Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 2354 de 2024

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Radicado	:	11001-03-25-000-2018-00589-00 (2354-2018)
Demandantes	:	Jorge Marlon Sierra Estupiñán y Andrés Leonardo Roa López
Demandada	:	Nación – Ministerios del Trabajo y de Salud y Protección Social
Medio de control	:	Nulidad
Tema	:	Artículo 2.2.4.2.3.4 (parágrafo 4) del Decreto 1072 de 26 de mayo de 2015
Decisión	:	Sentencia de única instancia

La Sala decide la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentaron los señores Jorge Marlon Sierra Estupiñán y Andrés Leonardo Roa López en contra del parágrafo 4º del artículo 2.2.4.2.3.4 del Decreto 1072 de 2015, expedido por el presidente de la República, «por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector trabajo».

ANTECEDENTES

La demanda.

Los ciudadanos Jorge Marlon Sierra Estupiñán y Andrés Leonardo Roa López, presentaron demanda de nulidad en contra del artículo 2.2.4.2.3.4 (parágrafo 4) del Decreto 1072 de 26 de mayo de 2015, que dispone:

“ARTÍCULO 2.2.4.2.3.4. Afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales. La afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes de que trata el artículo 2.2.4.2.3.2. de la presente Decreto, procederá de la siguiente manera:

Cuando se trate de estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la institución educativa donde realizan sus estudios, esta deberá realizar la afiliación y el pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales.

Cuando se trate de estudiantes que deban realizar prácticas o actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico laboral por competencias que los acredite para el desempeño laboral en uno de los sectores de la producción y de los servicios, la afiliación y el pago de aportes estará a cargo de:

Las entidades territoriales certificadas en educación, cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter estatal;

Las instituciones educativas, cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado;

Las escuelas normales superiores, cuando se trate de prácticas propias de sus programas de formación complementaria, independiente de su naturaleza jurídica;

La entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, para el caso de la educación superior y de los programas de formación laboral en la educación para el trabajo y el desarrollo humano, sin perjuicio de los acuerdos entre la institución de educación y la entidad , empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, sobre quién asumirá la afiliación y el pago de los aportes al Sistema General de Riesgos Laborales y la coordinación de las actividades de promoción y prevención en seguridad y salud en el trabajo.

La afiliación de los estudiantes de que trata la presente sección, deberá efectuarse como mínimo un (1) día antes del inicio de la práctica o actividad correspondiente, y deberá realizarse ante la Administradora de Riesgos Laborales en la cual la entidad, empresa o institución obligada a afiliar a los estudiantes, tenga afiliados a sus trabajadores.

En ningún caso, las obligaciones de afiliación y pago al Sistema General de Riesgos Laborales podrán trasladarse al estudiante.

PARÁGRAFO 1. Para la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, los estudiantes deberán estar previamente afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en cualquiera de sus regímenes, o a un régimen exceptuado o especial en salud.

PARÁGRAFO 2. Las entidades territoriales certificadas en educación que les corresponda afiliar a los estudiantes de media técnica al Sistema General de Riesgos Laborales, lo harán con cargo a los recursos que le trasladará anualmente el Ministerio de Educación Nacional por concepto del Sistema General de Participaciones-población atendida, con base en el registro de matrícula reportado en el Sistema de Información de Matrícula (SIMAT) del año inmediatamente anterior.

PARÁGRAFO 3. Las instituciones educativas que oferten media técnica de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado, así como las escuelas normales superiores privadas, que les corresponda afiliar a los estudiantes al Sistema General de Riesgos Laborales, lo harán con cargo a sus propios recursos.

Para el caso de las escuelas normales de carácter estatal, la afiliación y el pago de los aportes la realizará el rector de dicha institución, en su calidad de ordenador del gasto,

con cargo al Fondo de Servicios Educativos de que trata el Decreto número 4791 de 2008 o la norma que lo modifique o sustituya, y ante la misma Administradora de Riesgos Laborales a la que su entidad territorial certificada en educación tenga afiliados a sus trabajadores.

PARÁGRAFO 4. Para el caso de la educación superior y de la educación para el trabajo y el desarrollo humano, cuando la práctica se realice en escenarios que en sí mismos no constituyan una persona jurídica, la afiliación y el pago del aporte al Sistema General de Riesgos Laborales del estudiante estará a cargo de la institución de educación donde curse sus estudios.”

(Texto demandado en negrilla)

Normas violadas y concepto de violación

Los demandantes afirman que el acto administrativo acusado viola el artículo 13 de la Constitución Política, al establecer una diferenciación injustificada entre los estudiantes que realizan prácticas en una persona jurídica y los que no, obligando a las instituciones educativas a costear su afiliación al Subsistema de Riesgos Laborales. Esta diferencia carece de justificación racional, según los criterios de la Corte Constitucional. Además, la norma ignora la teoría del riesgo creado, que establece que la responsabilidad de los riesgos laborales recae en el empleador, no en las instituciones educativas, por lo tanto, resulta incongruente que las instituciones educativas asuman esta responsabilidad cuando los riesgos están presentes en el lugar de las prácticas.

Trámite procesal.

Por medio de auto de 8 de septiembre de 2020¹, se admitió la demanda notificada personalmente a la parte accionada el 20 de enero de 2021², conforme al artículo 171 (numeral 1°) del CPACA.

Según constancia de la secretaría de la sección segunda de esta Corporación, el término de veinticinco (25) días previsto en el artículo 199 del CPACA inició el 21 de enero de 2021, mientras que el de treinta (30) días contemplado en el artículo 172 ibidem comenzó el 25 de febrero siguiente y finalizó el 15 de abril de esa anualidad.

¹ Samai índice 04

² Samai índice 09

Intervención de las partes accionadas

Nación – Ministerio del Trabajo³. Por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones y formuló la excepción de fondo denominada «no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados».

