MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / CONCEPTO PREVIO DE SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Abogacía de la competencia / CONCEPTO PREVIO DE SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Proyectos de regulación estatal / LIBRE COMPETENCIA DEL MERCADO / CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD / EXPEDICIÓN IRREGULAR DE LA NORMA
[E]l artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, referente a la "abogacía de la competencia" (...) impone la obligación de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia de los mercados e, igualmente, indica que es potestativo de la SIC rendir concepto previo (el cual puede o no ser acatado). Así las cosas, resulta claro para el despacho que el trámite de consulta previsto en la Ley 1340 de 2009 es obligatorio y que, de no hacerse, podría derivar en la configuración de una nulidad por expedición irregular.
FUENTE FORMAL: LEY 1340 DE 2009 - ARTÍCULO 7
PROCESO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL - Incentivo / VINCULACIÓN LABORAL / TRABAJADOR DISCAPACITADO / PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD / POBLACIÓN VULNERABLE / LIBRE COMPETENCIA DEL MERCADO / PRINCIPIO DE DISCRIMINACIÓN POSITIVA
Para el despacho en esta instancia procesal no es claro que la asignación del 1% de la puntuación total por acreditar un número mínimo de trabajadores en situación de discapacidad, prima facie, constituya una limitación que incida la libre competencia de los mercados. Lo anterior porque, tal como se señaló en el auto impugnado, lo que busca la asignación de un porcentaje adicional (1%) es incentivar la contratación de trabajadores en situación de discapacidad, acción de discriminación positiva que se presenta en un contexto de distribución y provisión de bienes públicos escasos para este grupo vulnerable, y que si bien puede suponer una carga adicional o tratamiento desigual para un grupo determinado de la sociedad, la misma cuenta con respaldo constitucional y legal.
ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / DERECHOS DE LA PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD / INCLUSIÓN DE LA PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD / ELIMINACIÓN DE DISCRIMINACIÓN LABORAL / PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD
[L]a Corte Constitucional en la sentencia C- 327 del 24 de julio de 2019 señaló que el legislador debe responder a los cambios introducidos con la aprobación de las Leyes 1346 de 2009 y 1618 de 2013, que imponen obligaciones específicas para "garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad". NOTA DE RELATORÍA: Referente a los cambios introducidos con la aprobación de las Leyes 1346 de 2009 y 1618 de 2013, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 24 de julio de 2019, Exp. C-327, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
FUENTE FORMAL: LEY 1346 DE 2009 / LEY 1618 DE 2013
CONCEPTO PREVIO DE SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Proyectos de regulación estatal / LIBRE COMPETENCIA DEL MERCADO / PROCESO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INCLUSIÓN DE LA PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD / AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES / NEGACIÓN DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
En ese contexto, aunque es obligatorio informar a la Superintendencia de Industria y Comercio acerca de los proyectos de regulación cuando estos puedan tener incidencia en la libre competencia de los mercados, estima el despacho pertinente abordar este punto cuando se resuelva el fondo del asunto, pues no es claro que el acto demandado, pueda tener un efecto negativo en la libre competencia (no excluye oferentes que no posean en sus plantas de personal sujetos en estado de discapacidad y tampoco otorga un puntaje desproporcionado).Aparte, no se advierte en esta etapa que la asignación del 1% de la puntuación total por acreditar un número mínimo de trabajadores en situación de discapacidad, prima facie, constituya una limitación que incida la libre competencia de los mercados y, por ende, no se considera evidente la expedición irregular alegada. Por lo anteriormente expuesto, no hay lugar a revocar el auto (...) por el cual se negó la medida cautelar formulada.
NORMA DEMANDADA: DECRETO 392 DE 2018 (26 de febrero) DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (No suspendido)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
- Bogotá, D.C., ocho (08) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
- Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00067-00(61518)
Actor: SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO
Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD - LEY 1437 DE 2011
Procede el despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto del 9 de septiembre de 2019, mediante el cual se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos del Decreto 392 de 2018, "Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2018, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad".
I. ANTECEDENTES
1. Mediante escrito presentado ante esta Corporación, la Sociedad Colombiana de Ingenieros, actuando a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Nación - Departamento Administrativo de Planeación, con el propósito de que se declare la nulidad del Decreto 392 del 26 de febrero de 2018 -expedido por las entidades demandadas- y mediante el cual "(...) se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad" (fol. 1-44). En el escrito de la demanda la actora solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de las disposiciones demandadas (fol. 40 - 41).
