiscalización adelantado por la demandada.

Como consecuencia de lo anterior, se revoque la sanción por inexactitud impuesta por valor de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($43.375.440) al

no existir fundamento para ella y se declare que mi representada no debe concepto alguno.

En el evento en que mi representada hubiere cancelado o llegare a cancelar cualquier suma de dinero, por concepto de aportes al Sistema de Protección Social y/o de sanción por inexactitud determinados en el acto acusado, solicito se ordene a la entidad que corresponda a efectuar el reintegro o devolución de dicha suma de dinero, la cual deberá ser indexada y deberán ordenarse el reconocimiento y pago de los intereses corrientes causados desde la fecha del pago efectivo hasta la fecha en la que sea efectivamente reintegrado el dinero a la empresa Celta S.A.S

3. Que se condene a la entidad demanda a cancelar las costas y agencias en derecho.

Pretensión Subsidiaria.

En subsidio a las anteriores peticiones, solicito que:

Se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:

1.2. Resolución No. RDO 2018-00976 del 25 de abril de 2018, expedida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP, "por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial por mora en el pago

de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social y se sanciona por inexactitud”.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad antes señalada, y a título de restablecimiento del derecho, se solicita que:

Se reduzca la suma determinada en los actos administrativos acusados, por concepto de aportes al Sistema de protección Social a cargo de mi representada, de conformidad con lo que se logre acreditar dentro presente proceso.

Se revoque en su totalidad la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos acusado, en la medida en que las diferencias determinadas por la UGPP obedecen a una diferencia de criterios entre la UGPP y mi representada, en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario.

En el evento en que mi representada hubiere cancelado o llegare a cancelar cualquier suma de dinero, por concepto de aportes al Sistema de Protección Social y/o de sanción por inexactitud determinados en los actos acusados, solicito se ordene a la entidad que corresponda a efectuar el reintegro o devolución de las diferencias a que haya lugar, después de la disminución de los valores determinados por la entidad demandada.

En el evento en que haya lugar a reembolso de alguna suma de dinero, sobre la misma deberá ordenarse la indexación y el reconocimiento de intereses corrientes, hasta la fecha en que se realice efectivamente la devolución del dinero.

Que se condene a la entidad demanda a cancelar las costas y agencias en derecho.”

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:

Artículo 29 de la Constitución Política.

Artículos 3, 42, 137 y 138 del CPACA

- Artículos 683, 703, 705, 712, 714, 720, 730, 742, 744, 745 y 746 del Estatuto

Tributario.

Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Artículo 180 de la Ley 1607 de 2012. El concepto de la violación se sintetiza así:

Demanda Per saltum

Manifestó que en el presente caso procedía presentar la demanda per saltum, toda vez que, respecto a la determinación oficial de las contribuciones parafiscales de la protección social y a la imposición de sanción, el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, prevé que los procedimientos relacionados con la liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el libro V del E.T.

Motivación de los actos

Celta S.A.S manifestó que los actos acusados no ofrecen una explicación clara y suficiente sobre las diferencias en el pago y, en las tablas de cálculo Excel anexas a las resoluciones demandadas se reflejó de forma vaga, escueta y confusa los “registro pago de aportes por valor inferior”.

Mora en el pago de los aportes al Sistema de la Protección Social de Caja de Compensación, SENA e ICBF.

De las “bonificaciones”

La demandante manifestó que la UGPP indiscriminadamente calificó como salariales las bonificaciones trimestrales, bonificaciones de cumplimiento y Bono Ebitda reconocidas por la sociedad a algunos empleados de conformidad con el convenio privado, temporal e individual suscrito con los colaboradores, las cuales tienen efecto de no generar pagos al Sistema de Seguridad Social en consideración con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Indicó que validó el valor y el porcentaje de bonificación efectivamente pagado, a los siguientes colaboradores:

IDENTIFICACIÓNNOMBRE TRABAJADORVR PAGADO
BONIFICACIÓN
SUELDO%
BONIFIC
70.660.466ORTIZ RIOS JHON5.782.1073.867.9461.49
72.010.657ROSADO OSSIO ALFREDO24.182.79511.752.5092.06
1.12.488.236CASTRO OSPINOHAROL3.614.9713.453.6261.05
32.761.234VARGAS MARÍA ELIANA4.968.7243.487.1111.42
72.000.158BARROS HENRIQUEZ JHON9.090.09511.052.1800.82
72.135.622MARTES MENDOZA CARLOS71.502.42614.097.3805.07

De la licencia no remunerada del señor Rafael Rodríguez Kunsel.