En su defensa, aduce que la disposición censurada fue producto de la necesaria reglamentación de la materia para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 (literal a del numeral 4) del Decreto ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 2 de la ley 1562 de 2012, tal como se consigna en el Decreto 55 de 2015. Así mismo, la pretensión de la parte demandante redundaría en que para el caso de los estudiantes cuya práctica se realice en escenarios que en sí mismos no constituyan una persona jurídica, la afiliación y el pago del aporte al sistema general de riesgos laborales del estudiante esté a su cargo, lo que iría en contra de la lógica del aseguramiento en riesgos profesionales y afectaría gravemente a los estudiantes que, sin tener fuente de ingreso alguna, terminarían asumiendo por sí mismos nuevos costos.

1.4.2 Nación – Ministerio de Salud y Protección Social⁴.

Vinculada por auto del 19 de julio de 2023⁵.

Por conducto de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus súplicas y propuso el medio exceptivo de fondo de «inexistencia de la violación del derecho a la igualdad».

Como planteamiento de defensa, asevera que los demandantes pretenden, desde una interpretación errónea de la norma, asegurar que los estudiantes que ejecutan o prestan su práctica a una persona jurídica tiene un mejor derecho o cobertura en lo que respecta al sistema de general de riesgos laborales que aquellos estudiantes, que desarrollan su práctica con una persona natural, situación que no es cierta, pues la obligación de afiliación y pago recae ya sea en la institución educativa o en la persona jurídica con quien realiza dicha práctica, luego el estudiante, como sujeto a afiliar y proteger en

³ Contestación de demanda Samai índice 12

⁴ Contestación de demanda Samai, índice 24

⁵ Samai, índice 18

cualquiera de los casos o ámbitos que pueden presentarse, se encuentra cubierto del riesgo laboral.

Alegatos de conclusión

Mediante auto del 19 de febrero de 2024⁶ se dispuso: 1) dar aplicación a la figura de la sentencia anticipada, por configurarse las causales contempladas en los literales a y c del numeral 1 del artículo 182A del CPACA, 2) tener por contestada en tiempo la demanda 3) tener como medios de prueba los documentos allegados por las partes, 4) fijar el litigio, 5) correr traslado de las pruebas aportadas al proceso por el término de tres (3) días y 5) vencido el anterior, por secretaría, sin necesidad de una nueva providencia, correr traslado por diez (10) días para que las partes presenten sus alegatos de conclusión, por escrito y el Ministerio Público emitir concepto.

El término transcurrió entre el 03 y 17 de mayo de 2024⁷. La parte actora guardó silencio. El Ministerio del Trabajo, a través de la ventanilla virtual, el 20 marzo de 2024 radicó alegatos de conclusión⁸, por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la ventanilla virtual, el 21 de marzo de 2024 radicó los suyos⁹.

En sus alegatos, el Ministerio del Trabajo ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda en el sentido de señalar que el acto administrativo acusado fue expedido conforme a las leyes vigentes y el demandante no logró desvirtuar el presupuesto de legalidad y constitucionalidad del que está precedido dicho acto, por lo tanto, no se configuró una violación al derecho a la igualdad.

El Ministerio de Salud y Protección Social en sus alegatos de conclusión cita como sustento lo expuesto en la contestación de la demanda, argumentando la «inexistencia de la violación del derecho a la igualdad» por adolecer de fundamento jurídico. Señala que la obligación de afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales recae sobre la institución educativa o la persona jurídica donde se realiza la práctica, garantizando así la protección de los

Indice Samai 30

Samai, índice 42

Samai, índice 35

Samai, índice 36

estudiantes dentro del Sistema Integral de Seguridad Social. Con base en lo anterior, solicita al despacho que se absuelva al Ministerio de Salud y Protección Social de todas las pretensiones en su contra.

Concepto del Ministerio Público.

El agente del Ministerio Público, en el plazo para rendir concepto, guardó silencio, según constancia secretarial del 13 de junio de 2024¹⁰.

CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019¹¹, expedido por la sala plena del Consejo de Estado, la sección segunda es competente para conocer en única instancia de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y de naturaleza laboral. La disposición acusada fue expedida por el Ministerio del Trabajo, entidad del orden nacional, conforme el artículo 208 de la Constitución Política, artículo 1° de la Ley 96 de 1938 y artículo 57 de la Ley 489 de 1998. En cuanto a la naturaleza del asunto, versa sobre la carga injustificada sobre las instituciones educativas de afiliar y pagar los aportes de sus estudiantes al sistema de riesgos laborales en el evento en que estos realicen sus prácticas en personas no jurídicas, en comparación con el escenario en que los estudiantes realizan sus prácticas en personas jurídicas, pues, en este último caso, la obligación de afiliación y pago recae sobre la persona jurídica, esto es, por hacer una diferenciación entre los que las realizan en escenarios que no constituyen una persona jurídica y en los que sí.

2.2 Problema jurídico

En el auto del 19 de febrero de 2024¹², donde se dispuso dar aplicación a la

¹⁰ Samai índice 42

¹¹ «Artículo 13. Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección Segunda: 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales».

¹² Samai índice 30

figura de la sentencia anticipada, el litigio se fijó así:

“Se precisa que la controversia atañe a un asunto de puro derecho, concerniente a la legalidad o no del parágrafo 4º del artículo 2.2.4.2.3.4 del Decreto 1072 de 2015, expedido por el presidente de la República, «[p]or el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector trabajo», al estimar la parte demandante que quebranta el artículo 13 de la Constitución Política, al considerar que, por un lado, hace una diferenciación entre los estudiantes que realicen prácticas en una persona jurídica y los que no, con lo que se establece una disparidad legal entre dos grupos que son jurídicamente iguales y regidos por las mismas normas; y por otro, se está dando una indebida aplicación a la teoría del riesgo creado por el empleador.”

El problema jurídico que plantea el litigio se resume en el siguiente interrogante: ¿La disposición acusada hace una discriminación no justificada para los estudiantes de educación superior y de educación para el trabajo y el desarrollo humano que realizan prácticas, distinguiendo entre los que realizan las prácticas en escenarios que no constituyen una persona jurídica y en los que sí?

Para responder el problema planteado se tendrá en cuenta el marco normativo y jurisprudencial del derecho a la seguridad social en materia de riesgos laborales y su regulación, para el caso de los estudiantes que realizan prácticas en distintos escenarios y nivel de educación, con fundamento en los cuales se analizará el caso concreto.

