| “ITULACION: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 238 DE 2020 - Expedida por la Defensa Civil Colombiana / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos de procedencia / RESOLUCIÓN 238 DE 2020 - Análisis de los requisitos de procedencia [D]ecide el control inmediato de legalidad de la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 «Por la cual se declara la urgencia manifiesta en la Defensa Civil Colombiana, se dictan otras disposiciones y se deroga una resolución», expedida por el Director General de la Defensa Civil Colombiana. […] los presupuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad son: i) que se trate de medida generales; ii) dictadas en ejercicio de funciones administrativas; iii) por parte de una autoridad del orden nacional; y, iv) proferidas en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. […] la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 es un acto administrativo, de carácter general, impersonal y abstracto, en tanto que está dirigido, de manera directa, a los servidores públicos y contratistas que laboran y prestan sus servicios a la Defensa Civil Colombiana encargada de atender la emergencia sanitaria con ocasión de la pandemia generada por el coronavirus y la comunidad en general y, de manera indirecta, a los sujetos interesados en participar en los procesos de contratación para la adquisición de bienes y/o servicios necesarios para atender la emergencia sanitaria. […] En segundo lugar, el Director General de la Defensa Civil Colombiana expidió la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 en ejercicio de la función administrativa atribuida a esa entidad por el Decreto 1070 de 2015. […] la Defensa Civil Colombiana es un establecimiento público nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente adscrito al Ministerio de Defensa Nacional al que le corresponde la prevención inminente y atención inmediata de los desastres y calamidades y como integrante del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres. En consecuencia, es una autoridad del orden nacional. […] En cuarto lugar, la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 fue expedida en desarrollo de los decretos legislativos expedidos al amparo del estado de emergencia económica, social y ecológica declarada mediante los Decretos Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 y 637 de 6 de mayo de 2020, en particular, del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, mediante el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal con ocasión de la declaratoria del citado estadodeexcepción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la revisión de constitucionalidad del Decreto 417 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C - 145 de 20 de mayo de 2020 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 673 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C - 307 de 12 de agosto de 2020 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Finalidad y características El control inmediato de legalidad se encuentra previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en los artículos 136 y 185 del CPACA y tiene como finalidad la revisión de las medidas de carácter general que se dicten por las diferentes autoridades, tanto del orden nacional como territorial, en ejercicio de la función administrativa y con miras a desarrollar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. […] (i) Es un control judicial […] (ii) Es un control automático y oficioso […] (iii) Es un control autónomo […] (iv) Es un control integral […] (v) Es posible el enjuiciamiento de los actos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción por vía del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad según el caso, siempre que se invoque la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. (vi) De acuerdo con el artículo 189 del CPACA, la sentencia que declare la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes sólo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen, lo que implica la sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa y por ello, como se indicó anteriormente, resulta posible que en el futuro se produzca otro pronunciamiento que verse sobre reproches distintos respecto de los actos enjuiciados por este medio de control. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance del control integral [E]l control integral que se realiza en este medio de control implica: […] el estudio de los parámetros y límites, formales y materiales, que deben ser observados por el Gobierno Nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su conformidad formal y material (proporcionalidad y conexidad) con respecto a las normas superiores que directamente le sirven de fundamento […]». Es así como el control integral impone un control formal y material. El control formal implica que se «[…] deberá examinar si el acto administrativo general cumplió con las formalidades necesarias para su expedición, de cara y acorde al marco de las medidas de excepción […] Compuesto por tres (3) estadios de análisis -competencia, motivación y requisitos formales propiamente dichos […]». En relación con el control material «[…] se escudriñará lo atinente a la conexidad o relación con los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para superar el Estado de Excepción, y la proporcionalidad de sus disposiciones […]». DEFENSA CIVIL COLOMBIANA - Definición [L]a Defensa Civil Colombiana es un establecimiento público que tiene a su cargo la prevención inminente y atención inmediata de los desastres y calamidades y como integrante del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres: además, le compete ejecutar los planes, programas, proyectos y acciones específicas que se le asignen en el Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, así como participar en las actividades de atención de desastres o calamidades, en los términos que se definan en las declaratorias correspondientes, especialmente, en la fase primaria de atención y control. […] El artículo 70 de la Ley 489 de 1998 señala que los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos, conforme a las reglas de derecho público y que gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes y por el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes. URGENCIA MANIFIESTA - Alcance y procedimiento Se debe mencionar que el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, autoriza a declarar la urgencia manifiesta, a través de acto administrativo motivado, ante situaciones que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección y con el propósito de otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar, de manera directa, los contratos que considere necesarios cuando concurran circunstancias excepcionales que impidan acudir al mecanismo de licitación pública, bien sea en virtud de los estados de excepción o cuando se trate de conjurar situaciones relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas que impidan acudir al procedimiento ordinario de selección de contratistas. […] la declaratoria de urgencia habilita acudir a la modalidad de contratación directa ante situaciones relacionadas con los estados de excepción […] (i) La declaratoria de urgencia exige que esta se declare mediante un acto administrativo motivado. […] (ii) La declaratoria de urgencia posibilita traslados internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o la entidad estatal con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta; (iii) Después de celebrados los contratos administrativos, el acto administrativo de declaratoria de urgencia manifiesta junto con sus antecedentes administrativos y las pruebas de los hechos, se deben enviar al funcionario encargado de ejercer el control fiscal de la entidad, quien deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que motivaron la declaración; todo ello sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento. (iv) El uso indebido de esta figura es causal de mala conducta. (v) Según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en situaciones de urgencia manifiesta que no permitan la suscripción del contrato, se prescindirá de este y aún del acuerdo acerca de la remuneración. No obstante ello, la norma señala que debe dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. A renglón seguido, la norma estipula que, a falta de acuerdo previo sobre la remuneración, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la revisión de constitucionalidad de los artículos 41 y 42 de la Ley 80 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia C - 949 de 5 de septiembre de 2001 RESOLUCIÓN 238 DE 2020 - Resultado del análisis de las exigencias formales y materiales [L]a Sala considera que las medidas adoptadas en la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 objeto de control, guardan conexidad, consonancia y proporcionalidad con las causas que dieron origen al estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 y el Decreto Legislativo 637 de 6 de mayo de 2020, así como con los Decretos Legislativos 440 de 20 de marzo de 2020 y 537 de 12 de abril de 2020, expedidos en virtud de tal estado de excepción, encontrándose las disposiciones de la mencionada resolución conforme con el ordenamiento jurídico analizado en esta providencia, como así se declarará en la parte resolutiva de la presente decisión.” ACLARACION DE VOTO / MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO / SALVAMENTO DE VOTO / CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚM. 20
Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veintiuno (2021)
CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
| Referencia: | CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD |
| Radicación: | 11001 0315 000 2020 02845 00 |
| Tema: | RESOLUCIÓN 238 DE 7 DE MAYO DE 2020, EXPEDIDA POR EL DIRECTOR GENERAL DE LA DEFENSA CIVIL COLOMBIANA |
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
La Sala Especial de Decisión Núm. 20 decide el control inmediato de legalidad de la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 «Por la cual se declara la urgencia manifiesta en la Defensa Civil Colombiana, se dictan otras disposiciones y se deroga una resolución», expedida por el Director General de la Defensa Civil Colombiana.
Antecedentes
La Organización Mundial de la Salud, a través de su director, declaró el 11 de marzo de 2020, que el brote de la enfermedad del coronavirus era una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación puesto que para dicha fecha hacía presencia en más de 114 países en todos los continentes.
En virtud de tal declaración, el Ministro de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, la cual podría finalizar antes de esa fecha o cuando desaparecieran las causas que le dieron origen o, si estas persistieran o se incrementan, podría ser prorrogada.
Con ocasión de tal declaratoria se ordenó la adopción de medidas sanitarias, entre ellas, la consistente en:
[…] 2.6. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19. Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo […].
El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y con sustento en el artículo 215 de la Carta Política, expidió el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, en el cual declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 145 de 2020.
Dicho decreto legislativo autorizó al Gobierno Nacional para que adopte, mediante decretos con fuerza de ley, las medidas que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19.
Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Legislativo 637 de 6 de mayo de 2020, mediante el cual declaró nuevamente el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario adicionales, el cual fue declarado constitucional por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-307 de 12 de agosto de 2020, según se desprende del comunicado de prensa 33 de la Corte Constitucional.
Dentro de las motivaciones, se resalta que ante la insuficiencia de las medidas adoptadas por los decretos legislativos dictados al amparo del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 y, el agravamiento de la situación de la pandemia por la magnitud de sus efectos en la salud, la economía y la vida social era necesario prolongar el estado de emergencia económica, social y ecológica para conjurar los efectos de la crisis, lo cual requiere la adopción de medidas generales encaminadas a la protección de los empleos, de las empresas y de los diferentes servicios para los habitantes del territorio nacional, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país.
Por reparto efectuado por la Secretaría General de la Corporación, correspondió a esta Sala Especial de Decisión el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020, expedida por el Director General de la Defensa Civil Colombiana.
I.1- El acto objeto de control inmediato de legalidad
Como se indicó anteriormente, el acto objeto de control inmediato de legalidad es la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020, expedida por el Director General de la Defensa Civil Colombiana, cuya parte resolutiva es la siguiente:
[…] ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR la urgencia manifiesta en la Defensa Civil Colombiana, con el fin de atender la emergencia derivada de la Pandemia causada por el coronavirus COVID-19.
ARTÍCULO SEGUNDO. Con fundamento en la declaración de urgencia manifiesta de que trata el artículo primero de esta resolución, el Subdirector Administrativo y Financiero de la Entidad, en el ámbito de sus funciones deberá efectuar la orientación y coordinación de los procesos relacionados con la adquisición y suministros de bienes y servicios indispensables para atender las necesidades en relación con el suministro de bienes, prestación de servicios, que se requieran en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del coronavirus COVID-19.
Se consideran indispensables los siguientes bienes y servicios:
1- Servicios, equipos, repuestos, insumos y otros bienes de aseo, desinfección y/o fumigación que se requieran para el proceso de limpieza, bioseguridad y/o manejo desechos biológicos de la Defensa Civil Colombiana, así como la prestación del servicio a la comunidad en general y otras entidades conforme a la misión de la entidad para atender la emergencia sanitaria derivada de la Pandemia causada por el COVID-19 a nivel nacional.
2- Servicios, equipos, repuestos, insumos y demás elementos médicos, quirúrgicos o de bioseguridad industrial que se requieran por parte de la Defensa Civil Colombiana para atender la emergencia sanitaria derivada de la Pandemia causada por el COvID-19 a nivel nacional.