La UGPP reportó en el requerimiento especial que, en los periodos de enero a abril de 2013, persistían los ajustes para el señor Rafael Rodríguez Kunsel, toda vez que, tenía un ingreso base de cotización superior a 1 SMLMV. Sin embargo, Celta S.A.S, manifestó que durante esos periodos el trabajador se encontraba en licencia no remunerada y pagó los aportes sobre 1 SMLMV.

De los días laborados del señor Julio Ballesteros Molina.

Señaló que se desconoció el archivo Excel de la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir, que en la columna con el “tipo de nómina” indicaba si era mensual o catorcenal “(…) los pagos (…) son efectivamente catorcenales y para ello, debió observarse los 26 volantes de nómina del año 2013”.

De los ingresos y retiros de los señores Jonathan Arevalo Torres y Maryfer Fernández Durango.

Indicó que los aportes de los trabajadores Jonathan Arevalo Torres y Maryfer Fernández Durango se deben realizar a partir del ingreso y hasta la fecha del retiro. Sin embargo, la UGPP indicó que no se registró fecha de retiro y por lo tanto no fue posible establecer los días laborados.

De la sanción por inexactitud

Consideró que la imposición de la sanción por inexactitud es violatoria del ordenamiento jurídico, toda vez que la UGPP no tuvo en cuenta que, en materia sancionatoria, se encuentran proscrita la responsabilidad objetiva y no se omitieron ingresos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La UGPP no contestó la demanda.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así:

Advirtió que dentro del proceso no obra escrito en el que CELTA hubiera presentado recurso de reconsideración ante la UGPP, con el fin de que se atendieran sus inconformidades respecto del acto acusado, ni resolución que resolviera el mismo; quedando en firme la liquidación oficial.

Consideró que no hubo violación al debido proceso, toda vez que la UGPP estaba facultada para hacer los cobros y, además, la demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar que había hecho uso de los recursos que la ley le otorgaba para impugnar las decisiones de la administración.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló que, en este caso, procede la presentación de la demanda per saltum, por lo que el A quo debió estudiar cada uno de los cargos formulados en la demanda.

En primer lugar, consideró que el A quo omitió realizar un pronunciamiento de fondo, toda vez que dijo que la normativa que regula el pago, la base de cotización y las sanciones por la omisión de afiliación o vinculación y no pago de aportes al sistema de protección social, facultaba a la UGPP para hacer los cobros y fijar las bases para calcular el valor del impuesto a pagar; sin realizar el estudio pertinente de los argumentos y del material probatorio allegado al proceso.

Reiteró que el requerimiento para declarar y/o corregir carecía de motivación porque no contaba con la explicación de las razones en que sustentan los puntos que se proponían modificar, vulnerando las disposiciones del artículo 703 del E.T.

En segundo lugar, estimó que en el curso del proceso administrativo la entidad demandada incurrió en una indebida valoración de las pruebas.

Por último, señalo que la imposición de la sanción por inexactitud era violatoria del ordenamiento jurídico, porque la entidad demandada no tuvo en cuenta que esta no se puede imponer cuando no existe culpabilidad en la conducta del sujeto sancionado; pues, la parte demandante liquidó y pagó los aportes a seguridad social de sus trabajadores fundamentándose en las regulaciones que rigen la materia.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

La demandada guardó silencio en la oportunidad prevista en el artículo 247 del numeral 4 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

El Ministerio Público no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala resolver si en el presente asunto procede la demanda per saltum. En caso de prosperar la apelación, la sala estudiará los cargos expuestos en la demanda, que no fueron estudiados por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sección A.

Demanda Per saltum

Acorde con lo previsto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, el trámite de liquidación oficial, dentro de los procesos de determinación y cobro de contribuciones de la Protección Social a cargo de la UGPP se rigen por lo previsto en el Estatuto Tributario.

Así el Estatuto Tributario establece en el Art. 720 del E.T.

Artículo 720. Recursos contra los actos de la administración tributaria. Sin perjuicio a lo dispuesto en normas especiales de este estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideración.

El Recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la administración de impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo.

Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió.

PARÁGRAFO: Cuando se hubiera atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.”

La Sala en reiterados pronunciamientos1 ha expresado que, en relación con la discusión de los actos administrativos expedidos por la UGPP, el contribuyente puede prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente a la jurisdicción en aplicación del parágrafo del artículo 720 del E.T.

En materia de contribuciones parafiscales, el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014 dispone que, previo a la liquidación oficial, la UGPP enviara requerimiento para declarar y/o corregir, para que sea contestado por el aportante dentro del término de 3 meses. Además, prevé que contra las liquidaciones oficiales proferidas por la UGPP procede el recurso de reconsideración, que debe promoverse en los 2 meses siguientes a la notificación del acto definitivo.