2. La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del Decreto 392 de 2018, "Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2018, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad", por las siguientes razones: i) no cumple con los lineamientos propuestos en los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2018, ii) contraría lo dispuesto en el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997, y iii) atenta contra el preámbulo y los artículos 2, 13, 25, 333 y 336 de la Constitución Política.
3. La demanda fue admitida por auto del 28 de mayo de 2019 y, en la misma fecha, por auto separado (fol. 181), se corrió traslado a las demandadas por el término de 5 días para que se pronunciaran acerca de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada.
4. En el término otorgado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fol.191 – 192) y el Departamento Nacional de Planeación (fol.196 – 199) descorrieron el traslado oponiéndose a la prosperidad de la medida cautelar.
II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA
Por auto del 9 de septiembre de 2019, el despacho negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos del Decreto 392 de 2018, "Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2018, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad".
Se advirtió en dicha providencia que si bien el Decreto 392 de 2018 dispuso que se asignaría un 1% del total de los puntos asignados en el respectivo pliego de condiciones a los proponentes que acrediten la cantidad mínima de trabajadores con discapacidad (de acuerdo con la planta de personal respectiva), dicha medida más allá de vulnerar el derecho a la igualdad, busca incentivar y fomentar la contratación de personas en situación de discapacidad, bajo el otorgamiento de un beneficio razonable que para esta etapa del proceso no resulta desproporcionado o excesivo.
Señaló el despacho que, en principio, la norma demandada no es desproporcionada ni vulneratoria del derecho a participar en la contratación estatal de las personas naturales o de las pequeñas y medianas empresas, máxime cuando la normativa acusada establece un trato diferencial entre estas dependiendo del número total de empleados de cada proponente.
A su vez se resaltó que no había lugar a suspender la normativa demandada por no encontrar que la norma: i) impida la participación de proponentes que no posean en su planta de personal trabajadores discapacitados; ii) que los proponentes que posean este tipo de empleados (discapacitados) vayan a ser necesariamente adjudicatarios o ganadores en el proceso de selección (solamente se otorga un pequeño porcentaje); y iii) que se desconozca el derecho a la igualdad, pues las medidas afirmativas pueden partir de un trato diferencial o desigual para asegurar un bien jurídico de mayor relevancia (igualdad material de personas en situación de discapacidad).
III. EL RECURSO DE REPOSICIÓN
Mediante escrito radicado en término, el demandante interpuso recurso de reposición contra el auto que negó el decreto de la medida cautelar solicitada por considerar que la misma cumple con los requisitos señalados en la Ley 1437 de 2011 (fol.210 – 228, c.ppal).
En este recurso la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en su solicitud de medida cautelar, esto es, la presunta vulneración al preámbulo y los artículos 2, 13, 25, 333 y 336 de la Constitución Política, por las siguientes razones:
i) El Estado no garantiza el ejercicio efectivo de los derechos al trabajo de las personas en condición de discapacitada, ni de los sujetos que participan en los procesos de contratación pública.
ii) Las acciones de discriminación positiva no son claras ni eficaces, y su aplicación conlleva a la vulneración del derecho a la igualdad.
iii) La suspensión provisional solicitada pretende proteger los derechos de igualdad, libertada económica, libre competencia y selección objetiva.
No obstante, como nuevo argumento señaló que el Decreto 392 de 2018 se expidió sin el lleno de los requisitos, pues "no surtió el trámite de la abogacía de la competencia previsto en el numeral 7 de la Ley 1340 de 2009".
Al respecto, adujo el inconforme que los proyectos de reglamentación con incidencia en un determinado mercado deben ser sometidos a "consideración de la oficina de abogacía de la competencia de la SIC", para que emita su respectivo concepto sobre los alcances de la limitación en la libre competencia de un determinado mercado.
Señaló el recurrente que la ausencia de concepto de la SIC implica una clara contravención del artículo 46 de la Ley 1437 de 2011, que establece la nulidad de los actos administrativos cuando la entidad pública no realiza la consulta previa del proyecto de acto administrativo, gestión que debe adelantar dentro de los plazos señalados por las respectivas normas.
Puntualmente, señaló el inconforme que el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, vigente para la época de expedición del Decreto hoy demandado, dispuso que la SIC rendiría concepto sobre los proyectos de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.
A su vez, citó el recurrente el Decreto reglamentario 1074 de 2015 y resaltó el artículo 2.2.2.30.3., según el cual los Ministerios y Departamentos Administrativos deben informar a la SIC de los proyectos de regulación que expidan, cuando, entre otros aspectos, impongan conductas a las empresas y puedan tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir o reducir sus incentivos para competir.