3- Bienes, insumos y servicios para adquirir y/o dotar hospitales de campaña u otras instalaciones que se requieran en desarrollo de actividades a cargo de la Defensa Civil Colombiana con ocasión de la emergencia sanitaria derivada de la Pandemia causada por el COVID-19 a nivel nacional.
4- Víveres, menajes, raciones de campaña y demás elementos de intendencia (tales como: uniformes, sabanas toallas, entre otros) que se requiera para el sostenimiento del personal adscrito a la Defensa Civil Colombiana en el desarrollo de actividades acordes a la misionalidad de la entidad, así como la atención a comunidades vulnerables relacionadas con la prevención, contención y mitigación de los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19 a nivel nacional.
5- Adquisición y/o adecuación de sistemas de carpas para alojamientos temporales o albergues (incluidos accesorios) que permitan adecuarse como puestos de recuperación para atender la emergencia sanitaria derivada de la Pandemia causada por el COVID 19 a nivel nacional.
6.- Adquisición y/o adecuación de vehículos automotores, ambulancias, naves y aeronaves con el fin de atender la emergencia sanitaria derivada de la Pandemia causada por el COVID-19 a nivel nacional.
7- Combustibles, grasas, repuestos, servicios de mantenimiento y demás insumos necesarios para el correcto funcionamiento de flota de vehículos naves y aeronaves que la Defensa Civil colombiana emplee para atender la emergencia derivada de la Pandemia COVID-19.
8- Servicios de comunicaciones que se requieran en desarrollo de actividades a cargo de la Defensa Civil Colombiana relacionadas con la prevención, contención y mitigación de los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19.
ARTICULO TERCERO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición, estará vigente mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID 19 y el Estado de Emergencia Social y Ecológica declarada por el Presidente de la República de Colombia, derogando la Resolución No. 000189 de fecha primero (01) de abril de dos mil veinte (2020) "Por la cual se declara la urgencia manifiesta en la Defensa Civil Colombiana y se dictan otras disposiciones”. (Negrillas fuera del texto).
I.2.- Trámite impartido al control inmediato de legalidad
El magistrado ponente, por auto de 30 de junio de 2020, resolvió avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020, expedida por el Director General de la Defensa Civil Colombiana y le impartió el trámite previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Realizadas las notificaciones correspondientes al Director General de la Defensa Civil Colombiana, al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público e informada la comunidad sobre la existencia del proceso, se presentaron las intervenciones que se sintetizarán a continuación.
I.3.- Intervenciones
I.3.1.- La Defensa Civil Colombiana
La Defensa Civil Colombiana, mediante escrito de 3 de septiembre de 2020, solicitó a esta corporación que se declare ajustada a derecho la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020, por cuanto cumple con las exigencias desde el punto de vista formal y material previstas por el ordenamiento jurídico para esta clase de actos.
Inicialmente, manifestó que la Defensa Civil Colombiana es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2.1.2.1. del Decreto 1070 de 2015, le corresponde participar en las actividades de atención de desastres y calamidades, en los términos que se definan en las declaratorias correspondientes y, especialmente, en la fase primaria de atención y control.
Hizo referencia a los antecedentes administrativos que sirvieron de fundamento para la expedición de la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020, con el fin de destacar que es una medida que permite garantizar la vida y la salud de los servidores públicos, contratistas que laboran en la entidad y voluntarios que prestan sus servicios a la Defensa Civil Colombiana en el marco de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica realizada mediante los Decretos Legislativos 417 de 17 de marzo de 2020 y el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020 y que habilita a celebrar directamente los contratos que resulten indispensables para atender las actividades sobrevinientes con ocasión de la declaratoria de emergencia sanitaria y las medidas obligatorias fijadas para superarla.
I.3.2.- El agente del Ministerio Público que interviene en este proceso
El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado que interviene en este proceso solicitó que se declarara ajustada a derecho la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020.
Consideró que el problema jurídico que se debía resolver en el presente asunto tenía por finalidad determinar si era válida y se ajustaba a derecho la resolución precisada, para lo cual debían analizarse los siguientes aspectos: (i) si se cumplieron los requisitos de forma, constitucional y legalmente exigidos para proferir el acto administrativo; (ii) determinar el marco normativo con el cual debía ser confrontado el acto objeto de control, y (iii) establecer si el contenido del acto administrativo se ajusta a lo previsto en el marco legal.
Como cuestión previa y con sustento en la jurisprudencia de esta Corporación, se refirió a los presupuestos de procedibilidad del control inmediato de legalidad para concluir que: (i) es un acto de contenido general en la medida que sus mandatos se dirigen a un número indeterminado de personas, en este caso, los servidores públicos que están al servicio de la Defensa Civil Colombiana y se extiende a las personas indeterminadas interesadas en intervenir en los diferentes procesos de contratación adelantados por esa entidad; (ii) se expidió en ejercicio de función administrativa de la entidad, conforme al artículo 9° del Decreto 2341 de 1971 que faculta para celebrar contratos comprendidos en el objeto de la entidad y, (iii) constituye un desarrollo del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, norma que prevé la adopción de medidas en materia de contratación estatal para atender la situación de emergencia económica, social y ecológica declarada en el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020. Así las cosas, consideró cumplidos los presupuestos de procedibilidad del control inmediato de legalidad.
Encontró satisfechos los aspectos formales del acto analizado, al considerar que constan los elementos mínimos para su completa identificación como son el número, la fecha y la referencia expresa a las facultades que se ejercen, así como su objeto.
En lo atinente al marco normativo bajo el cual se debería realizar el control de legalidad, indicó que la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 debía ser confrontada, de una parte, con la Ley Estatutaria 137 de 1994 y, de otra, con los decretos legislativos proferidos al amparo del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, en particular, con el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020 y el Decreto Legislativo 537 de 12 de abril de 2020, a pesar de que el acto administrativo objeto de análisis no hace mención expresa a este último decreto.
Al realizar la confrontación normativa anunciada, subrayó que la resolución objeto de control no vulneraba ni limitaba el núcleo esencial de ningún derecho fundamental y, por el contrario, buscaba salvaguardar la salud y vida de las personas que requieren la prestación urgente de servicios por parte de la Defensa Civil Colombiana, encargada de la atención de situaciones de emergencia y, en ella debían excluirse los demás bienes y servicios que no tengan tal finalidad de contención y mitigación de los efectos de la pandemia. Desde esa perspectiva, entendió que las medidas adoptadas por el director de la Defensa Civil Colombiana, antes de coartar derechos, garantizan la oportunidad y atención prestada a la ciudadanía mientras dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Frente al criterio de necesidad explicó que:
[…] En relación con la necesidad, estima el Ministerio Público que en las consideraciones de la resolución analizada se mencionó el ya referido Decreto 440 de 2020, en el cual se advirtió de la magnitud de los efectos generados por la pandemia y la necesidad de generar mecanismos ágiles y eficientes para atender con diligencia las necesidades de la población y en el artículo 7º dispuso la contratación de urgencia, comprendida dentro de esta la adquisición de bienes y servicios que guarden directa relación con la declaratoria del estado de emergencia económica social y ecológica a fin de prevenir contener y mitigar los efectos de la pandemia.
A su vez, debe tenerse en cuenta que el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 aborda la figura de la urgencia manifiesta y delimita su aplicación a fin de impedir el abuso de tal figura. No obstante, al referirse a los estados de excepción, el legislador contempló la utilización racional de la misma para conjurar los fenómenos que originan su declaratoria, bajo la condición de requerirse la contratación de forma inmediata, condiciones materiales que en todo caso deben ser objetivas y probadas en cada caso.
Es así como el legislador consideró necesario que la referida urgencia se declare mediante acto administrativo, debidamente motivado en los hechos concretos que la generan, que será expedido por el funcionario competente para contratar y cuyo control está a cargo del organismo fiscalizador correspondiente, respecto de la existencia de los hechos generadores, su procedencia y justificación.
Dado que bajo la modalidad de urgencia manifiesta el proceso contractual queda liberado de los rigurosos trámites orientados a una participación plural de oferentes y en particular de los tiempos que ello demanda, con la resolución analizada se pretende dar respuesta oportuna por parte de la Defensa Civil Colombiana a las necesidades de la ciudadanía a fin de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia salvaguardando la vida y salud del mismo personal de la entidad y de la ciudadanía en general que requiere atención oportuna.
Es importante tener en cuenta las características de los bienes y servicios cuya adquisición resulta amparada por la declaratoria de urgencia manifiesta en la Defensa Civil Colombiana los cuales se refieren a elementos médicos, quirúrgicos, de bioseguridad, para dotar hospitales de campaña, carpas de alojamiento, servicios de comunicaciones, que en todos los casos debe justificarse su contratación bajo la modalidad directa estableciendo su relación con la prevención, contención y mitigación de los efectos de la pandemia […].
Fijó su atención en los numerales 6° y 7° del artículo 2° de la citada resolución, los cuales incluyen la «[…] adquisición y adecuación de vehículos automotores, ambulancias, naves aeronaves» y «[…] combustibles, grasas, repuestos de mantenimiento» dentro de los bienes susceptibles de contratación directa, con el fin de destacar que la contratación en estos eventos es excepcional, a diferencia de lo predicado respecto de los elementos médicos o de bioseguridad que guardan mayor relación con la atención prioritaria y que dicha valoración debe realizarse en cada caso concreto por parte de las directivas de la entidad y las autoridades de control.
Agregó que los aspectos regulados en la resolución tienen como principal objetivo atender la emergencia declarada por el Gobierno Nacional y guardan relación directa con la situación presentada con la pandemia y los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020, sin afectar con ello derechos fundamentales ni servicios públicos esenciales.
Adicionalmente, encontró que el acto atiende el criterio de proporcionalidad, puesto que:
[…] su aplicación debe ser restrictiva, pues no debe proceder sino en situaciones en las que la urgencia sea realmente manifiesta como su nombre lo indica, de atención inmediata, generada en hechos imprevistos, que objetivamente puedan comprobarse y guarden relación directa con la atención de la emergencia sanitaria, como expresamente se consignó en el acto analizado en cada uno de los numerales descriptores de los bienes y servicios comprendidos por el mecanismo de contratación directa.