1 Autos de: 24 de septiembre de 2020, Exp. 25076; 19 de noviembre de 2020, Exp. 25270; 18 de febrero de 2021, Exp. 25415, entre otros.

A pesar de que el recurso de reconsideración es obligatorio frente a los actos definitivos que expide la UGPP, el parágrafo del artículo 720 del E.T. admite acudir directamente (Per saltum) a la jurisdicción, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: i) que el requerimiento se haya atendido en debida forma, es decir, que la respuesta se presente en los 3 meses siguientes a la notificación del requerimiento especial, se haga por escrito y como lo indica el artículo 559 del E.T, la suscriba el contribuyente o quien tenga la capacidad legal para hacerlo y contenga las objeciones al requerimiento y ii) que la demanda contra la liquidación oficial se presente en los 4 meses siguientes a la notificación.

Establecido lo anterior, se observa que Celta S.A.S atendió en debida forma el Requerimiento para Declarar y/o Corregir RCD-2017-01672 del 23 de agosto de 2017, en cumplimiento de lo previsto en el parágrafo del artículo 720 del E.T., pues el acto fue notificado por correo electrónico el 5 de septiembre de 2017 y la respuesta al mismo se presentó el 22 de noviembre de 2017, mediante radicado No. 201750053631682, es decir dentro de los tres (3) meses siguientes y contiene las objeciones formuladas contra ese acto.

Además, la demanda contra la Liquidación Oficial 2018-00976 de 25 de abril de 2018, notificada por correo electrónico el 15 de mayo de 2018, se presentó el 10 de septiembre de 2018, ante la oficina de reparto de los Juzgados Administrativos de Bogotá, esto es, dentro del término de 4 meses siguientes a la notificación.

En este orden de ideas, al haberse determinado que, frente a las liquidaciones oficiales expedidas por la UGPP en materia de contribuciones parafiscales, también procede la presentación de la demanda de forma directa – Per Saltum- y, que en el presente caso la demandante dio cumplimiento a los requisitos previstos en el parágrafo del articulo 720 del E.T. Prospera el cargo y en consecuencia se estudiarán los cargos de la demanda, que no fueron objeto de pronunciamiento de primera instancia.

Motivación de los actos

Celta S.A.S manifestó que los actos acusados no ofrecen una explicación clara y suficiente sobre las diferencias en el pago y, en las tablas de cálculo Excel anexas a las resoluciones demandadas se reflejó de forma vaga, escueta y confusa los “aportes por valor inferior”.

Respecto a la falta de motivación, esta Sala ha precisado2 :

"La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.

Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo con la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos.

2 Sentencia del 3 de agosto de 2016, exp. 21364 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse. Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo.

En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción” (Subrayado fuera del texto).

Conforme la jurisprudencia en cita, los actos administrativos, como actuaciones que enmarcan la voluntad de la Administración, deben contener la sustentación relacionada con los factores de hecho y de derecho que llevaron a la toma de una decisión determinada, de manera que la ausencia de ésta, configurará la falta de motivación de los actos administrativos.

Por su parte el artículo 712 del E.T., aplicable por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, estableció los requisitos que debe contener la liquidación oficial, bajo los siguientes términos:

ARTICULO 712. CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN. La liquidación de

revisión, deberán contener:

Fecha: en caso de no indicarse, se tendrá como tal la de su notificación.

Período gravable a que corresponda.

Nombre o razón social del contribuyente.

Número de identificación tributaria.

Bases de cuantificación del tributo.

Monto de los tributos y sanciones a cargo del contribuyente.

Explicación sumaria de las modificaciones efectuadas, en lo concerniente a la declaración.

Firma o sello del control manual o automatizado.” (Subrayado fuera del texto).

En este caso, se observa que el requerimiento para declarar y/o corregir nro. RCD- 2017-01672 del 23 de agosto de 2017, la UGPP explicó de forma específica las conductas de omisión, mora e inexactitud de los periodos y aportó el CD que soportaba la información.

En cuanto a la liquidación oficial demandada, la UGPP explicó de forma específica las conductas de omisión, mora e inexactitud de los períodos. Respecto a la sanción por inexactitud, se hizo referencia al artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 y se procedió con su cálculo, así mismo, los demás puntos de discusión del acto se encuentran motivados.

En esa medida, el requerimiento para declarar y/o corregir, la liquidación oficial y los archivos Excel adjuntos a los mismos en medio magnético, permiten apreciar los ajustes efectuados respecto de los trabajadores de la sociedad, detallando las razones por las cuales se incurrió en omisiones e inexactitud; los cuales no pueden ser leídos de forma separada, pues se relacionan entre sí, ya que en una parte se exponen las normas y jurisprudencia soporte de los ajustes (requerimiento para declarar y/o

corregir y liquidación oficial), y en la otra, parte liquidatoria, se discriminaron los ajustes para cada empleado. Lo anterior se evidencia con los argumentos de fondo que presenta el demandante contra los actos, que revelan que conoció los fundamentos de hecho y de derecho, al punto que pudo ejercer su defensa y plantear las inconformidades que se analizarán a continuación. En este orden de ideas, la Sala advierte que los actos se encuentran debidamente motivados. No prospera el cargo.