Marco normativo y jurisprudencial

El derecho a la igualdad

El artículo 13 de la Constitución Política dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados y que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o

mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Garantiza igualdad ante la ley y prohíbe la discriminación. La Corte Constitucional, en la sentencia C-104 de 2016, establece que la igualdad es un valor, principio y derecho, y su violación se evalúa mediante un juicio de proporcionalidad y un test de igualdad. Estos análisis determinan si una medida es idónea, necesaria y proporcional, y si el trato diferencial es justificado constitucionalmente.

Para la Corte¹³, el artículo 13 en cita comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas; (ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales.

El derecho a la seguridad social

La Carta, también consagra el derecho irrenunciable a la seguridad social, el respeto de todos los derechos adquiridos en materia pensional (artículo 48), el principio mínimo fundamental de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (artículo 53) y la garantía de los derechos adquiridos (artículo 58).

Incluye la Seguridad Social en el capítulo 2 del Título II, sobre los derechos las garantías y los deberes, bajo la denominación "De los Derechos Sociales, Económicos y Culturales", artículo 48, la cual tiene una doble dimensión, una como servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección,

¹³ Sentencia C-178/14

coordinación y control del Estado, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y otra como derecho irrenunciable de todos los habitantes.

En palabras de la Corte Constitucional¹⁴, la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social.

Potestad reglamentaria

De conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República hacer las leyes, en el campo legislativo. Por su parte, el Presidente de la República, con fundamento en lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta¹⁵, expide normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la ley, potestad que se ve restringida en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos, pues el legislador puede llegar a ser muy minucioso en su regulación y, por consiguiente, la tarea de la autoridad encargada de reglamentar la ley se minimiza. O puede suceder lo contrario: que aquél decida no ser tan prolijo en la reglamentación, dejando al Ejecutivo el detalle.¹⁶

La facultad con que cuenta el Presidente de la República de reglamentar la ley está sujeta a ciertos límites, que no son otros que la Constitución y la ley misma, ya que no puede en este último evento ampliar, restringir o modificar su  contenido.  Es  decir,  que  las  normas  reglamentarias  deben  estar

¹⁴ Sentencia T-1061 de 2012

¹⁵ El artículo 189 numeral 11 de la Constitución señala, que «Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes

¹⁶ Corte Constitucional Sentencia C-302 de 1999

subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella¹⁷.

La potestad reglamentaria es una función administrativa que comprende una atribución constitucional propia del Presidente de la República, en virtud de la cual, el primer mandatario está autorizado para expedir normas de carácter general e impersonal, cuya naturaleza es la de actos administrativos que normalmente reciben el nombre de decretos reglamentarios, que tienen como propósito propender por la correcta ejecución, cumplimiento y eficacia de las leyes, esto es, «dar vida práctica a la ley», «convertir en realidad el enunciado abstracto de la ley»¹⁸.

Regulación y reglamentación de los riesgos laborales

La Ley 100 de 1993¹⁹ creó el anterior Sistema General de Riesgos Profesionales, artículos 249 a 256, bajo el modelo de seguro privado de los riesgos ocupacionales, cuyo principal objetivo es, entre otros, la creación y promoción de una cultura de prevención en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

En el artículo 139 numeral 11 de la mencionada ley, el Congreso facultó al Gobierno Nacional, de manera extraordinaria, para desarrollar el Sistema General de Riesgos Profesionales, autorizándolo para, entre otras, dictar las normas necesarias para organizar la administración del sistema de riesgos profesionales como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y accidentes que pueden ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.

En uso de esas facultades, el Ejecutivo expidió el Decreto Ley 1295 de 1994²⁰, que en la redacción original del artículo 13²¹, antes de su modificación por el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, dispuso quiénes son afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales, en forma obligatoria y voluntaria, así:

¹⁷ Sentencia C-028/97

¹⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de marzo de 2022, Radicado No. 11001- 03-25-000-2017-00464-00 (2135-2017)

¹⁹ Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

²⁰ Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales

²¹ La Sentencia C-858 de 2006 de la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 13 del Decreto Ley 1295/94 en la expresión “En forma voluntaria”

“(…) «a) En forma obligatoria: 1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos; 2. Los jubilados o pensionados, excepto los de invalidez, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, y 3. Los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución, cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

b) En forma voluntaria: Los trabajadores independientes, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el gobierno nacional (…)”.

Según ese mismo decreto, el Sistema General de Riesgos Profesionales es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. Forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral, establecido por la Ley 100 de 1993 (artículo 1).

El Sistema General de Riesgos Profesionales tiene los siguientes objetivos (artículo 2):

“a) Establecer las actividades de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de la población trabajadora, protegiéndola contra los riesgos derivados de la organización del trabajo que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares de trabajo tales como los físicos, químicos, biológicos, ergonómicos, psicosociales, de saneamiento y de seguridad.

Fijar las prestaciones de atención de la salud de los trabajadores y las prestaciones económicas por incapacidad temporal a que haya lugar frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Reconocer y pagar a los afiliados las prestaciones económicas por incapacidad permanente parcial o invalidez, que se deriven de las contingencias de accidente de trabajo o enfermedad profesional y muerte de origen profesional.

Fortalecer las actividades tendientes a establecer el origen de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales y el control de los agentes de riesgos ocupacionales.”

Con las excepciones previstas en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, el Sistema se aplica a todas las empresas que funcionen en el territorio nacional, y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general (artículo 3).

Son Riesgos Profesionales el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional (artículo 8).

El seguro contra riesgos profesionales protege también a los estudiantes de los establecimientos educativos públicos o privados, por los accidentes que sufran con ocasión de sus estudios (artículo 14).

Durante la vigencia de la relación laboral, los empleadores deberán efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Riesgos Profesionales (artículo 16).

El empleador será responsable: a) Del pago de la totalidad de la cotización de los trabajadores a su servicio; b) Trasladar el monto de las cotizaciones a la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente, dentro de los plazos que para el efecto señale el reglamento; h) Informar a la entidad administradora de riesgos profesionales a la que está afiliado, las novedades laborales de sus trabajadores, incluido el nivel de ingreso y sus cambios, las vinculaciones y retiros (artículo 21).