Téngase en cuenta que la urgencia manifiesta es una cuestión de hecho, concreta, actual, que debe ser debidamente acreditada y fundada en los pertinentes estudios técnicos, y verificada por la autoridad competente, por lo tanto, y dentro del marco previsto por la ley, la declaratoria de urgencia no puede ser general, sino para el caso concreto, y obliga a su atención inmediata, sin postergación.
A contrario sensu, los contratos de bienes y/o servicios allí enlistados en los que no se acredite debidamente la conexidad con la atención de la emergencia sanitaria, como puede suceder respecto a la contratación de vehículos, naves y aeronaves, deberán someterse a los procedimientos formales establecidos en la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y demás normas complementarias […] (Destacado es original).
Anotó que el acto objeto de control incorpora una medida idónea para lograr el control del Covid-19, dado que los procesos contractuales generalmente requieren de tiempo significativo, especialmente, en la etapa precontractual, cuyo agotamiento puede afectar la oportunidad de respuesta para la adquisición de bienes de bioseguridad, equipos, instrumentos médicos, carpas para alojamiento temporal, entre otros.
Finalmente, destacó que la resolución objeto de análisis no tiene disposiciones discriminatorias, como tampoco incurre en alguna de las prohibiciones señaladas en el artículo 15 de la Ley 137 de 1994. En síntesis, concluyó que el acto objeto de control se encuentra ajustado a derecho.
Consideraciones de la Sala
II.1.- La competencia
De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, el Consejo de Estado será competente para conocer el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción que sean expedidas por autoridades nacionales.
A su turno, el numeral 8° del artículo 111 del CPACA asignó a la Sala Plena de lo Contencioso de esta Corporación el ejercicio del control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción y el artículo 136 del mismo código asignó al Consejo de Estado, el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción.
El artículo 107 del CPACA creó las salas especiales de decisión, las cuales estarían encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa que esta les encomiende, lo cual se encuentra en consonancia con el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019 que asignó a las salas especiales de decisión, entre otros, «[…] 3. Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […]».
Finalmente, en sesión virtual número 10 llevada a cabo el 1º de abril del 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó «asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107-4, 185-1 y 111-8 del CPACA y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019».
De acuerdo con lo anterior, la Sala Especial de Decisión Núm. 20 es competente para decidir la presente controversia por virtud de las normas anteriormente señaladas, esto es, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994; los artículos 111 (numeral 8°), 107 y 136 del CPACA; el artículo 29 del Acuerdo Núm. 080 de 2019 y la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sesión virtual número 10 de 1° de abril de 2020.
II.2.- Requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad
La Sala, con anterioridad al planteamiento del problema jurídico deberá establecer si la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020, expedida por el Director General de la Defensa Civil Colombiana puede ser enjuiciada por el control inmediato de legalidad.
De acuerdo con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del CPACA, los presupuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad son: i) que se trate de medida generales; ii) dictadas en ejercicio de funciones administrativas; iii) por parte de una autoridad del orden nacional; y, iv) proferidas en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción.
Medidas generales
Inicialmente, debe decirse que la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 es un acto administrativo, de carácter general, impersonal y abstracto, en tanto que está dirigido, de manera directa, a los servidores públicos y contratistas que laboran y prestan sus servicios a la Defensa Civil Colombiana encargada de atender la emergencia sanitaria con ocasión de la pandemia generada por el coronavirus y la comunidad en general y, de manera indirecta, a los sujetos interesados en participar en los procesos de contratación para la adquisición de bienes y/o servicios necesarios para atender la emergencia sanitaria.
En este sentido, a través de la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020, el director de la Defensa Civil Colombiana declara la urgencia manifiesta en la Defensa Civil Colombiana para la celebración de los contratos relacionados con la adquisición y suministro de bienes y servicios indispensables para prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del coronavirus COVID-19, para lo cual la citada medida contempla los siguientes aspectos:
(i) La delegación en cabeza del Subdirector Administrativo y Financiero de la entidad para que, en el ámbito de sus funciones, efectúe la orientación y coordinación de los procesos dirigidos al cumplimiento de ese propósito;
(ii) La consagración de una lista enunciativa de los bienes y servicios que se consideran indispensables para atender la emergencia sanitaria generada por el coronavirus, a saber:
Servicios, equipos, repuestos, insumos y otros bienes de aseo, desinfección y/o fumigación que se requieran para el proceso de limpieza, bioseguridad y/o manejo desechos biológicos de la Defensa Civil Colombiana, así como la prestación del servicio a la comunidad en general y otras entidades;
Servicios, equipos, repuestos, insumos y demás elementos médicos, quirúrgicos o de bioseguridad industrial;
Bienes, insumos y servicios para adquirir y/o dotar hospitales de campaña u otras instalaciones que se requieran en desarrollo de actividades a cargo de la Defensa Civil Colombiana;
Víveres, menajes, raciones de campaña y demás elementos de intendencia (tales como: uniformes, sábanas toallas, entre otros) que se requieran para el sostenimiento del personal adscrito a la Defensa Civil Colombiana en el desarrollo de actividades acordes a la misionalidad de la entidad, así como para la atención a comunidades vulnerables relacionadas con la prevención, contención y mitigación de los efectos de la pandemia del coronavirus COVID-19 a nivel nacional;
Adquisición y/o adecuación de sistemas de carpas para alojamientos temporales o albergues (incluidos accesorios) que permitan adecuarse como puestos de recuperación para atender la emergencia sanitaria;
Adquisición y/o adecuación de vehículos automotores, ambulancias, naves y aeronaves;
Combustibles, grasas, repuestos, servicios de mantenimiento y demás insumos necesarios para el correcto funcionamiento de la flota de vehículos, naves y aeronaves que la Defensa Civil Colombiana emplee para atender la emergencia derivada de la pandemia y;
Servicios de comunicaciones que se requieran en desarrollo de actividades a cargo de la Defensa Civil Colombiana relacionadas con la prevención, contención y mitigación de los efectos de la pandemia del coronavirus.
En ejercicio de función administrativa
En segundo lugar, el Director General de la Defensa Civil Colombiana expidió la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 en ejercicio de la función administrativa atribuida a esa entidad por el Decreto 1070 de 201.
En efecto, en virtud del numeral 8° del artículo 1.2.1.2.1. del citado decreto, la Defensa Civil Colombiana es un establecimiento público que tiene a su cargo la prevención inminente y atención inmediata de los desastres y calamidades y como integrante del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres: además, le compete ejecutar los planes, programas, proyectos y acciones específicas que se le asignen en el Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, así como participar en las actividades de atención de desastres o calamidades, en los términos que se definan en las declaratorias correspondientes, especialmente, en la fase primaria de atención y control.
(iii) Proferida por una autoridad del orden nacional
De conformidad con el artículo 1° del Decreto 2341 de 3 de diciembre de 197, la Defensa Civil Colombiana es un establecimiento público nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente adscrito al Ministerio de Defensa Nacional al que le corresponde la prevención inminente y atención inmediata de los desastres y calamidades y como integrante del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres. En consecuencia, es una autoridad del orden nacional.
(iv) En desarrollo de decretos legislativos
En cuarto lugar, la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 fue expedida en desarrollo de los decretos legislativos expedidos al amparo del estado de emergencia económica, social y ecológica declarada mediante los Decretos Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 y 637 de 6 de mayo de 2020, en particular, del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, mediante el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal con ocasión de la declaratoria del citado estado de excepción.
En vista que se reúnen los presupuestos previstos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del CPACA para la procedencia del control inmediato de legalidad, tal y como se señaló en el auto en el que se avocó el conocimiento de este asunto, la Sala procederá al planteamiento del problema jurídico que debe resolverse en este proceso.
II.2.- El problema jurídico
El problema jurídico que debe decidir esta Sala de Decisión tiene por objeto determinar si la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020, expedida por el director de la Defensa Civil Colombiana se encuentra conforme, en sus aspectos formal y material, con las normas superiores que le han debido servir de fundamento y con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción que dio lugar a su expedición.
II.3.- El control inmediato de legalidad y sus características
Para efectos de abordar el problema jurídico resulta necesario establecer las características del control inmediato de legalidad.
El control inmediato de legalidad se encuentra previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en los artículos 136 y 185 del CPACA y tiene como finalidad la revisión de las medidas de carácter general que se dicten por las diferentes autoridades, tanto del orden nacional como territorial, en ejercicio de la función administrativa y con miras a desarrollar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción.
Las decisiones judiciales de esta Corporació
han establecido como características de este medio de control, las siguientes:
(i) Es un control judicial en la medida en que tanto el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 como el artículo 136 del CPACA le entregan a esta jurisdicción el trámite de dicho medio de control para que culmine, conforme el artículo 185 del CPACA, con una sentencia judicial. Al respecto el citado artículo señala:
[…] 6. Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado Ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva corporación adoptará el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional […].
(ii) Es un control automático y oficioso toda vez que no se requiere acudir al medio de control de nulidad para que esta jurisdicción asuma el enjuiciamiento de las medidas generales, y en tanto el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 como el artículo 136 del CPACA señalan que las autoridades deben enviar los actos administrativos que expidan dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, agregando la última norma que, si el envío no se efectuare, la autoridad judicial aprehenderá de oficio su conocimiento.
(iii) Es un control autónomo puesto que es posible el control de los actos administrativos generales expedidos como desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de excepción incluso antes de que la Corte Constitucional se pronuncie frente a la constitucionalidad del decreto legislativo que declara tal estado o de los decretos legislativos que lo desarrollan. Al respecto se ha indicado que:
[…] si la Corte Constitucional se ha pronunciado previamente deben acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad, “pero sin que suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo; cosa distinta es que, en el evento de ser declarado(s) inexequible(s) el(los) decreto(s) legislativo(s) desarrollado(s) por el acto administrativo cuya conformidad a derecho puede incluso haber sido decidida ya por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esta última decisión administrativa pierda fuerza ejecutoria, en virtud de lo normado por el artículo 66-2 del Código Contencioso Administrativo […].
(iv) Es un control integral y esto implica que debe examinarse la competencia de la autoridad que lo expidió, su conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar los efectos de la crisis e impedir su extensión.
(v) Es posible el enjuiciamiento de los actos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción por vía del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad según el caso, siempre que se invoque la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad.
(vi) De acuerdo con el artículo 189 del CPACA, la sentencia que declare la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes sólo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen, lo que implica la sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa y por ello, como se indicó anteriormente, resulta posible que en el futuro se produzca otro pronunciamiento que verse sobre reproches distintos respecto de los actos enjuiciados por este medio de control.