Mora en el pago de los aportes al Sistema de la Protección Social de Caja de Compensación, SENA e ICBF.

De las “bonificaciones”

La demandante manifestó que la UGPP indiscriminadamente calificó como salariales las bonificaciones trimestrales, bonificaciones de cumplimiento y Bono Ebitda reconocidas por la sociedad a algunos empleados de conformidad con el convenio privado, temporal e individual suscrito con los colaboradores, las cuales tienen efecto de no generar pagos al Sistema de Seguridad Social en consideración con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo3.

Tratándose de bonificaciones, la Sala ha dicho lo siguiente:

“(…)

Cabe insistir en que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal (art 128 C.S.T.), sin que se requiera de acuerdo entre las partes y que, con fundamento en la misma norma y en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, tampoco son salario las bonificaciones o beneficios, -sean ocasionales o habituales-, siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario4.”

Así pues, para que el empleador, como sujeto pasivo de la contribución por aportes parafiscales, pueda exceptuar de la base de liquidación de estos aportes, las bonificaciones extralegales expresamente excluidas por las partes como factor salarial, debe probar que acordó con sus trabajadores que tales beneficios no son parte del Ingreso Base de Cotización.

La Sala encuentra pertinente precisar que, si bien el demandante alega mora en el pago de los parafiscales, debe entenderse como una inexactitud, toda vez que lo que se discute es una diferencia entre el valor declarado y pagado en la autoliquidación y lo determinado por la UGPP.

En el caso objeto de estudio, la Sala verificó en el cuadro Excel que hace parte integral de la liquidación oficial, observando que para el 2013 se presentaron inexactitudes en los diferentes subsistemas, de los empleados: Arango Estrada Mary, Barros Henriquez John, Castro Ospino Harol, Gómez Acevedo Sandra, Marin Pallares Ana, Martes

3 El artículo 128 C.S.T. establece las características de diferentes pagos que realiza el empleador que no son constitutivos de salario, así:

Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones.

Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente.

4 Cfr. la sentencia del 6 de agosto de 2014, radicado Nro. 20030, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada

en la sentencia del 17 de marzo de 2016, radicado Nro. 21519, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Mendoza Carlos, Orozco Restrepo Carlos, Ortiz Rios Jhon, Rodríguez Ramírez Katherine, Rodríguez Rueda, Rosado Ossio Alfredo, Tapias Ávila Luis, Torres Acevedo Martha, Vargas Maria Eliana.

Advierte la Sala que en el CD que aportó Celta S.A.S. con su demanda, no obran copias de los “Convenio Temporal e Individual,”; a pesar de que la demandante indicó allegarlos; sin embargo, se encontraron en los antecedentes administrativos aportados por la UGPP.

Respecto a los señores Arango Estrada Mary, Gómez Acevedo Sandra, Marín Pallares Ana, Orozco Restrepo Carlos, Rodríguez Ramírez Katherine, Rodríguez Rueda, Tapias Ávila Luis y Torres Acevedo Martha, no se encontró documento que acreditara el “Convenio Temporal e Individual””, es decir que, la inexactitud advertida por la administración y los montos liquidados se mantendrán.

En cuanto a los señores Ortiz Rios Jhon, Rosado Ossio Alfredo, Castro Ospino Harol, Vargas María Eliana, Barros Henriquez Jhon y Martes Mendoza Carlos, se encuentran los formatos idénticos del convenio privado temporal e individual, en los que determinó lo siguiente:

“CONVENIO PRIVADO TEMPORAL E INDIVIDUAL

Entre los suscritos (…), se acuerdan los beneficios que adelante se detallan, sin calidad salarial ni prestacional (salvo el sueldo); tendrán vigencia temporal y/o hasta que se modifiquen o actualicen mientras no se deba aplicar otros con similar finalidad, caso en el que automáticamente los aquí contemplados se suspenderán.

(…)

E. BONIFICACIONES

Bonificación por cumplimiento de Metas u Objetivos:

La empresa otorgará una bonificación anual por cumplimiento y por un monto de hasta 1.5 sueldo. Es potestativo de la empresa decidir si el pago de esta bonificación se realiza de manera trimestral o anual. Si el pago fuere trimestral se liquidará proporcionalmente al trimestre, es decir 0.375 sueldos por trimestre.