En sentencia C-858 de 2006, la Corte Constitucional se pronunció sobre una demanda de constitucionalidad contra los artículos 9, 10 y 13 del decreto en cita y consideró, en síntesis, que las facultades extraordinarias le fueron otorgadas al Ejecutivo para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales y no la totalidad del mismo, al haberse dispuesto sobre otras materias, como lo es la afiliación, por tal razón, fueron declaradas inexequibles por exceso en la utilización de la potestad reglamentaria, en la expresión “En forma voluntaria”.

Para suplir las falencias advertidas por la Corte Constitucional en la citada sentencia, se expidió la Ley 1562 de 2012²² mediante la cual se introdujo un cambio atinente al campo de aplicación del ahora denominado Sistema de Riesgos Laborales, así:

²² Por la cual se modifica el sistema de riesgos profesionales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional.

“(…) ARTÍCULO 2. Modifíquese el artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedará así:

Artículo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales:

En forma obligatoria:

Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado son responsables conforme a la ley, del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados. Para tales efectos le son aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes y de igual forma le son aplicables las obligaciones en materia de salud ocupacional, incluyendo la conformación del Comité Paritario de Salud Ocupacional (Copaso).

Los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

 Los estudiantes de todos los niveles académicos de instituciones educativas públicas o privadas que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución o cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida dentro del año siguiente a la publicación de la presente ley por parte de los Ministerio de Salud y Protección Social.

Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación será por cuenta del contratante.

Los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen fuente de ingreso para la institución.

Los miembros activos del Subsistema Nacional de primera respuesta y el pago de la afiliación será a cargo del Ministerio del Interior, de conformidad con la normatividad pertinente.

En forma voluntaria:

Los trabajadores independientes y los informales, diferentes de los establecidos en el literal a) del presente artículo, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que

se establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población.

Parágrafo 1º. […]” (subrayas del Despacho)

Más adelante, se expidió el Decreto 55 de 2015²³, en cumplimiento de la orden de la Sección Quinta del Consejo de Estado al Ministerio de Salud y Protección Social, de reglamentar la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes de todos los niveles académicos de instituciones educativas públicas y privadas contenida en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012.

En la parte motiva se consideró la necesidad de proteger las prácticas, entrenamientos o actividades formativas que los estudiantes realizan como requisito para culminar sus estudios, que son de varios tipos según sus finalidades, el nivel de formación en el que se encuentre el estudiante y la modalidad de formación escogida o cursada, por lo que, se consideró que las prácticas que deben ser cubiertas por el Sistema General de Riesgos Laborales son aquellas que dentro del sistema educativo colombiano han sido estructuradas especialmente para desarrollar competencias específicas en el estudiante hacia un campo laboral determinado.

El objeto del Decreto 55 en cita es establecer las reglas para la afiliación y el pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes que cumplen con las condiciones expresamente señaladas en el literal a) numeral 4 del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, modificado por el

artículo 2 de la Ley 1562 de 2012 (artículo 1°).

Aplica a los estudiantes de instituciones de educación pública o privada que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:

Que deban ejecutar trabajos que signifiquen una fuente de ingreso para la institución donde realizan sus estudios e involucren un riesgo ocupacional.

Que deban realizar prácticas o actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico laboral por

²³ Por el cual se reglamenta la afiliación de estudiantes al Sistema General de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones

competencias que los acreditará para el desempeño laboral en uno de los sectores de la producción y de los servicios, que involucren un riesgo ocupacional.

Las prácticas o actividades que en el sistema educativo colombiano cumplen con las características señaladas en el numeral 2 de artículo 2 del mencionado decreto, son aquellas realizadas en el marco de la educación media técnica, los programas de formación complementaria ofrecidos por las escuelas normales superiores, la educación superior y los programas de formación laboral de la educación para el trabajo y el desarrollo humano.

En el artículo 4 ibidem se consagró que la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes de que trata el artículo 2 antedicho, procederá de la siguiente manera:

“(…) 1. Cuando se trate de estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la institución educativa donde realizan sus estudios, esta deberá realizar la afiliación y el pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales.

Cuando se trate de estudiantes que deban realizar prácticas o actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico laboral por competencias que los acredite para el desempeño laboral en uno de los sectores de la producción y de los servicios, la afiliación y el pago de aportes estará a cargo de:

Las entidades territoriales certificadas en educación, cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter estatal;

Las instituciones educativas, cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado;

Las escuelas normales superiores, cuando se trate de prácticas propias de sus programas de formación complementaria, independiente de su naturaleza jurídica;

La entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, para el caso de la educación superior y de los programas de formación laboral en la educación para el trabajo y el desarrollo humano, sin perjuicio de los acuerdos entre la institución de educación y la entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, sobre quién asumirá la afiliación y el pago de los aportes al Sistema General de Riesgos Laborales y la coordinación de las actividades de promoción y prevención en seguridad y salud en el trabajo.

La afiliación de los estudiantes de que trata el presente decreto, deberá efectuarse como mínimo un (1) día antes del inicio de la práctica o actividad correspondiente,

y deberá realizarse ante la Administradora de Riesgos Laborales en la cual la entidad, empresa o institución obligada a afiliar a los estudiantes, tenga afiliados a sus trabajadores.

En ningún caso, las obligaciones de afiliación y pago al Sistema General de Riesgos Laborales podrán trasladarse al estudiante.

(…)

Parágrafo 4. Para el caso de la educación superior y de la educación para el trabajo y el desarrollo humano, cuando la práctica se realice en escenarios que en sí mismos no constituyan una persona jurídica, la afiliación y el pago del aporte al Sistema General de Riesgos Laborales del estudiante estará a cargo de la institución de educación donde curse sus estudios.”

En ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, se expidió el Decreto 1072 de 2015²⁴, que en el artículo 2.2.4.2.3.4., objeto de pronunciamiento en la presente sentencia, en uno de sus apartes, replicó exactamente el contenido del artículo 4 del Decreto 55 de 2015.