II.4.- El alcance del control integral
Las decisiones judiciales de esta Corporación han señalado que el control integral que se realiza en este medio de control implica:
[…] el estudio de los parámetros y límites, formales y materiales, que deben ser observados por el Gobierno Nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su conformidad formal y material (proporcionalidad y conexidad con respecto a las normas superiores que directamente le sirven de fundamento […].
Es así como el control integral impone un control formal y material. El control formal implica que se «[…] deberá examinar si el acto administrativo general cumplió con las formalidades necesarias para su expedición, de cara y acorde al marco de las medidas de excepción […] Compuesto por tres (3) estadios de análisis -competencia, motivación y requisitos formales propiamente dichos […].
En relación con el control material «[…] se escudriñará lo atinente a la conexidad o relación con los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para superar el Estado de Excepción, y la proporcionalidad de sus disposiciones […].
II.5.- Control formal de la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020
Competencia
La Sala precisa que, inicialmente, se creó la Dirección Nacional de Defensa Civil Colombiana mediante el Decreto 3398 de 196 y posteriormente, con la entrada en vigor del Decreto Ley 2341 de 3 de diciembre de 197 pasó a denominarse Defensa Civil Colombiana, como un establecimiento público del orden nacional dotado de personería, autonomía administrativa y patrimonio independiente adscrito al Ministerio de Defensa Naciona.
El artículo 70 de la Ley 489 de 1998 señala que los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos, conforme a las reglas de derecho público y que gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes y por el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes.
De conformidad con el numeral 8° del artículo 1.2.1.2.1. del Decreto 1070 de 201, la Defensa Civil Colombiana, como integrante del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, tiene a su cargo las siguientes competencias:
[…]ARTÍCULO 1.2.1.2.1. Establecimientos Públicos. Son Establecimientos Públicos del Sector Defensa, los siguientes:
[…]
8. Defensa Civil Colombiana. Corresponde a la Defensa Civil Colombiana, la prevención inminente y atención inmediata de los desastres y calamidades y como integrante del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, le compete ejecutar los planes, programas, proyectos y acciones específicas que se le asignen en el Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, así como participar en las actividades de Atención de Desastres o Calamidades declaradas, en los términos que se definan en las declaratorias correspondientes y especialmente, en la fase primaria de atención y control […]
En concordancia con lo anterior, según el Acuerdo 04 de 4 de octubre de 201
-contentivo del Estatuto Interno de la entidad- a la Defensa Civil Colombiana le corresponde la prevención inminente y atención inmediata de los desastres y calamidades como integrante del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres; ejecutar los planes, proyectos y acciones específicas que se le asignen en el Plan Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres; así como participar en las actividades de atención de desastres o calamidades declaradas, en los términos que se definan en las correspondientes declaratorias, especialmente, en la fase primaria de atención y control (artículo 5° del Acuerdo 004 de 4 de octubre de 2018).
Para el cumplimiento de dicho propósito, el citado Estatuto Interno de la Defensa Civil Colombiana le asignó las siguientes funciones:
[…] ARTÍCULO 6°. FUNCIONES. La Defensa Civil Colombiana cumplirá las siguientes funciones:
Implementar las medidas, disposiciones y órdenes no agresivas, tendientes a evitar, anular o disminuir los efectos que la acción del enemigo o de la naturaleza puedan provocar sobre la vida, la moral y bienes del conglomerado social.
Desarrollar acciones para el conocimiento del riesgo en apoyo a las instancias del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, en el marco de la competencia de la Entidad.
Implementar acciones para la reducción del riesgo de desastres mediante medidas de intervención correctiva y prospectiva, en apoyo a las instancias del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, en el marco de la competencia de la Entidad.
Desarrollar el proceso de manejo de emergencias o desastres con las demás instancias competentes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.
Implementar acciones dirigidas a la preparación para la respuesta frente a los desastres, principalmente, a la organización, sistemas de alerta, capacitación, equipamiento, albergues y entrenamiento.
Desarrollar actividades de preparación para la respuesta mediante capacitaciones en el área de gestión del riesgo de desastres, búsqueda y rescate, acción social y gestión ambiental.
Ejecutar la respuesta mediante las actividades necesarias para la atención de las emergencias, situaciones de desastre o calamidad pública.
Implementar acciones dirigidas a la recuperación frente a las emergencias, situaciones de desastre o calamidad pública, para apoyar el restablecimiento de las condiciones socioeconómicas, ambientales y físicas de la población afectada o vulnerable.
Capacitar y entrenar a los voluntarios de la entidad en materia de primeros auxilios y atención prehospitalaria […].
Así mismo, el Director General de la Dirección Civil Colombiana, quien es un funcionario de libre nombramiento y remoció, en su condición de representante legal de la entidad y de conformidad con el Decreto 2087 de 201, tiene asignadas las siguientes funciones:
[…] ARTÍCULO 3°. Funciones de la Dirección General. Son funciones de la Dirección General, las siguientes:
1. Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones o programas de la Defensa Civil Colombiana y de su personal.
[…]
6. Celebrar todos los actos, operaciones y contratos comprendidos dentro del objeto de la Entidad, de conformidad con las normas legales vigentes sobre la materia.
7. Administrar y velar por la adecuada utilización de los bienes y fondos que constituyen el patrimonio y las rentas de la Entidad.
8. Constituir mandatarios que representen a la Entidad en negocios judiciales y extrajudiciales.
[…]
13. Ejercer la representación legal de la Entidad y autorizar con su firma los actos y contratos.
[…]
18. Formular las políticas relacionadas con la selección, inducción, capacitación, entrenamiento y bienestar social y cultural del personal, que tiendan al mejoramiento de la capacidad administrativa y operativa de la Entidad.
19. Formular las políticas para el mejoramiento continuo y el fortalecimiento de los procesos misionales de la Entidad.
[…]
22. Responder por la Dirección y manejo de la actividad contractual […] (Destacado de la Sala).
La Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 invocó, como fundamento normativo para su expedición, entre otras, las facultades legales previstas en los «[…] artículos 42 y 43 de la ley 80 de 1993, artículos 110 del Decreto 111 de 1996, los Decretos 2341 de 1971, 2087 de 2017, en concordancia con los Decretos 2608 y 2779 del veinte (20) y veintinueve (29) de noviembre, respectivamente y aquellas que la modifiquen, aclaren o adicionen».
Se debe mencionar que el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, autoriza a declarar la urgencia manifiesta, a través de acto administrativo motivado, ante situaciones que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección y con el propósito de otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar, de manera directa, los contratos que considere necesarios cuando concurran circunstancias excepcionales que impidan acudir al mecanismo de licitación pública, bien sea en virtud de los estados de excepción o cuando se trate de conjurar situaciones relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas que impidan acudir al procedimiento ordinario de selección de contratista.
Cabe destacar que al proceso fue allegado el Decreto 2608 de 20 de noviembre de 2013, aclarado mediante el Decreto 2779 de 29 de noviembre de 2013, a través del cual el Ministerio de Defensa Nacional efectuó el nombramiento del Mayor General Miguel Ernesto Pérez Guarnizo, como Director General de la Defensa Civil Colombiana. Así mismo, al plenario fue allegada el acta de posesión número 000008 -14 de 7 de enero de 2014.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que el director de la Defensa Civil Colombiana es competente para expedir la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 pues, en su condición de representante legal de la entidad, le corresponde celebrar los actos, operaciones y contratos comprendidos dentro del objeto de la entidad y, en desarrollo de su objetivo, puede declarar la urgencia manifiesta, mediante acto administrativo, con el fin de adelantar los procesos de selección del contratista a través de la modalidad de la contratación directa.
Sumado a ello, la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 fue expedida en desarrollo del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, mediante el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal con ocasión de la declaratoria del citado estado de excepción proferido por el Gobierno Nacional mediante el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, inicialmente y, luego, a través del Decreto Legislativo 637 de 6 de mayo de 2020.
La Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 se encuentra motivada
Del contenido de la resolución objeto de análisis es posible evidenciar tanto su objeto como los motivos que llevaron a la administración a adoptar las medidas dispuestas.
En efecto, en cuanto al objeto de la resolución, esto es, el relativo «[…] al contenido del acto, al asunto de que trata y sobre el cual recae la declaración […], como se indicó anteriormente, es el consistente en declarar la urgencia manifiesta en la Defensa Civil Colombiana, con el fin de atender la emergencia sanitaria derivada de la pandemia generada por el coronavirus – COVID 19.
En relación a los motivos que llevaron a la administración a expedir la resolución objeto de control, esto es, «[…] el soporte fáctico y jurídico del sentido y alcance de la declaración o contenido del acto administrativo […], el Director de la Defensa Civil Colombiana invocó las siguientes normas: (i) el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 37 del Decreto 2150 de 1995 y adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007; (ii) los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993; (iii) la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la cual se declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional; (iv) El Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, expedido por el Gobierno Nacional y mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica así como el Decreto Legislativo 637 de 6 de mayo de 2020, mediante el cual se declaró nuevamente el estado de emergencia económica, social y ecológica por el término de 30 días calendario adicionales; (v) el artículo 7° del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, expedido al amparo del estado de excepción decretado en el citado Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020; (vi) la Circular 6 de 19 de marzo de 2020 sobre «Orientación de recursos y acciones inmediatas en el marco de la atención de la emergencia sanitaria ocasionada por el virus COVID-19» de la Contraloría General de la República, y (vii) la Comunicación PDFP- N2012 de 20 de marzo de 2020 de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual informa al Ministerio de Defensa Nacional la implementación de medidas de monitoreo y vigilancia del uso eficiente de los recursos públicos destinados a atender y contener los efectos del COVID-19 y evitar el posible desconocimiento por parte de los funcionarios públicos que tienen a su cargo la ejecución de los recursos públicos.
Como soporte fáctico se aduce que el subdirector Operativo y el jefe del Grupo de Prevención y Acción Integral de la entidad, remitieron información acerca de los bienes y servicios que, con ocasión de la emergencia sanitaria y la nueva declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, debían ser adquiridos por la Defensa Civil Colombiana para el cumplimiento de sus funciones.
Al proceso, se allegó el documento titulado «Proyecto fortalecimiento respuesta COVID 19» en el cual se señala que la propuesta frente al problema para enfrentar la pandemia comprende seis líneas de intervención. Las primeras cinco orientadas a impactar directamente las acciones de Prevención, Contención y Mitigación del virus, y una sexta que busca desarrollar y tener disponible una capacidad de intervención a nivel nacional por parte de la entidad.