Esta bonificación no dependerá del desempeño del Colaborador, sino de las metas, objetivos y resultados económicos generales de la Empresa, por lo que la misma no retribuye la labor y, en consecuencia, no es salario ya que no compensa ni directa ni indirectamente la labor desempeñada por el Colaborador, sino que se les otorga a los colaboradores de la compañía sin causa o razón del trabajo realizado.

(…)

Bonificación por permanencia: La empresa otorgará al Colaborador una bonificación por permanencia de acuerdo a los años de servicios prestados:

AÑOS DE SERVICIOS51015202530 y más
DIAS SALARIO BASICO102030404060

El colaborador que se retire por renuncia voluntaria o convenida, vencimiento de contrato, pensión o fallecimiento, se le pagará proporcionalmente con base en la prima del periodo respectivo, siempre y cuando haya transcurrido al menos tres años de ese quinquenio.

(…)”

Para la UGPP, los pagos de bonificaciones fueron realizados 5 veces en el año, por un valor mayor al 1.5 del sueldo, así:

IDENTIFICACIÓNNOMBRE TRABAJADORPERIODOSVR PAGADO
BONIFICACIÓN
SUELDO%
BONIFIC
OBSERVACIÓN LIQUIDACIÓN
70.660.466ORTIZ RIOS JHON1,2,4,7,107.216.5283.867.9461.87Pagos de bonificaciones realizadas 5 veces en el año, por un
valor mayor al 1,5 del sueldo.
72.010.657ROSADO OSSIO ALFREDO1,2,4,7,1029.798.48211.752.5092.54Pagos de bonificaciones realizadas 5 veces en el año, por un valor mayor al 1,5 del sueldo.
1.12.488.236CASTRO OSPINOHAROL1,2,4,7,103.874.1683.453.6261.12Pagos de bonificaciones realizadas 5 veces en el año.
32.761.234VARGAS MARÍA ELIANA1,2,4,7,105.766.7793.487.1111.65Pagos de bonificaciones realizadas 5 veces en el año, por un
valor mayor al 1,5 del sueldo.
72.000.158BARROS HENRIQUEZ JHON1,2,4,7,1012.800.16511.052.1801.16Pagos de bonificaciones realizadas 5 veces en el año.
72.135.622MARTES MENDOZA CARLOS1,2,4,7,1071.502.42619.128.7883.74Pagos de bonificaciones realizadas 5 veces en el año, por un
valor mayor al 1,5 del sueldo.

La sociedad demandante aportó documento en Excel denominado “Celta Bonos 2013”, en el que existe una columna llamada “Texto expl.CC-nómina” que discrimina: “bonificación trimestral A”, “bonificación de cumplimiento” y “Bono Ebitda”, así:

Apellido NombreperiodoFecha pagoTexto expl.CC-nóminaImporte
BARROS JOHN20130228.02.2013Bonificación Trimestral A505.919
BARROS JOHN20130430.04.2013Bonificación Trimestral A2.217.494
BARROS JOHN20130131.01.2013Bonificación cumplimiento1.855.035
BARROS JOHN20130731.07.2013Bonificación Trimestral A2.262.667
BARROS JOHN20131031.10.2013Bonificación Trimestral A2.248.980
CASTRO HAROL20130430.04.2013Bonificación Trimestral A823.114
CASTRO HAROL20130131.01.2013Bonificación cumplimiento259.197
CASTRO HAROL20130731.07.2013Bonificación Trimestral A1.266.330
CASTRO HAROL20131031.10.2013Bonificación Trimestral A1.266.330
MARTES CARLOS20130228.02.2013Bono Ebitda27.507.324
MARTES CARLOS20130430.04.2013Bono Ebitda6.859.206
MARTES CARLOS20130131.01.2013Bono Ebitda6.876.831
MARTES CARLOS20130731.07.2013Bono Ebitda11.537.451
MARTES CARLOS20131031.10.2013Bono Ebitda18.721.614
ORTIZ JHON20130430.04.2013Bonificación Trimestral A1.364.457
ORTIZ JHON20130131.01.2013Bonificación cumplimiento1.434.421
ORTIZ JHON20130731.07.2013Bonificación Trimestral A1.495.204
ORTIZ JHON20131031.10.2013Bonificación Trimestral A1.488.025
ROSADO ALFREDO20130228.02.2013Bonificación Trimestral A2.995.033
ROSADO ALFREDO20130430.04.2013Bonificación Trimestral A3.819.565
ROSADO ALFREDO20130131.01.2013Bonificación cumplimiento5.615.687
ROSADO ALFREDO20130731.07.2013Bonificación Trimestral A5.876.255
ROSADO ALFREDO20131031.10.2013Bonificación Trimestral A5.876.255
VARGAS ELIANA20130228.02.2013Bonificación Trimestral A334.848
VARGAS ELIANA20130430.04.2013Bonificación Trimestral A1.278.607
VARGAS ELIANA20130131.01.2013Bonificación cumplimiento798.055
VARGAS ELIANA20130731.07.2013Bonificación Trimestral A1.278.607
VARGAS ELIANA20131031.10.2013Bonificación Trimestral A1.278.607