Conforme a lo dispuesto en la Ley 1780 de 2016²⁵, la práctica laboral es una actividad formativa desarrollada por un estudiante de programas de formación complementaria ofrecidos por las escuelas normales superiores y educación superior de pregrado, durante un tiempo determinado, en un ambiente laboral real, con supervisión y sobre asuntos relacionados con su área de estudio o desempeño y su tipo de formación, para el cumplimiento de un requisito para culminar sus estudios u obtener un título que lo acreditará para el desempeño laboral. Por tratarse de una actividad formativa, la práctica laboral no constituye relación de trabajo.²⁶ La misma ley regula las condiciones mínimas que deberán cumplir las prácticas laborales en lo concerniente a edad, horario de la práctica y vinculación.²⁷

Con relación a la vinculación, la mencionada ley precisa que las prácticas laborales hacen parte de un proceso formativo en un entorno laboral real y en ellas participan tres sujetos: el estudiante, el escenario de práctica y la institución educativa. Además, determina que, para la regulación de las

²⁴ Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo

²⁵ Por medio de la cual se promueve el empleo y el emprendimiento juvenil se generan medidas para superar barreras de acceso al mercado de trabajo y se dictan otras disposiciones

²⁶ Artículo 15

²⁷ Articulo 16

relaciones de estos sujetos, se deberán celebrar acuerdos de voluntades por escrito, en los cuales se especifique como mínimo los siguientes aspectos: obligaciones de las tres partes, derechos de las tres partes, duración de la práctica laboral, lugar de desarrollo de la práctica, supervisión de la práctica laboral.

Esas prácticas que desarrollan competencias específicas en el estudiante hacia un campo laboral determinado, solo ocurren en: i) la educación media técnica, ii) los programas de formación complementaria ofrecidos por las escuelas normales superiores, iii) la educación superior y, iv) los programas de formación laboral de la educación para el trabajo y el desarrollo humano.

También, que las instituciones educativas, las escuelas normales superiores, las entidades, empresas o instituciones públicas o privadas donde se desarrolla la práctica, actividad o trabajo por parte del estudiante se benefician de su labor o en algunos casos las instituciones reciben un ingreso por su trabajo, por lo tanto, deben ser las responsables de realizar la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales.

Análisis de los cargos de nulidad

Para resolver el problema jurídico planteado en el numeral 2.2 de esta providencia, se procede al examen de la disposición acusada, conforme a los cargos de nulidad planteados en la demanda, mediante su confrontación con el marco constitucional y la regulación de la materia, expuesto en precedencia.

Sobre este punto, es del caso precisar que el cargo de nulidad de violación de las normas superiores, contenido en el artículo 137 del CPACA, se trata de una censura de carácter objetivo, enmarcada en los principios de jerarquía en la administración y de las normas, y se traduce, en términos sencillos, en que el acto administrativo fue expedido con desconocimiento de unas normas a las que debía sujetarse; no obstante, implica un ejercicio de demostración de tal vulneración, por cuanto no basta con afirmar sobre su existencia, sino que implica la exposición argumentativa de razones de hecho y de derecho que evidencien tal contradicción.

El artículo 4 del Decreto 055 de 2015 y el artículo 2.2.4.2.3.4. del Decreto 1072 de 2015 establecen, en igual redacción:

“(…) Artículo 2.2.4.2.3.4. Afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales. La afiliación y pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes de que trata el artículo 2.2.4.2.3.2. de la presente Decreto, procederá de la siguiente manera:

Cuando se trate de estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la institución educativa donde realizan sus estudios, esta deberá realizar la afiliación y el pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales.

Cuando se trate de estudiantes que deban realizar prácticas o actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico laboral por competencias que los acredite para el desempeño laboral en uno de los sectores de la producción y de los servicios, la afiliación y el pago de aportes estará a cargo de:

Las entidades territoriales certificadas en educación, cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter estatal;

Las instituciones educativas, cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado;

Las escuelas normales superiores, cuando se trate de prácticas propias de sus programas de formación complementaria, independiente de su naturaleza jurídica;

La entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, para el caso de la educación superior y de los programas de formación laboral en la educación para el trabajo y el desarrollo humano, sin perjuicio de los acuerdos entre la institución de educación y la entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, sobre quién asumirá la afiliación y el pago de los aportes al Sistema General de Riesgos Laborales y la coordinación de las actividades de promoción y prevención en seguridad y salud en el trabajo.

La afiliación de los estudiantes de que trata la presente sección, deberá efectuarse como mínimo un (1) día antes del inicio de la práctica o actividad correspondiente, y deberá realizarse ante la Administradora de Riesgos Laborales en la cual la entidad, empresa o institución obligada a afiliar a los estudiantes, tenga afiliados a sus trabajadores.

En ningún caso, las obligaciones de afiliación y pago al Sistema General de Riesgos Laborales podrán trasladarse al estudiante.

Parágrafo 1. Para la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, los estudiantes deberán estar previamente afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en cualquiera de sus regímenes, o a un régimen exceptuado o especial en salud.

Parágrafo 2. Las entidades territoriales certificadas en educación que les corresponda afiliar a los estudiantes de media técnica al Sistema General de Riesgos Laborales, lo harán con cargo a los recursos que le trasladará anualmente el Ministerio de Educación Nacional por concepto del Sistema General de Participaciones-población atendida, con base en el registro de matrícula reportado en el Sistema de Información de Matrícula (SIMAT) del año inmediatamente anterior.

Parágrafo 3. Las instituciones educativas que oferten media técnica de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado, así como las escuelas normales superiores privadas, que les corresponda afiliar a los estudiantes al Sistema General de Riesgos Laborales, lo harán con cargo a sus propios recursos.

Para el caso de las escuelas normales de carácter estatal, la afiliación y el pago de los aportes la realizará el rector de dicha institución, en su calidad de ordenador del gasto, con cargo al Fondo de Servicios Educativos de que trata el Decreto número 4791 de 2008 o la norma que lo modifique o sustituya, y ante la misma Administradora de Riesgos Laborales a la que su entidad territorial certificada en educación tenga afiliados a sus trabajadores.