Dentro de las acciones de prevención, contención y mitigación del virus se encuentran las siguientes: actividades de prevención, la entrega de ayudas humanitarias, la puesta en operación de alojamientos temporales, apoyar el suministro de agua y saneamiento básico y el apoyo en salud y la colaboración a otras entidades.
La propuesta está integrada por seis componentes, a saber: i) el fortalecimiento de la capacidad de respuesta en eventos de NBQR (nucleares, biológicos, químicos o radiológicos); (ii) la disponibilidad de tres unidades móviles de respuesta para la atención en salud; (iii) el transporte asistencial medicalizado (TAM); (iv) la descontaminación y desinfección; (v) la compra de elementos de protección personal (uniformes, tapabocas quirúrgicos, tapabocas de alta eficiencia N95, overol, trajes completos antifluídos, gel, alcohol, etcétera), y (vi) la capacitación de funcionarios y voluntarios, de la comunidad en general y del sector defensa.
En la siguiente tabla aparece el resumen de los costos de los componentes:
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Así las cosas, la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 presenta el soporte fáctico y jurídico del sentido y alcance de su contenido y no se encuentra reparo alguno respecto de su motivación.
Requisitos formales mínimos: fecha, número y firma del funcionario
Finalmente, el acto contiene los datos necesarios para su identificación, esto es, el encabezado, el número, la fecha y el servidor público que lo expide y las normas que lo facultan para ello, además de encontrarse motivado y contener la respectiva parte resolutiva, por lo que se cumplen las exigencias de validez formal para este tipo de actos.
II.6.- El control material de la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020
La Sala procederá al estudio de los aspectos materiales del acto administrativo controlado, esto es, su conexidad con las normas en las que se fundamenta y la proporcionalidad de las medidas adoptadas.
II.6.1.- La conexidad
La conexidad implica establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo. Es así como «[…] hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa […].
En efecto, el presidente de la República, en cumplimiento de las facultades constitucionales y legales previstas en el artículo 215 de la Constitución Política, mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, el cual fue declarado ajustado a la Carta Política por la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 145 de 20 de mayo de 2020.
El Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 justificó la necesidad de acudir al procedimiento de contratación directa para la adquisición de bienes, para la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, como mecanismo ágil que permita atender eficientemente las necesidades de la población afectada por la pandemia; todo ello con sujeción a los principios de transparencia y legalidad, al disponer que:
[…] Que con el propósito de generar mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente las necesidades de la población, afectada por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19, se autoriza al Gobierno nacional a acudir al procedimiento de contratación directa siguiendo los principios de transparencia y legalidad, de tal forma que las entidades competentes de los sectores de salud, prosperidad social, educación, defensa y todos aquellos sectores que requieran para prestar atención a la población afectada, adquieran el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del nuevo coronavirus COVID-19 […] (Destacado fuera de texto).
El artículo 3° de la parte resolutiva del decreto señala, igualmente, que:
[…] El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo […].
Con posterioridad, se expidió el Decreto Legislativo 637 de 6 de mayo de 2020, por el cual el Presidente de la República declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por un término de vigencia de 30 días calendario adicionales, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales previstas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, el cual estaría vigente hasta el 6 de junio de ese mismo año y declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-307 de 12 de agosto de 2020, según se desprende del comunicado de prensa de la Corte Constitucional No. 33.
El mencionado decreto justificó la adopción de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en el siguiente sentido:
[…] Que por las anteriores motivaciones y ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional.
Que la adopción de medidas de rango legislativo -decretos legislativos-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país.
Que en la sentencia C-670 de 2015 de la honorable Corte Constitucional, al reiterar el contenido y alcance del requisito del presupuesto valorativo - Juicio de necesidad de las medidas extraordinarias, señaló:
"El juicio de necesidad -o test de subsidiariedad- de las medidas de emergencia consiste, según lo ha desarrollado la jurisprudencia, en la determinación de si las atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales resultan insuficientes para hacer frente a las circunstancias detonantes de la crisis, y por ende se hace necesario recurrir a las atribuciones extraordinarias propias de un estado de excepción constitucional.[...] Este presupuesto "se desprende de los principios de necesidad y proporcionalidad contenidos en la (Ley Estatutaria de Estados de Excepción), y ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia constitucional (según los cuales) sólo se puede acudir al estado de emergencia cuando las herramientas jurídicas ordinarias a disposición de las autoridades estatales no permitan conjurar la grave orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública. Se deriva igualmente de la naturaleza temporal y extraordinaria de los estados de excepción constitucional: "De esta manera, toma importancia el "principio de subsidiariedad", según el cual el recurrir al estado de emergencia se encuentra supeditado a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, descartando que un criterio de eficacia pueda anteponerse al mismo".
Que en ese orden de ideas, y ante la evolución negativa que comporta esta crisis y en especial la gravedad de los nuevos efectos que observamos cada día, es imperativo contar con medidas de rango legal que le hagan frente a la nueva situación con la eficacia y eficiencia que necesitan los colombianos en todo el territorio nacional.
Que los efectos de una crisis sin precedentes como la que estamos viviendo afecta fundamentalmente a la población menos favorecida dada la pérdida de sus empleos, la imposibilidad de continuar una amplia gama de la actividad productiva a la que se dedicaran y consecuentemente la desaparición de sus ingresos.
Que la situación descrita anteriormente conlleva a la necesidad de que el Estado apoye directamente a la población más vulnerable, que ya no cuenta con ingresos y que usualmente no tiene ahorros, para que sus condiciones sociales se mantengan.
Que las normas vigentes, aun aquellas dictadas en desarrollo del Decreto 417 de 2020 se quedan cortas ante la magnitud de los efectos que continua generando la agravación de la Pandemia por el nuevo coronavirus Covid-19, el cual ha ocasionado un aumento de 1.4% a la tasa de desempleo siendo la mas (sic) alta en la última década, debido al cese de la vida social, el cierre total o parcial y quiebre de las empresas, el agotamiento de los recursos para apoyo de los empresarios, entre otros […]
En virtud del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, se expidió el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, por el cual se adoptaron medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la epidemia originada por la enfermedad por coronavirus.
Dentro de las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, se debe resaltar la contenida en el artículo 7° relacionada con la contratación de urgencia que permite acudir al procedimiento de contratación directa ante la imposibilidad de recurrir al procedimiento ordinario de selección de contratistas, norma que es del siguiente tenor:
[…] Artículo 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud. Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente.
Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios […].
De conformidad con lo anterior, se tiene que la medida prevista en el citado canon normativo establece una presunción sobre la existencia de la urgencia manifiesta con ocasión de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional pues se «entiende comprobado el hecho» que la origina.
La urgencia manifiesta habilita la contratación directa para el suministro de bienes, la prestación de los servicios o la ejecución de las obras en el inmediato futuro, con el propósito de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia, así como para optimizar el flujo de recursos al interior del sistema de salud.
Se establece, además, que las actuaciones que se adelanten con fundamento en la urgencia manifiesta estarán sujetas a la normatividad vigente. Finalmente, se hace extensiva la contratación directa para las entidades excluidas del régimen de la Ley 80 de 1993, sujetas a los regímenes especiales.
Cabe destacar que el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020 justificó la adopción de aquel grupo de medidas de la siguiente manera:
[…] Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19.
Que la declaración del estado de emergencia económica, social y ecológica autoriza al Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, para dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que en la justificación para la declaratoria de emergencia se señaló, entre otros aspectos: "En ese orden de ideas, se hace necesario por la urgencia y gravedad de la crisis y por la insuficiencia de los mecanismos jurídicos ofrecidos, entre otros, en la Ley 100 de 1993 Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, la Ley 1122 de 2007 - Sistema General de Seguridad Social en Salud, Ley 1438 de 2011, Ley 80 de 1993, el Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 111 de 1996- Estatuto Orgánico del Presupuesto, recurrir a las facultades del estado de emergencia económica, social y ecológica con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación y mortalidad generado por el mismo, el pánico por la propagación y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación". [... ]
"Que la adopción de medidas de rango legislativo, autorizadas por el Estado de Emergencia, buscan fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID19.
[...]
"Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección de la vida y la salud de los Colombianos".
Que el artículo 3 del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 resolvió adoptar "mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo".
Que de conformidad con lo anterior, se hace necesario tomar algunas medidas en materia de contratación estatal, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido proceso y el derecho de defensa; no obstante, en caso de ser necesario, y con el fin de facilitar que la Administración dirija los procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que permiten continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario permitir que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimeitnos (sic) de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia en adquirir bienes, obras o servicios para contener la expanción (sic) del virus y atender la mitigación de la pandemia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia […] (Destacado fuera de texto).
En virtud de lo anterior y, con el propósito de generar mecanismos ágiles que permitan atender la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional se autorizó a las entidades públicas a acudir al procedimiento de contratación directa para el suministro de bienes, para la prestación de los servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro; ello con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia y con sujeción a los principios de transparencia y de legalidad.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-162 de 4 de junio de 202 resolvió declarar la constitucionalidad de la citada medida. En tal sentido y tras cotejar el contenido del artículo 42 de la Ley 80 de 1993 con el artículo 7° del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, encontró que la disposición normativa excepcional consagrada en el decreto legislativo flexibiliza el deber de motivar la situación relacionada con la declaratoria de urgencia manifiesta, a través de un acto administrativo, lo que, por contera, significa que la motivación que se exige sobre este aspecto opera de pleno derecho. Al respecto la Corte consignó las siguientes reflexiones:
[…] 31. De las disposiciones transcritas se desprende que, si bien el ordenamiento jurídico ordinario prevé la contratación por “urgencia manifiesta”, y que la misma existe “cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción”, estas disposiciones no son suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional, por las razones que se pasan a señalar:
La emergencia impone la necesidad de medidas que, aun en el escenario de contratación directa previsto en la ley, impriman la celeridad que requiere la contratación en la pandemia, facilitando a los servidores públicos actuaciones eficientes e inmediatas ante esta situación.
La disposición ordinaria (art. 42, Ley 80/93) establece que la “urgencia manifiesta” existe cuando se presenten hechos, situaciones o circunstancias relacionados con los estados de excepción y exige que la misma se declare mediante un acto administrativo motivado.