Indicó que, al validar el valor y el porcentaje de bonificación efectivamente pagado, encontró que:

IDENTIFICACIÓNNOMBRE TRABAJADORVR PAGADO BONIFICACIÓNSUELDO% BONIFIC
70.660.466ORTIZ RIOS JHON5.782.1073.867.9461.49
72.010.657ROSADO OSSIO ALFREDO24.182.79511.752.5092.06
1.12.488.236CASTRO OSPINOHAROL3.614.9713.453.6261.05
32.761.234VARGAS MARÍA ELIANA4.968.7243.487.1111.42
72.000.158BARROS HENRIQUEZ JHON9.090.09511.052.1800.82
72.135.622MARTES MENDOZA CARLOS71.502.42614.097.3805.07

Precisa la Sala que, no hay discusión entre las partes en cuanto a la procedencia de las bonificaciones, acordadas mediante el convenio privado temporal e individual, firmado por los señores Ortiz Rios Jhon, Rosado Ossio Alfredo, Castro Ospino Harol, Vargas María Eliana, Barros Henriquez Jhon y Martes Mendoza Carlos , en el que pactaron que estas no eran salario ya que no compensaban directa ni indirectamente la labor desempeñada por el colaborador, sino que era otorgada sin causa o razón del trabajo.

La diferencia de criterios entre Celta y la UGPP radica en que se realizaron pagos a los trabajadores que exceden lo pactado como desalarizado, por lo que se deben realizar aportes sobre el exceso. Dado que no se acreditó el pago de dichos aportes,

ni que el exceso hubiese sido excluido del IBC, se mantienen los ajustes hechos por la UGPP. En consecuencia, no prospera el cargo.

De la licencia no remunerada del señor Rafael Rodríguez Kunsel.

La UGPP reportó en el requerimiento para declarar y/o corregir que, en los periodos de enero a abril de 2013, persistían los ajustes para el señor Rafael Rodríguez Kunsel, toda vez que, tenía un ingreso base de cotización superior a 1 SMLMV. Sin embargo, Celta S.A.S, manifestó que durante esos periodos el trabajador se encontraba en licencia no remunerada y pagó los aportes sobre 1 SMLMV.

Del SQL anexo a la liquidación oficial, se observa que ese ajuste ya fue tenido en cuenta y se generó por un “ajuste al sueldo básico”, reportado en la nómina:


Nombre Trabajador

Novedad

Sueldo

IBC
MesSub sistem
Tipo de Incump

Tarifa

Aporte Liquidado

Aporte Pagado
Ajuste Aporte (L.O)Concepto Ajuste (L.O)
Ajuste Aporte

Ajuste Aporte (L.O)
OBSERVACIÓN APORTES PARAFISCALES
(L.O)
  SENA2.00%$1.0000$1.000$1.000$1.000"Persiste ajuste
 $50.522$51.0001    CCF/Sena/ICBF. Aportante manifiesta
  ICBF3.00%$1.5000$1.500$1.500$1.500
       ""Todo el mes en licencia
  SENA2.00%$2.0000$2.000$2.000$2.000
       no remunerada

RODRÍGUEZ KUNSEL RAFAEL

Licencia no remunerada
$101.044$101.0002
Mora
  No registra pago de aportes "", se valida información y la misma fue tenida en cuenta en el requerimiento, sin
embargo, el ajuste se
  ICBF3.00%$3.0000$3.000$3.000$3.000
  SENA2.00%$2.0000$2.000$2.000$2.000
 $101.044$101.0003    genera por el pago por concepto
  ICBF3.00%$3.0000$3.000$3.000$3.000
       ""Ajuste sueldo básico""
  SENA2.00%$2.0000$2.000$2.000$2.000
       reportado en la nómina y
 $101.044$ 101.0004    confirmado con el auxiliar contable."
  ICBF3.00%$3.0000$3.000$3.000$3.000

La demandante sostuvo que la administración dejó de lado que este trabajador estaba en licencia no remunerada y no tenía ingresos registrados durante los periodos de enero a abril de 2013; en consecuencia, Celta S.A.S. canceló aportes sobre 1 SMLMV, sin incurrir en un error o inexactitud; para ello allegó al expediente los desprendibles de pago.