Parágrafo 4. Para el caso de la educación superior y de la educación para el trabajo y el desarrollo humano, cuando la práctica se realice en escenarios que en sí mismos no constituyan una persona jurídica, la afiliación y el pago del aporte al Sistema General de Riesgos Laborales del estudiante estará a cargo de la institución de educación donde curse sus estudios (…)”.

La norma transcrita está inmersa en un decreto reglamentario compilatorio, esto es, se replicó el contenido de lo establecido en el artículo 4 del Decreto 55 de 2015, lo que quiere decir, que se trata de una norma con preexistencia que cumple con los presupuestos de legalidad que la dotan y no se encuentra que se haya variado la naturaleza ni contenido normativo de las normas que compila al haberse plasmado en igual manera. Por lo que, de una eventual declaratoria de nulidad del artículo acusado, la disposición quedaría vigente en el mencionado decreto.

Es decir, que de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República hacer las

leyes, en el campo legislativo. Pero no solo esa función le corresponde al mencionado ya que, el Ejecutivo también goza de esa facultad, a través del presidente de la república con fundamento en lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, norma que lo autoriza para expedir normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la ley, potestad que se ve restringida en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos, pues el legislador puede llegar a ser muy minucioso en su regulación y, por consiguiente, la tarea de la autoridad encargada de reglamentar la ley se minimiza. O puede suceder lo contrario: que aquél decida no ser tan prolijo en la reglamentación, dejando al Ejecutivo el detalle.

La facultad con que cuenta el Presidente de la República de reglamentar la ley está sujeta a ciertos límites, que no son otros que la Constitución y la ley misma, ya que no puede en este último evento ampliar, restringir o modificar su contenido. Es decir, que las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella²⁸.

Entonces, la norma acusada no es más que lo dispuesto con preexistencia en una norma anterior, pues, como se dijo, solo fue compilada.

Sin embargo, ello no es óbice para analizar el cargo de nulidad por vulneración al artículo 13 de la Constitución como sigue.

Respecto del Sistema de Seguridad Social en materia de riesgos profesionales

-hoy sistema de riesgos laborales-, se previó como un sistema técnico de aseguramiento, cuyo desarrollo normativo se delegó en el Gobierno Nacional, por disposición expresa del mismo legislador de la Ley 100 de 1993. De esta manera, el estatuto expedido por el Ejecutivo consignado en el Decreto Ley 1295 de 1994, reformado por la Ley 1562 de 2012, combinó preocupaciones por la prevención de riesgos, con las reglas un seguro por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

²⁸ Sentencia C-028/97

La afiliación a la entidad administradora es la fuente de los derechos en el Sistema de Seguridad Social y el pago de las cotizaciones es el mecanismo que permite la financiación del sistema y la vigencia de los derechos en este sistema.

Como lo ha dicho el Consejo de Estado²⁹, son afiliados obligatorios, entre otros, los estudiantes de instituciones educativas públicas o privadas que ejecuten trabajos que involucren riesgo ocupacional y constituyan fuente de ingreso para la institución o cuyo entrenamiento sea requisito académico, bajo las siguientes condiciones -numeral 4º-: (a) están comprendidos los estudiantes de todos los niveles académicos de instituciones públicas y privadas; (b) debe tratarse de estudiantes que reúnan al menos una de dos condiciones: que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución o que el entrenamiento o actividad formativa sea requisito para la culminación de sus estudios; (c) en todo caso, se requiere que dicha actividad involucre un riesgo ocupacional; y (d) que se proceda conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Así, es claro que, quien tenga la calidad de estudiante ya sea de una institución educativa pública o privada, se constituye en un afiliado obligatorio, pero, además, debe ser necesario que ejecuten trabajos que involucren riesgo ocupacional y constituyan fuente de ingreso para la institución o cuyo entrenamiento sea requisito académico, en la norma están comprendidos los estudiantes de todos los niveles académicos de instituciones públicas y privadas; debe tratarse de estudiantes que reúnan al menos una de dos condiciones: que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución o que el entrenamiento o actividad formativa sea requisito para la culminación de sus estudios; esto es, en todo caso se requiere que dicha actividad involucre un riesgo ocupacional.

Lo anterior, quiere decir que, lo que pretendió la norma no fue solo proteger a un grupo determinado de la población, que para el caso se trata de personas que se encuentren realizando estudios, sino que, por el contrario, incluyó a todos los estudiantes de todos los niveles académicos de instituciones públicas y privadas, que en ejercicio de las prácticas, ejecuten trabajos que

²⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de marzo de 2022, Radicado No. 11001- 03-25-000-2017-00464-00 (2135-2017)

involucren riesgo ocupacional y constituyan fuente de ingreso para la institución o cuyo entrenamiento sea requisito académico, esto es, que hasta aquí, no se encuentra una diferenciación entre el grupo de estudiantes.

Ahora, ha de discriminarse todos los eventos que consagra la norma y las condiciones en materia de afiliación y pago de los aportes para riesgos laborales para el grupo de estudiantes para determinar si existen cargas injustificadas como se alega en la demanda.

Con miras a desarrollar el análisis del cargo por vulneración del derecho a la igualdad, se estima pertinente referir textualmente lo expuesto por la Sección Primera³⁰ respecto a la necesidad de aplicar el test de igualdad para determinar si una norma transgrede los mandatos de igualdad:

“Para poder determinar si una norma transgrede los mandatos de igualdad, es necesario aplicar el test de igualdad, el cual se compone de las siguientes etapas:

1. Establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza;
2. Definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y;
3. Averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución Política³¹.

Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que, según su grado de intensidad, el escrutinio puede ser estricto, intermedio y leve a partir de la influencia de los modelos europeos y el anglosajón.

El test débil ha sido aplicado para el análisis de medidas de carácter tributario, económico o de política internacional en las cuales el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa.

³⁰ Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, sentencia del 9 de julio de 2020, radicado 08001-23-31-000-2009-00509-01

³¹ Corte Constitucional sentencia C-015 de 2014

El escrutinio leve analiza la legitimidad del fin perseguido, que el objetivo no se encuentre prohibido y que el medio sea idóneo y adecuado para alcanzar tal propósito³².