Por su parte, la norma prevista en el DL 440 señala que esos hechos, situaciones o circunstancias “se entiende[n] comprobado[s]”. Es decir, por disposición del legislador de excepción, el Decreto establece la justificación, fundamento o motivación que el operador de la contratación requiere para estos efectos, relevando a las entidades estatales, en este específico punto, del deber de motivar la “situación relacionada con los estados de excepción” en el correspondiente acto administrativo que declara y justifica la urgencia manifiesta. Esto, en aras de adquirir bienes, servicios u obras en el inmediato futuro con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia. En otras palabras, la motivación que se exige en este preciso aspecto, por ministerio del DL 440 opera de pleno derecho, es decir, sin necesidad de argumentación adicional por parte del operador jurídico, reduciendo la carga de motivación que las entidades estatales deben realizar ante el contexto de la pandemia. (subrayado es original y resaltado de la Sala).
Ahora bien, en el examen de constitucionalidad de la citada medida, la Corte Constitucional indicó que ello «[…] no exime a las entidades estatales de dar cumplimiento a las demás motivaciones y actuaciones requeridas a fin de cumplir con los deberes de selección objetiva y planeación; los principios de legalidad, transparencia, responsabilidad, entre otros. Por su parte, es claro que los órganos de control conservan plenamente sus competencias para investigar y sancionar las conductas de los servidores públicos que utilicen indebidamente o atenten contra el patrimonio público en el uso de las facultades de contratación de urgencia». (destacado de la Sala)
Ahora bien, como de manera acertada lo anotó el agente del Ministerio Público, el acto administrativo objeto de análisis si bien no se refirió de manera expresa al Decreto Legislativo 537 de 12 de abril de 2020, «Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” cuya vigencia, rige «[…] a partir del 16 de abril de 2020 y estará vigente mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19», debe tenerse en cuenta que esta norma reprodujo el contenido del artículo 7° del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, según se aprecia con el texto que se cita a continuación:
[…] ARTÍCULO 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud . Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente.
Las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa los bienes y servicios enunciados en el inciso anterior.
Las motivaciones esgrimidas por el citado decreto para justificar la adopción de esta medida fueron las siguientes:
[…] Que de conformidad con lo anterior, se hace necesario tomar algunas medidas en materia de contratación estatal, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido proceso y el derecho de defensa; no obstante, en caso de ser necesario, y con el fin de facilitar que la Administración dirija los procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que permitan continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario permitir que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia en adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia […].
Como se indicó anteriormente, el Decreto Legislativo 537 de 12 de abril de 2020, en su artículo 11, si bien reproduce la medida contenida en el artículo 7° del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, condiciona la vigencia de las medidas a la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social con ocasión de la pandemia, a diferencia de aquel, que asoció la vigencia al estado de emergencia económica, social y ecológica.
En efecto, el Decreto Legislativo Núm. 440 de 20 de marzo de 2020 estableció, en el artículo 11, que regiría a partir de la fecha de su publicación y produciría efectos durante «el estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19», lo que haría pensar que tales medidas estarían vigentes por los treinta [30] días señalados en el artículo 1° del Decreto Núm. 417 de 17 de marzo de 2020 [hasta el 15 de abril de 2020].
No obstante y para efectos de que las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo núm. 440 de 2020 continuaran vigentes luego del término de vigencia del estado de excepción declarado en el Decreto Núm. 417 de 2020, se expidió el Decreto Legislativo Núm. 537 de 12 de abril de 2020, el cuál estableció, en su artículo 11, que estaría vigente a partir del 16 de abril de 2020 y «mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19».
Lo anterior permite señalar que la Resolución Núm. 238 de 7 de mayo de 2020 tuvo como sustento normativo el Decreto Legislativo Núm. 537 de 12 de abril de 2020 –el cual como se indicó reprodujo el contenido del artículo 7° del Decreto Legislativo Núm. 440 de 20 de marzo de 2020– en la medida en que puede entenderse que el Decreto Legislativo Núm. 440 de 20 de marzo de 2020 perdió su vigencia a partir del 16 de abril de 2020.
Ahora bien, cabe destacar que el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 contempla la figura de la declaración de urgencia manifiesta, entre otras circunstancias, cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; norma que es del siguiente tenor literal:
[…] ARTÍCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.
PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente.
Por su parte, el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, señala:
[…] ARTÍCULO 43. DEL CONTROL DE LA CONTRATACIÓN DE URGENCIA. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta.
Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia.
De conformidad con las citadas normas, la declaratoria de urgencia habilita acudir a la modalidad de contratación directa ante situaciones relacionadas con los estados de excepción; figura que, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, no resulta ajena a los principios de transparencia y el de selección objetiv–, que rigen la contratación estatal. A la luz de dicha norma es posible desprender lo siguiente:
(i) La declaratoria de urgencia exige que esta se declare mediante un acto administrativo motivado. En efecto, como lo ha señalado la Sección Tercera de esta Corporación, «[…] el legislador (artículo 42) exige que la urgencia manifiesta se declare mediante acto administrativo motivado. Cabe señalar que dicho acto se enmarca dentro de las competencias discrecionales de la entidad contratante, puesto que pese a tener que sujetarse a requisitos formales, la declaración de urgencia depende completamente de los motivos de mérito o conveniencia que valore el respectivo funcionario. Por esta razón, el acto debe motivarse con razones ciertas y convincentes que permitan verificar la verdadera necesidad de la Administración de recurrir a este mecanismo de contratació
».
(ii) La declaratoria de urgencia posibilita traslados internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o la entidad estatal con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta;
(iii) Después de celebrados los contratos administrativos, el acto administrativo de declaratoria de urgencia manifiesta junto con sus antecedentes administrativos y las pruebas de los hechos, se deben enviar al funcionario encargado de ejercer el control fiscal de la entidad, quien deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que motivaron la declaración; todo ello sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento.
(iv) El uso indebido de esta figura es causal de mala conducta.
(v) Según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en situaciones de urgencia manifiesta que no permitan la suscripción del contrato, se prescindirá de este y aún del acuerdo acerca de la remuneración. No obstante ello, la norma señala que debe dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. A renglón seguido, la norma estipula que, a falta de acuerdo previo sobre la remuneración, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Tal y como lo ha indicado la misma Sección Tercera de esta Corporación «[…] esta figura tiene un régimen jurídico especial, pues es el único caso en que el legislador permite expresamente el contrato consensual, esto es, cuando las circunstancias impiden la suscripción del contrato, se podrá incluso prescindir del acuerdo acerca de la remuneración del contratista, la cual podrá acordarse con posterioridad al inicio de la ejecución del contrato o en la liquidación del mismo. Se hace entonces evidente la prevalencia del interés general, en este caso, por encima de las formalidades de las actuaciones administrativas, pues el régimen jurídico cede ante situaciones excepcionales con el fin de permitir que las soluciones se den en el menor tiempo posibl».
La Corte Constitucional, mediante sentencia C- 949 de 5 de septiembre de 200, al conocer de una demanda de constitucionalidad presentada en contra de los artículos 41 y 42 de la Ley 80 de 1993 -entre otras disposiciones normativas –declaró la constitucionalidad de las citadas normas, al entender que tales preceptos constituyen una excepción al procedimiento reglado de selección de los contratistas el cual se justifica ante la existencia de situaciones de calamidad pública o desastre que afecten de manera indirecta la prestación de los servicios.
En todo caso, la Corte consideró que los posibles excesos que se generen en la aplicación de dicho instrumento se atenúan por la exigencia de la motivación del acto administrativo que declara la urgencia manifiesta y con el control fiscal inmediato de los contratos originados en ella y del acto que lo declaró, sin perjuicio de la existencia de otros mecanismos de control que disponga el reglamento.
Valga aclarar que la Corte Constitucional, en la citada sentencia, declaró estarse a lo resuelto en la sentencia C-722 de 1998 que declaró la constitucionalidad condicionada del parágrafo único del artículo 42, que habilita la autorización de traslados presupuestales de la entidad pública, bajo el entendido que los traslados presupuestales internos a que se refiere esa norma, se efectúen afectando exclusivamente el anexo del decreto de liquidación del presupuesto.
Así mismo, se debe tener en cuenta los artículos 73 y 74 del Decreto 1510 de 2013 «Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública», normas compiladas en los artículos 2.2.1.2.4.1 y 2.2.1.2.1.4.2 del Decreto 1082 de 2015 y que son del siguiente tenor:
[…] Artículo 2.2.1.2.1.4.1. Acto administrativo de justificación de la contratación directa. La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener: 1. La causal que invoca para contratar directamente. 2. El objeto del contrato. 3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista. 4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos. Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto. (Decreto 1510 de 2013, artículo 73)
Artículo 2.2.1.2.1.4.2. Declaración de urgencia manifiesta. Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos. (Decreto 1510 de 2013, artículo 74)
Significa lo anterior que, si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hace las veces de justificación. En razón de ella, la entidad estatal queda relevada del deber de elaborar estudios previos y documentos previos. En todo caso, como la ha reiterado la Sección Tercera de esta Corporación, esta figura es de aplicación restrictiva, se encuentra reservada para los casos previstos taxativamente por el legislador y está sujeta a los principios de la contratación estatal, esto es, a la transparencia, a la selección objetiva, a la debida ejecución del contrato y al cumplimiento de las finalidades del mismo.
Sobre el particular, la citada sentencia de 7 de febrero de 2011, indicó que la urgencia manifiesta «[…] bajo ninguna circunstancia puede convertirse en una regla general o en un instrumento discrecional en manos de las autoridades públicas, todo lo contrario, su aplicación es de derecho estricto y procede previa configuración real y efectiva de las precisas causales que el legislador establece en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993. En conclusión, la contratación por la vía de urgencia no puede ser una contratación abusiva, contraria a los principios de la contratación estatal, es decir, se debe garantizar la transparencia, la selección objetiva, la debida ejecución del contrato y el cumplimiento de las finalidades del mismo, esto es, prestar un buen servicio público a los administrado
. (Destacado es nuestro).
Revisado el contenido de la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020, la Sala observa que se encuentra integrada por tres artículos organizados de la siguiente manera:
(i) El artículo primero prevé la declaratoria de urgencia manifiesta en la Defensa Civil Colombiana con el fin de atender la emergencia derivada de la pandemia causada por el coronavirus –COVID 19;
(ii) El artículo segundo establece, por un lado, la delegación en el Subdirector Administrativo y Financiero de la entidad para que, en el ámbito de sus funciones, efectúe la orientación y coordinación de los procesos relacionados con la adquisición y suministro de bienes y servicios indispensables para atender las necesidades que se requieran en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos generados por la pandemia y, de otro lado, la enunciación de un listado de bienes que se consideran indispensables y;
(iii) El artículo tercero que prevé los efectos de la medida los cuales se mantendrían desde su expedición y mientras se mantenga la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social y el estado de emergencia social y ecológica declarado por el presidente de la República.