Del CD anexo en la demanda, la Sala observa los siguientes desprendibles de nómina del señor Rodríguez Kunsel, correspondientes a los periodos enero a abril de 2013, de los cuales concluye que, sí se encontraba en licencia no remunerada, tal como también lo apreció la UGPP.

- Del 1 al 31 de enero de 2013- Del 1 al 28 de febrero de 2013
 
- Del 1 al 31 de marzo de 2013- Del 1 al 30 de abril de 2013

La licencia no remunerada es una de las situaciones en las que el contrato de trabajo se suspende, de acuerdo con el artículo 51 del CST. Durante ese periodo se interrumpe para el empleador la obligación de pagar salarios (art. 53 CST). Debe tenerse en cuenta que el IBC de aportes al ICBF y SENA corresponde al concepto de nómina mensual de salarios; por lo que, durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo, como es el caso de la licencia no remunerada no hay lugar a realizar los aportes parafiscales al SENA e ICBF.

La Sala concluye que, pese a que se presentó un incremento o “ajuste en el sueldo básico” para los periodos de enero a marzo de 2013, esta demostrado que el trabajador se encontraba en licencia no remunerada, es decir, que para los periodos discutidos la sociedad demandante tampoco tenía la obligación de pagar aportes parafiscales sobre estos conceptos. En consecuencia, este cargo prospera.

Nomina catorcenal. De los días laborados del señor Julio Ballesteros Molina.

Según la actora, las diferencias que se presentan por el cálculo de los días laborados respecto de la nómina catorcenal, era porque se desconoció el archivo Excel de la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir, que en la columna con el “tipo de nómina” indicaba si era mensual o catorcenal.

Respecto del trabajador Julio Ballesteros Molina, Celta S.A.S, señaló que tenía “(…) los pagos (…) son efectivamente catorcenales y para ello, debió observarse los 26 volantes de nómina del año 2013”.

En la Liquidación Oficial, la UGPP señaló que: “Respecto al pago de catorcenas referido en el ejemplo para el trabajador Ballesteros Medina Julio con C.C. 15023703, lo que se pudo evidenciar es que el aportante presenta corte de pago a los 28 de cada mes, más no paga catorcenas porque para las catorcenas los pagos son diferentes en días y valor cada mes y eso no se observa en la nómina suministrada.”

En el archivo SQL (documento Excel), se observa que, en los meses de abril, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013, se presentó inexactitud en los aportes de los subsistemas de salud, pensión y fondo de solidaridad, y mora en los aportes de SENA e ICBF, porque se “registró un pago de aportes por valor inferior”, así:


Subsistema

Tipo de Incumplimiento

Mes

Días Trabajados

Días Incapacidad

Días licencias remuneradas


SALUD
Inexactitud42901
Inexactitud62802
Inexactitud82811
Inexactitud92901
Inexactitud102811
Inexactitud112901
Inexactitud122901





PENSIÓN
Inexactitud42901
Inexactitud62802
Inexactitud82811
Inexactitud92901
Inexactitud102811
Inexactitud112901
Inexactitud122901
FONDO SOLIDARIDADInexactitud62802
SENAMora62802
ICBFMora6002

En los 26 desprendibles de pago, se observa que la periodicidad del pago de la nómina respecto del señor Ballesteros era catorcenal, para los periodos discutidos se ve:


Mes
PERIODO DEL DESPRENDIBLE DE NOMINADías TrabajadosDías IncapacidadDías licencias remuneradas

4
25 de marzo al 7 de abril1401
8 de abril al 21 de mayo1400

6
20 de mayo al 2 de junio1301
3 al 16 de junio1400

8
29 julio al 11 de agosto1211
12 de agosto al 25 de agosto1400

9
26 de agosto al 8 de septiembre1301
9 al 22 de septiembre1400

10
23 de septiembre al 6 de octubre1301
7 al 20 de octubre1301
21 octubre al 3 noviembre1301

11
4 al 17 de noviembre1400
18 de noviembre al 1 de diciembre1301

12
02 al 15 de diciembre1400
16 al 29 de diciembre1400

De conformidad con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, el Ingreso Base de Cotización que debe ser tenido en cuenta para efectos de realizar aportes a los subsistemas de salud, pensión, riesgos laborales, es el salario mensual percibido por el trabajador.

Por su parte respecto de los subsistemas de subsidio familiar, SENA e ICBF, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece como ingreso base de cotización la nomina mensual de salarios, entendida como la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de las normas laborales, cualquiera que sea su denominación.

Si bien, el demandante probó que manejaba el sistema de pago de nómina catorcenal, no se acreditó el pago de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales sobre los 30 días del mes laboral, se mantienen los ajustes hechos por la UGPP. En consecuencia, no prospera el cargo.