A su vez, el juicio intermedio se aplica cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional entendido en su faceta negativa o prestacional. La revisión en estos eventos se circunscribe a analizar si la medida busca cumplir un fin constitucionalmente legítimo, si es necesaria y si no resulta desproporcionada³³.

El test intermedio comprende el análisis de los siguientes aspectos: i) el fin perseguido debe ser legítimo, ii) el medio adoptado debe ser adecuado y necesario, y, iii) se debe constatar la proporcionalidad³⁴.”

Dicho lo anterior, descendiendo al examen de la disposición sub examine mediante la aplicación del test de igualdad, para empezar, se encuentran el grupo de estudiantes que prestan sus servicios en la modalidad de prácticas que generen fuentes de ingreso en las instituciones educativas donde realizan sus estudios, es decir, que se cumplen dos de los requisitos antedichos a saber, que desarrolla una actividad riesgosa y, que genera ingresos para la institución, por lo que, no resulta desproporcionada para la institución en el pago de los aportes en riesgos laborales, pues, al verse beneficiado por la actividad, se cumple lo necesario para que en este recaiga la obligación de afiliación y pago.

Seguido, la norma distinguió a los estudiantes que deban realizar prácticas o actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico laboral por competencias que los acredite para el desempeño laboral en uno de los sectores de la producción y de los servicios, cuya afiliación y pago de aportes estará a cargo en los siguientes eventos:

Las entidades territoriales certificadas en educación, cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter estatal;

Las instituciones educativas, cuando se trate de prácticas propias de la educación media técnica en instituciones educativas de carácter oficial con régimen especial o de carácter privado;

³² Corte Constitucional sentencia C- 234 de 2019

³³ Corte Constitucional sentencia C- 220 de 2017

³⁴ Corte Constitucional sentencia C- 138 de 2019

Las escuelas normales superiores, cuando se trate de prácticas propias de sus programas de formación complementaria, independiente de su naturaleza jurídica;

La entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, para el caso de la educación superior y de los programas de formación laboral en la educación para el trabajo y el desarrollo humano, sin perjuicio de los acuerdos entre la institución de educación y la entidad, empresa o institución pública o privada donde se realice la práctica, sobre quién asumirá la afiliación y el pago de los aportes al Sistema General de Riesgos Laborales y la coordinación de las actividades de promoción y prevención en seguridad y salud en el trabajo.

Para el caso que nos ocupa, la norma demandada se refiere a los estudiantes que deban realizar prácticas o actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico laboral por competencias que los acredite para el desempeño laboral en uno de los sectores de la producción al encontrarse en el parágrafo 4 del numeral 2 y, cuando se trate de la educación superior y de la educación para el trabajo y el desarrollo humano, es decir, que la diferenciación no recae en los estudiantes, sino, en el tipo de educación que desarrollan y el lugar en donde se ejecute, esto es, ya sea en una persona jurídica o en una que no la constituya.

Sostiene la parte actora que la norma excluye a los estudiantes que realicen sus prácticas en escenarios que no constituyen en sí, una persona jurídica de la afiliación al Subsistema de Riesgos Laborales, frente a lo cual, no le asiste la razón ya que, primero que todo, la norma incluyó a todo el grupo estudiantil antes mencionado, situación distinta es que la obligación de afiliación surja bajo el cumplimiento de requisitos como lo es que se genere fuente de ingreso y, que ejecute una labor que genere riesgo.

No todos los estudiantes tienen que realizar prácticas y, no todos los que realizan prácticas (i) generan ingresos para quien se realiza la práctica y, (ii) desempeñan actividades riesgosas, luego, no se encuentra una diferenciación alguna sobre los estudiantes, pues, es claro que para ello dependen las circunstancias de cada caso. Lo que quiere decir, que es en esos casos es permisible un trato diferenciado.

Lo anterior, quiere decir que, no se hace una diferenciación de los estudiantes sino, que regula las características especiales dependiendo del escenario en el que realice la actividad, es más, el nivel de educación que desarrolle también resulta un criterio diferenciador para determinar en quien recae la obligación de afiliación a riesgos laborales.

Además, la norma consagra que en ningún caso la carga se puede trasladar al estudiante por su calidad, pues, es claro que en ese estado no tiene ninguna fuente de ingreso ni está vinculado laboralmente para que ello sea así.

También, que la norma distingue entre diferentes tipos de estudiantes que depende del nivel académico que desarrollen y el lugar en donde pueden realizar las prácticas y, no por ello se configura en una diferenciación de un grupo igual como lo sostiene la parte actora.

Finalmente, el sentido de la norma es brindar protección en su integridad a quien se está preparando y está por ingresar al campo laboral y, que finalmente, alguien debe hacerse cargo de los riesgos laborales en caso de que sea obligatorio como lo disponen las normas acusadas.

Ahora, no hay diferenciación ni carga injustificada para la institución en el caso de personas no jurídicas ya que, para determinar en cabeza de quien recae la obligación de afiliación al sistema de riesgos laborales no solo se debe acudir a que se presten las prácticas en personas jurídicas o no, sino que, también deben demostrarse otros elementos como que la actividad genere riesgo y que genere un ingreso donde se presta el servicio.

Es decir, que no es absoluta la diferenciación en razón a que, podemos encontrarnos en el escenario de personas jurídicas que no desarrollen actividades peligrosas pero que sí generen ingresos para estas o, en sentido contrario. También puede ocurrir que la práctica sea en una persona no jurídica pero que la actividad sea riesgosa y que a su vez, genere ingresos para esta.

Así mismo, puede que se ejecuten las prácticas en personas jurídicas, pero, que no se ejecute una labor riesgosa o que tampoco genere un ingreso para

esta, luego, la obligación de la afiliación ya no estaría a en su cargo pues, no se configuran todos los presupuestos para ello.

En síntesis, teniendo en cuenta que la norma se circunscribe a una garantía constitucional como lo es el derecho a la seguridad social en riesgos laborales, se debe aplicar el test intermedio para determinar si, como lo sostiene la parte demandante, existe un trato desigual inmerso en el aparte de la norma acusada.