Las principales motivaciones consignadas en el acto administrativo objeto de análisis son las siguientes:
(i) Que la Organización Mundial de la Salud -OMS- en la rueda de prensa celebrada el 11 de marzo de 2020-, declaró que la infección causada por el nuevo coronavirus podía considerarse una pandemia e instó a todos los países a adoptar las medidas necesarias para mitigar las consecuencias sociales, económicas y sanitarias de la pandemia.
(ii) Que en virtud del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario.
(iii) Que mediante el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020, se declaró nuevamente el estado de emergencia económica, social y ecológica con el objeto de adoptar las medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos por el término de 30 días adicionales.
(iii) Que con ocasión de la expedición del Decreto 637 de 6 de mayo de 2020, resulta necesario generar mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente las necesidades de la población afectada por la emergencia económica, social y ecológica, entre ellas, la consistente en autorizar a las entidades a acudir al procedimiento de contratación directa, siguiendo los principios de transparencia y de legalidad. En ese sentido y con el fin de garantizar la vida y la salud de los servidores públicos y contratistas que laboran y prestan sus servicios a esa entidad, se hace necesario declarar la urgencia manifiesta para celebrar directamente los contratos que resulten indispensables para atender las actividades sobrevinientes con ocasión de la declaratoria de emergencia sanitaria y las medidas necesarias para superarla.
(iv) Que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la urgencia manifiesta «[…] existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los siguientes presupuestos: “Cuando la continuidad del servicio exija el suministro de bienes o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro – Cuando se presentan situaciones relacionadas con los estados de excepción- Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden acciones inmediatas y – En general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos […. La urgencia manifiesta “constituye una justificada excepción a los procedimientos reglados de selección objetiva si se tiene en cuenta que su aplicación se encuentra sujeta a la existencia de situaciones evidentes de calamidad pública o desastre que afecten de manera inminente la prestación de un servicio que, son circunstancias que por su propia naturaleza hacen imposible acudir al trámite de escogencia reglada del contratist».
(v) Igualmente, que según el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 37 del Decreto 2150 de 2007 y, en concordancia con el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, los jefes y representantes legales de las entidades estatales tienen la potestad de delegar total o parcialmente la competencia para contratar en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
(vi) Que según el artículo 110 del Decreto 111 de 199, el Ministerio de Defensa Nacional tiene la autonomía presupuestal a que se refiere la Constitución Política y la ley para contratar, comprometer y ordenar el gasto de los recursos aprobados en la Ley de Presupuesto y, además, se prevé que dichas facultades están en cabeza del director de cada órgano, el cual podrá delegarlas en los funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, en el entendido que las mismas deben ser ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.
(vii) En este escenario, resulta indispensable que la Defensa Civil Colombiana cuente con las herramientas jurídicas necesarias para celebrar directamente los contratos para el suministro de bienes o servicios, que, en el futuro inmediato, resulten indispensables para prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del coronavirus COVID. 19, de acuerdo con la emergencia económica, social y ecológica declarada con el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020 y las disponibilidades presupuestales con las que cuenta actualmente la entidad o las que se lleguen a asignar para afectos de atender la emergencia sanitaria.
En esa medida, la declaratoria de urgencia ordenada en este acto guarda conexidad material con el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, puesto que se trata de una medida administrativa excepcional que busca dotar de herramientas a la Defensa Civil Colombiana para garantizar el cumplimiento oportuno y eficaz de las funciones a su cargo. Como quedó visto, la Defensa Civil Colombiana es una entidad del orden nacional, cuyo objeto principal consiste en la prevención inminente y la atención inmediata de los desastres y calamidades y, como integrante del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, le compete ejecutar los planes, programas, proyectos y acciones específicas que le asigne el Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, así como participar en las actividades de atención de desastres o calamidades declaradas, en los términos que se definan en las declaratorias correspondientes, especialmente, en la fase primaria de atención y control.
La Gestión del Riesgo de Desastres, en los términos previstos en la Ley 1523 de 2012 es un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y el desarrollo sostenible.
Resulta evidente que la pandemia del coronavirus generó una alteración grave de las condiciones normales de la vida que obliga una reacción inmediata y requiere de una respuesta de las instituciones del Estado, como la Defensa Civil Colombiana, miembro integrante del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. En esa medida, al ser una entidad que está llamada a cumplir una importante labor social y humanitaria requiere contar con las herramientas y bienes necesarios para garantizar los derechos fundamentales como la salud y vida de los servidores públicos y contratistas de la entidad encargados del cumplimiento de las funciones y de la comunidad en general que resulte beneficiada con las acciones desplegadas por ella.
La contratación directa, entonces, será empleada para la adquisición de bienes y servicios que se consideran indispensables para atender las necesidades que se requieran en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del coronavirus, tales como: (a) servicios, equipos, repuestos, insumos y otros bienes que se requieran para el aseo, desinfección y/o fumigación para realizar la limpieza, bioseguridad y/o manejo de desechos biológicos de la Defensa Civil Colombiana, de la comunidad en general y de otras entidades para atender la emergencia sanitaria derivada de la pandemia; (b) servicios, equipos, repuestos, insumos y demás elementos médicos quirúrgicos o de bioseguridad industrial; (c) bienes, insumos y servicios para adquirir y/o dotar hospitales de campaña u otras instalaciones que se requieran en desarrollo de actividades a cargo de la Defensa Civil Colombiana; d) víveres, menajes, raciones de campaña y demás elementos de intendencia (tales como: uniformes, sabanas toallas, entre otros) que se requiera para el sostenimiento del personal adscrito a la Defensa Civil Colombiana en el desarrollo de actividades acordes a la misionalidad de la entidad y la atención a comunidades vulnerables relacionadas con la prevención, contención y mitigación de los efectos de la pandemia del coronavirus COVID-19 a nivel nacional; (e) la adquisición y/o adecuación de sistemas de carpas para alojamientos temporales o albergues (incluidos accesorios) que permitan adecuarse como puestos de recuperación para atender la emergencia sanitaria; (f) adquisición y/o adecuación de vehículos automotores, ambulancias, naves y aeronaves; (g) combustibles, grasas, repuestos, servicios de mantenimiento y demás insumos necesarios para el correcto funcionamiento de flota de vehículos naves y aeronaves que la Defensa Civil Colombiana emplee para atender la emergencia derivada de la pandemia, y (h) servicios de comunicaciones que se requieran en desarrollo de actividades a cargo de la Defensa Civil Colombiana relacionadas con la prevención, contención y mitigación de los efectos de la pandemia del coronavirus.
Como de manera acertada lo señala el agente del Ministerio Público, la adquisición y adecuación directa «[…] de vehículos automotores, ambulancias, naves aeronaves» y de «[…] combustibles, grasas, repuestos de mantenimiento» y «servicios de comunicaciones» resulta excepcional, a diferencia de lo predicado de los demás elementos médicos o de bioseguridad que guardan una relación estrecha con la declaratoria de emergencia sanitaria, y todo ello exige un mayor deber de motivación por parte de las autoridades administrativas para justificar la contratación en estos casos.
En este sentido, si bien el artículo 7 del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, medida reproducida en el artículo 7° del Decreto Legislativo 537 de 12 de abril de 2020, releva al operador de la contratación del deber de motivar la situación relacionada con los estados de excepción no lo exime del deber de justificar, con razones serias y convincentes la necesidad de contratar esta clase de bienes o servicios, pues como lo indicó la Corte Constitucional en la citada sentencia «[…] esta medida no exime a las entidades estatales de dar cumplimiento a las demás motivaciones y actuaciones requeridas a fin de cumplir con los deberes de selección objetiva y planeación; los principios de legalidad, transparencia, responsabilidad, entre otros». Y todo ello, sin perjuicio de las competencias de los órganos de control para investigar y sancionar las conductas de los servidores públicos relacionadas con el uso indebido de este mecanismo.
Ahora bien, la delegación que se hace en el Subdirector Administrativo y Financiero de la entidad se encuentra en consonancia con el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, que otorga a los jefes y representantes legales de las entidades estatales la potestad de delegar total o parcialmente la competencia para contratar en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
En efecto, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 señala:
[…] Artículo 12º.- De la Delegación para Contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
NOTA: La expresión “concurso” fue derogada por el art. 32, Ley 1150 de 2007.
Inciso adicionado por el art. 21, Ley 1150 de 2007. <El texto adicionado es el siguiente> En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.
Parágrafo. Adicionado por el art. 21, Ley 1150 de 2007. <El texto adicionado es el siguiente> Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso.
NOTA: El artículo 12 fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994.
La delegación, valga resaltarlo, «[…] es la modalidad de transformación de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia. Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegación: 1. La transferencia de funciones de un órgano a otro. 2. La transferencia de funciones, se realiza por el órgano titular de la función. 3. La necesidad de la existencia previa de autorización legal. 4. El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia. En virtud de la Delegación, las funciones delegadas, conservan su naturaleza y régimen originario. Es decir que la función se tiene por cumplida por quien ha hecho la delegación. Los efectos jurídico administrativos de la delegación implica que en la media que el delegatario ocupa la posición del delegante, normalmente los recursos que caben, son los procedentes, como si el acto hubiera sido expedido por el delegante».
De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta evidente la conexidad directa entre la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 con el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020 y el Decreto Legislativo 537 de 12 de abril de 2020, puesto que dispuso la declaratoria de urgencia manifiesta como un procedimiento ágil y expedito para el suministro de bienes y la prestación de servicios que se requieran por parte de la entidad para el cometido de los objetivos que le son propios de cara a prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del coronavirus sobre la población civil.
Cabe resaltar lo previsto en el artículo tercero de la resolución objeto de análisis cuando al regular lo concerniente a la vigencia del acto, señala lo siguiente: «[…] La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición, estará vigente mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID 19 y el Estado de Emergencia Social y Ecológica declarada por el Presidente de la República de Colombia».
Si bien es cierto los vicios relacionados con la publicidad de los actos administrativos no inciden en su validez, no sobra indicar que lo previsto en el citado artículo de la resolución objeto de control resulta contrario a lo normado en el artículo 65 del CPAC
, que prevé que los actos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso, por lo que será necesario interpretar, de acuerdo con la disposición mencionada, que la entrada en vigor de la resolución será a partir de su publicación, lo cual garantiza su conformidad con el ordenamiento jurídico. En lo atinente al término en que estarán vigente las medidas, aquello se encuentra en consonancia con el artículo 11 del Decreto Legislativo Núm. 537 de 12 de abril de 2020, que establece que las medidas allí dispuestas estarán vigentes a partir del 16 de abril de 2020 y «mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19».