De los ingresos y retiros de los señores Jonathan Arevalo Torres y Maryfer Fernández Durango.

En la demanda la parte actora señaló que los aportes de los trabajadores Jonathan Arevalo Torres y Maryfer Fernández Durango se deben realizar a partir del ingreso y hasta la fecha del retiro. Sin embargo, la UGPP indicó que no se registró fecha de retiro y por lo tanto no fue posible establecer los días laborados.

En el caso del trabajador Jonathan Arevalo Torres, se observa en la liquidación del contrato de trabajo a término indefinido que estuvo vigente desde el 3 de agosto de 2009 hasta el 12 de agosto de 2013 y el motivo de retiro fue renuncia voluntaria:

Respecto de Maryfer Fernández Durango, en la liquidación se visualiza que el contrato de trabajo a término indefinido tuvo vigencia del 20 de junio de 2011 al 24 de marzo de 2013 y el motivo de retiro fue renuncia voluntaria, tal como se observa:

Advierte la Sala que en el proceso no obran las planillas de PILA correspondientes a los periodos de marzo y agosto del año 2013, fechas en las cuales se retiraron los señores Jonathan Arevalo Torres y Maryfer Fernández Durango. Sin embargo, de las liquidaciones de contrato relacionadas, queda demostrado, que para el periodo objeto de controversia, se puede establecer la fecha de retiro y así determinar el tiempo laborado para cada periodo. Este cargo prospera, por lo que deberán eliminarse los ajustes para estos trabajadores a partir de las fechas de retiro que se reconocen en esta providencia.

De la sanción por inexactitud

Alega la demandante que en su caso no existe inexactitud sancionable, toda vez que en las PILA no se omitieron ingresos, por el contrario, lo que se observaba era una diferencia de criterios entre la UGPP y Celta S.AS.

En la Liquidación Oficial, la UGPP impuso a cargo de la actora una sanción por inexactitud por valor de $43.375.440, equivalente al 60% de la diferencia existente entre los aportes declarados y dejados de declarar, toda vez que la UGPP notificó la Liquidación Oficial y determinó un valor a pagar a cargo del obligado.

La Sala observa que, se aplicó el principio de favorabilidad, porque el requerimiento especial fue proferido con fundamento en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, y la liquidación oficial se expidió en vigencia de la Ley 1819 de 2016, la cual modificó las bases y las tarifas de las sanciones por las conductas de omisión e inexactitud, del cálculo de la sanción con ambas normas arrojó el mismo valor.

La Sala destaca que la aplicación de la sanción por inexactitud se da es por el hecho de que el declarante este incurso en un error a la hora de autoliquidar el tributo. No basta entonces, con advertir que era una diferencia de criterios entre los sujetos. Sin

embargo, la sanción por inexactitud deberá ajustarse en forma proporcional a los aportes. No prospera el cargo relacionado con la improcedencia de la sanción por inexactitud, pero sí deben hacerse los ajustes proporcionalmente a los aportes.

Por otra parte, y teniendo en cuenta que procede la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, se le ordenará a la UGPP la devolución de los valores que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia, siguiendo para el efecto el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos realizados por la aportante.

Con fundamento en las consideraciones expuestas se: (i) declarará la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. No. 2018-00976 del 25 de abril de 2018; (ii) ordenará a la UGPP eliminar los ajustes por los aportes parafiscales, respecto de Rafael Rodríguez Kunsel; iii) ordenará a la UGPP eliminar los ajustes para los señores Jonathan Arevalo Torres y Maryfer Fernández Durango, a partir de las fechas de retiro que se reconocen en esta providencia para los periodos cuestionados del año 2013; iv) la sanción por inexactitud deberá ajustarse en forma proporcional a los aportes. La UGPP deberá devolver los valores que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia (art. 311 de la Ley 1819 de 2016), previa verificación de los pagos realizados por la aportante.

Condena en costas

Finalmente, en cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia apelada, en su lugar,

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. 2018- 00976 del 25 de abril de 2018, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

ORDENAR a la UGPP eliminar los ajustes por los aportes parafiscales, respecto de Rafael Rodríguez Kunsel.

ORDENAR a la UGPP eliminar los ajustes para ajustes para los señores Jonathan Arevalo Torres y Maryfer Fernández Durango, a partir de las fechas de retiro que se reconocen en esta providencia para los periodos cuestionados del año 2013.

La sanción por inexactitud se disminuirá proporcionalmente a los aportes.

La UGPP deberá proceder a la devolución de los valores que resulten de la

reliquidación ordenada en esta providencia, siguiendo para el efecto el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos realizados por la aportante.

TERCERO: Negar las demás pretensiones.” SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha

(Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sección Salvo parcialmente el voto

(Firmado Electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

(Firmado Electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

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