En cuanto al criterio de comparación, se trata de los estudiantes de que trata el artículo 2.2.4.2.3.2 del Decreto 1072 de 2015, esto es, a los estudiantes de instituciones de educación pública o privada que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones: 1. Que deban ejecutar trabajos que signifiquen una fuente de ingreso para la institución donde realizan sus estudios e involucren un riesgo ocupacional. 2. Que deban realizar prácticas o actividades como requisito para culminar sus estudios u obtener un título o certificado de técnico laboral por competencias que los acreditará para el desempeño laboral en uno de los sectores de la producción y de los servicios, que involucren un riesgo ocupacional.

Lo anterior, al tratarse de un grupo de estudiantes que deben cumplir las condiciones antes transcritas se trata sujetos de la misma naturaleza.

Como se dijo anteriormente, el fin de la norma es brindar protección en su integridad a quien se está preparando y está por ingresar al campo laboral y, que finalmente, alguien debe hacerse cargo de los riesgos laborales en caso de que sea obligatorio como lo disponen las normas acusadas.

No se hace una diferenciación de los estudiantes sino, regula las características especiales en cuanto al escenario en el que realice la actividad como determinante para establecer en quien recae la obligación en riesgos laborales. El nivel de educación que desarrolle también resulta un criterio diferenciador para determinar en quien recae la obligación de afiliación a riesgos laborales. Lo que quiere decir, que hasta aquí no se hace una diferenciación entre los estudiantes objeto de la norma bajo análisis, pues, los criterios anteriores son ajenos a la calidad de estudiante.

Si bien la norma distingue entre diferentes tipos de estudiantes, ello depende del nivel académico que desarrollen, es decir, que no todos los estudiantes como generalidad deben tener las mismas características ya que, el nivel académico, el grado de formación e, incluso, la institución son criterios diferenciadores de estos y no por ello, significa que exista un trato desigual, precisamente existen diferentes niveles de educación a los que estos pueden alcanzar.

Lo anterior, para llegar a la conclusión de que no existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales.

Por su parte, en cuanto a establecer si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución Política, es claro que la norma pretende cobijar a quienes aun no tienen ingresos, que no pueden hacer parte del mercado laboral por encontrarse en preparación y estudios, es decir, garantizar el acceso de esta población a la seguridad social en riesgos laborales, luego, en ese sentido, el fin adquiere la calidad de legítimo.

En consecuencia, el tenor literal de la norma no excluye a los estudiantes que presten las prácticas en personas no jurídicas per se, pues, como se dijo, la norma cobijó a todo el grupo estudiantil y, la diferenciación que hace la norma no es automática, sino que, depende del escenario en donde se realice la práctica y además, del cumplimiento de los demás presupuestos para que se genere la obligación de afiliación al sistema de riesgos laborales.

Finalmente, argumenta la parte actora que la norma ignora la teoría del riesgo creado, que establece que la responsabilidad de los riesgos laborales recae en el empleador, no en las instituciones educativas, por lo que resulta incongruente que las instituciones educativas asuman esta responsabilidad cuando los riesgos están presentes en el lugar de las prácticas.

Al respecto, lo primero que ha de establecerse es que no es del todo cierto que la responsabilidad en los riesgos laborales siempre recaiga en el empleador, pues, precisamente la norma objeto de pronunciamiento de esta providencia hace una distinción con base en criterios como la actividad que se

desarrolla, si genera un ingreso para la entidad en la que realiza la práctica o el tipo de entidad , entre otros, lo que quiere decir, que el riesgo creado por el lugar donde se realiza la práctica no es un único criterio para determinar en quien recae la obligación en materia de riesgos laborales.

Otra razón es que, según el sistema de riesgos laborales contenido en la Ley 100 de 1993, Ley 1562 de 2012, Decreto 55 de 2015, Decreto 1072 de 2015 y demás normas sobre la materia, el riesgo es trasladado por el empleador a las administradoras, quienes lo asumen, no el empleador de manera directa.

Además, la relación en las practicas no es de empleador – trabajador, pues, no obra de por medio un vínculo a través de contrato de trabajo, sino que, en las prácticas laborales se trata de una relación tripartita en la que participan el estudiante, el escenario de práctica y la Institución de Educación³⁵.

Finalmente, porque es la misma ley la que establece en quien recae la obligación de afiliación en riesgos laborales para el caso de los estudiantes que realicen prácticas, los criterios que se deben tener en cuenta para ello, dentro de los cuales sí se consagró la posibilidad de que el responsable del lugar en donde se realiza la practica sea quien tiene la obligación en riesgos laborales, solo que, en atención a otros supuestos que también se deben tener en cuenta como por ejemplo el hecho de que la actividad genere un ingreso para la entidad o institución, entre otros. Es decir, que el riesgo por sí solo no es determinante para establecer que la obligación en riesgos laborales deba recaer en el “empleador”.

En conclusión, se considera que la expresión acusada no desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, sino que por el contrario lo desarrolla al establecer una previsión que garantiza que todos los estudiantes se encuentren afiliados al sistema de riesgos laborales, sin atención al tipo de programa o práctica.

Así las cosas, los cargos de nulidad expuestos en la demanda no están llamados a prosperar.

³⁵ Resolución No. 3546 del 3 de agosto de 2018 del Ministerio del Trabajo, artículo 4

DECISIÓN

En atención a lo anterior, la Sala negará las pretensiones de nulidad al concluir que la norma no configura una situación de discriminación injustificada entre los estudiantes que realizan prácticas en una persona jurídica y los que no.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones.

SEGUNDO: RECONOCER al abogado Javier Mantilla Rojas con cédula de ciudadanía 79.368.801 y tarjeta profesional 59.979 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado principal del Ministerio de Salud y Protección Social conforme al poder conferido³⁶ y, en consecuencia, tener por revocado el poder que le fue conferido a la abogada Yenci Lorena Chitiva León.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por la Secretaría de la Sección,

ARCHIVAR el expediente dejando las constancias del caso.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Firmado electrónicamente

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA

Firmado electrónicamente

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

³⁶ Samai, índice 34 y 41

Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.