II.6.2.- La proporcionalidad
En relación con la proporcionalidad de las medidas se ha indicado que «[…] se debe observar la correlación entre los fines buscados y los medios empleados para conseguirlo […].
La medida administrativa consistente en declarar la urgencia manifiesta cumple una finalidad legítima, resulta necesaria y es proporcional para conjurar los efectos generados por la pandemia del COVID -19.
En efecto, la Corte Constitucional, en la sentencia de constitucionalidad C- 162 de 2020, indicó que las determinaciones adoptadas en el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, entre ellas, aquel grupo de medidas encaminadas a dotar de mayor agilidad y eficiencia los procedimientos de contratación, como la declaratoria de urgencia, satisfacen el juicio de finalidad al considerar que pretenden conjurar la crisis y evitar la extensión de los efectos de la pandemia generada por el Coronavirus.
Así mismo, cumplían el requisito de conexidad tanto interna (en relación con los motivos que justificaron su expedición) como externa (con los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica). Además, no pretenden limitar derechos fundamentales sino garantizarlos y tampoco afectan los derechos intangibles a los que hacen referencia los artículos 93 y 214 de la Constitución Política, el artículo 4° de la LEEE y el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos ni afectan los mecanismos de garantía de los mismos.
Igualmente, en el análisis de constitucionalidad, la Corte encontró que las medidas superan el juicio de necesidad fáctica y jurídica. En relación con el juicio de necesidad fáctica o también conocido como de idoneidad, consideró que existían tres razones que justificaban la adopción de las medidas: «[p]rimero, por la recomendación de distanciamiento social que hizo la OMS, como mecanismo efectivo para evitar el aumento exponencial de los contagios por COVID-19. Segundo, por la gravedad, magnitud, dimensiones y naturaleza imprevisible de la crisis y sus efectos. Tercero, por la urgencia e inminente reacción que exige de las autoridades estatales, procurar medios conducentes y pertinentes para afrontar de manera inmediata dicha situación excepcional». Ahora, frente a la necesidad jurídica, hizo referencia expresa a que, si bien el ordenamiento jurídico prevé mecanismos ordinarios, los mismos no resultan suficientes ni idóneos para alcanzar dicho propósito, al considerar que este grupo de medidas «[…] están atadas a la gravedad y dimensiones de la crisis, así como a la urgencia con la que se requiere de las mismas para atenderla de manera inmediata. En efecto, a partir del informe rendido por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el tiempo promedio que tarda una Licitación Pública (conocida comúnmente como la 'regla general' para la escogencia de contratistas) es de aproximadamente dos meses, mientras que el plazo para un procedimiento de selección abreviada para adquisición de bienes y servicios de características técnicas, se calcularía en algo más de un mes aproximadamente, considerando los plazos legales […].
Finalmente, las medidas resultan proporcionales pues no limitan garantías constitucionales y no resultan excesivas en relación con los efectos de la crisis generada por la pandemia que se pretende conjurar y se encuentran limitadas y restringidas en relación con la finalidad que se quiere buscar, al considerar que «[…] su alcance está limitado a las finalidades que se pretenden alcanzar y no son exageradas o desproporcionadas de cara a la crisis. De hecho, en el informe remitido por la Secretaría Jurídica de Presidencia de la República, se corrobora que estas medidas son proporcionales a partir de la urgencia de una reacción oportuna por parte de las entidades y su deber constitucional de proteger la vida y la salud de todos los habitantes del territorio nacional y que las potestades otorgadas en este tercer tipo de medidas son temporales –operan durante la emergencia y su utilización se restringe únicamente al suministro de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras en el inmediato futuro con los ya mencionados objetivos».
Precisamente, la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 objeto de control, declara la urgencia manifiesta con el fin de que la Defensa Civil Colombiana, por conducto de su Subdirector Administrativo y Financiero, realice la orientación y coordinación de los procesos relacionados con la adquisición y suministro de bienes y servicios indispensables que se requieran en el inmediato futuro con el objeto de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia generada por el coronavirus –COVID19; rige desde la fecha de «expedición» y sus efectos se prolongan durante el estado de emergencia económica, social y ecológica y la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, para lo cual, el acto optó por establecer una lista enunciativa de los bienes que se consideran indispensables.
Para la Sala, las medidas adoptadas mediante la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 objeto de control resultan necesarias para conjurar la crisis generada por la pandemia y evitar la expansión de sus efectos. En efecto y siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C-162 de 2020, las facultades ordinarias previstas en la Ley 80 de 1993 no resultaban suficientes para atender la emergencia sanitaria.
Cabe resaltar, en este mismo sentido, que la Sala Especial de Decisión 2, en sentencia de 4 de agosto de 202, al referirse al presupuesto de necesidad, señaló:
[…] 57. En efecto, frente a la necesidad de la medida es evidente que, dada la situación especial de la Pandemia, los procesos contractuales ordinarios no son suficientes para que, con la agilidad e inmediatez, que demanda la contención del virus y la necesidad que esta Dirección de la Policía Nacional continúe con su labor de investigación judicial, criminalística, criminológica y la administración de la información criminal de manera ininterrumpida, se puedan adquirir insumos, elementos de protección personal, y demás, necesarios para proteger el interés colectivo del personal de la Dirección y de la comunidad en general, para afrontar el COVID-19.
58. Sobre el presupuesto de la necesidad de la medida de urgencia manifiesta en desarrollo del Decreto 440 de 2020, la Sala Especial de Decisión No. 14, en sentencia del 23 de junio de 2020, hizo las siguientes consideraciones, que en esta providencia se reiteran:
“[…] Para comprender este punto, se mostrará la reglamentación ordinaria para concluir si con ella bastaba, o si era necesario desarrollar una extraordinaria.
De acuerdo con el Estatuto General de Contratación Pública, la contratación estatal se debe realizar a través de las siguientes modalidades de selección: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa, y mínima cuantía. La regla general para la contratación estatal es la licitación pública, al tiempo que la propia ley determina en qué casos se deben aplicar las otras modalidades de selección.
La Ley 80 de 1993, en su artículo 43, de manera excepcional, determinó que es posible acudir a la modalidad de selección extraordinaria, esto es, contratación directa, siempre y cuando se presente una de las siguientes circunstancias: situaciones relacionadas con estados de excepción, situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y; cuando se trate de situaciones similares que imposibilitaran acudir a los procedimientos de selección.
Por su parte, el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, a diferencia de un estado de normalidad, señaló que se entendía probado el hecho que origina la declaratoria de urgencia manifiesta, cuando se contraten bienes, servicios u obras para la contención de la pandemia.
En consecuencia, para la Sala, en primer lugar, los procedimientos de selección a los que se debía acudir en un estado de normalidad, especialmente, la regla general, esto es, licitación pública, no resultaba suficiente, dadas las condiciones de inmediatez con las que se requiere adquirir cierto tipo de bienes y servicios. En segundo lugar, aunque la Ley 80 de 1993 previó la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta, y con ello efectuar la contratación directa, esa medida también era insuficiente, porque, fue el Decreto Legislativo 440 de 2020 en el que, finalmente, el legislador extraordinario señaló que, para contratar bienes, servicios u obras orientadas a evitar la propagación del Covid19, se entendía probada la causa del origen de la declaratoria de urgencia, situación que, claramente, no estaba en la Ley 80 de 199 y que resulta más eficiente en el marco del estado de excepción (Subrayado es original).
De manera que la medida satisface el criterio de necesidad, pues la gravedad de la pandemia y las dimensiones de la crisis exigen procedimientos de contratación ágiles y céleres que permitan la adquisición de bienes y suministros necesarios para enfrentar los efectos de la pandemia para los miembros de la Defensa Civil Colombiana y así garantizar el cumplimiento de las labores encomendadas a esa entidad y con miras a proteger la vida y la salud de las personas que laboran en ella y la población que resulte beneficiada con las políticas y planes efectuados.
Las medidas adoptadas en el acto objeto de control persiguen conjurar las causas de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y, además, resultan proporcionales para cumplir dicha finalidad. En esa medida, garantizan no solo los derechos fundamentales como la salud y vida del personal de la Defensa Civil Colombiana que cumple funciones en la entidad, derechos intangibles de acuerdo con el artículo 4° de la Ley 137 de 199 1
, sino también los de todos los habitantes del territorio nacional, teniendo en cuenta que esa entidad está llamada a cumplir una función indispensable en materia de prevención y gestión del riesgo.
Finalmente, esta Sala de Decisión considera que las medidas adoptadas no restringen ni desmejoran los derechos y garantías fundamentales establecidas en la Constitución Política y en la Convención Americana de Derechos Humanos.
II.6.3.- Conclusión
Por todo lo anterior, la Sala considera que las medidas adoptadas en la Resolución 238 de 7 de mayo de 2020 objeto de control, guardan conexidad, consonancia y proporcionalidad con las causas que dieron origen al estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 y el Decreto Legislativo 637 de 6 de mayo de 2020, así como con los Decretos Legislativos 440 de 20 de marzo de 2020 y 537 de 12 de abril de 2020, expedidos en virtud de tal estado de excepción, encontrándose las disposiciones de la mencionada resolución conforme con el ordenamiento jurídico analizado en esta providencia, como así se declarará en la parte resolutiva de la presente decisión.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Núm. 20, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR ajustada a derecho la Resolución Núm. 238 de 7 de mayo de 2020 «Por la cual se declara la urgencia manifiesta en la Defensa Civil Colombiana, se dictan otras disposiciones y se deroga una resolución», expedida por el Director General de la Defensa Civil Colombiana, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión judicial.
SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del artículo tercero de la Resolución Núm. 238 de 7 de mayo de 2020 en el entendido de que el citado acto solo produjo efectos desde su publicación.
TERCERO: ADVERTIR que la presente decisión no enerva la posibilidad de que la Resolución Núm. 238 de 7 de mayo de 2020 pueda ser cuestionada acudiendo a los medios de control previstos en el CPACA con fundamento en otros argumentos distintos a los que fueron analizados en esta providencia, dados los efectos de cosa juzgada relativa.
CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
| ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente | WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero de Estado |
| CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Consejero de Estado Salva voto | MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGüELLO Consejera de Estado Aclara voto |
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado | |
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