Con fundamento en las normas antes citadas concluyó el demandante que el momento para solicitar el concepto a la SIC es antes de la expedición del acto administrativo y que, aunque el concepto que la Superintendencia emita no es vinculante, en caso de apartarse de él, el acto debe señalar los motivos por los cuales no se acoge.
De igual forma, manifestó el recurrente que, en el caso concreto, la Superintendencia de Industria y Comercio en comunicación del 20 de marzo de 2018, expresó que el proyecto de acto administrativo que culminó con la expedición del Decreto 392 de 2018 no cumplió con el trámite de consulta ante la SIC, lo que genera su nulidad, al no existir ningún mecanismo que subsane ese yerro. Al respecto, aportó la respuesta expedida el 27 de abril de 2018 por la SIC, en la cual señala que en la expedición del Decreto 392 de 2018 no se surtió el trámite previsto en artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 (fol. 225,c.ppal).
Finalmente, adjuntó el inconforme una tabla de resumen de los puntajes otorgados en un proceso de licitación efectuado por el INVÍAS en el año 2017, en la cual podría advertirse la incidencia del 1% asignado, ante la poca diferencia existente entre los oferentes hábiles (fol. 226 – 228, c1).
IV. COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el artículo 125[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el despacho es competente para resolver el presente recurso de reposición.
De igual manera, como contra el auto que deniega el decreto de una medida cautelar no procede el recurso de apelación, este es susceptible de reposición de conformidad con lo previsto en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011.
V. PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde al despacho establecer si en el presente caso resulta viable revocar el auto del 9 de septiembre de 2019 y, en su lugar, decretar la suspensión provisional del Decreto 392 de 2018, por encontrar probado que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA.
Ahora, debido a que se reiteran en el recurso los argumentos expuestos en el escrito de la medida cautelar (los cuales ya fueron resueltos por el despacho en el auto objeto de reposición), respecto de los mismos no se emitirá un nuevo pronunciamiento, pues no encuentra el despacho nuevos motivos para variar su posición.
Por lo anterior, solo se estudiará el nuevo argumento planteado, esto es, el que señala que presuntamente el Decreto 392 de 2018 se expidió sin el lleno de los requisitos, pues "no surtió el trámite de la abogacía de la competencia previsto en el numeral 7 de la Ley 1340 de 2009", el cual si bien no fue invocado en el escrito inicial de la medida cautelar, sí se considera relevante para determinar si en esta etapa procede la suspensión provisional de la norma demandada.
En ese contexto, corresponderá al despacho establecer si en el presente caso resultaba indispensable surtir el trámite de consulta previsto en la Ley 1340 de 2009 y, en caso afirmativo, si esto podría conllevar a la suspensión de la normativa demandada.
VI. CONSIDERACIONES
Estima el despacho que no hay lugar a revocar la decisión adoptada el 9 de septiembre de 2019, por los siguientes motivos:
1. La Ley 1340 de 2009, por la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia, tiene como ámbito "lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales". De igual forma, la misma resulta aplicable "respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico" (art. 2).
2. Ahora, el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, referente a la "abogacía de la competencia", indicaba al momento de la expedición de la normativa demandada lo siguiente[2]:
Artículo 7°.Abogacía de la Competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2° del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta. (Negrilla y subrayado fuera de texto).
3. En efecto, la norma antes transcrita impone la obligación de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia de los mercados e, igualmente, indica que es potestativo de la SIC rendir concepto previo (el cual puede o no ser acatado).
4. Así las cosas, resulta claro para el despacho que el trámite de consulta previsto en la Ley 1340 de 2009 es obligatorio y que, de no hacerse, podría derivar en la configuración de una nulidad por expedición irregular.
5. A pesar de lo anterior, no estima el despacho que sea claro para esta etapa del proceso que la regulación demandada sea de aquellas que pueda tener la vocación de incidir en la libertad de competencia, conforme se explicará a continuación.
6. Tal como se señaló en el auto objeto de recurso, el Decreto 392 de 2018, "Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad", en su artículo 1° estableció que, con el fin de incentivar el sistema de preferencias a favor de personas en situación de discapacidad, en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos las entidades estatales deberán otorgar el uno por ciento (1%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones a los proponentes que acrediten la vinculación de este tipo de empleados en su planta de personal.
7. A su vez, se advirtió en la providencia del 9 de septiembre de 2019 que el decreto demandado reglamentó, en principio, dentro de los lineamientos legales, los numerales 1) y 8) del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, "Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad", y que el porcentaje que asignaba era proporcional a cada planta de personal, esto es, según la cantidad total de trabajadores con la que contara el proponente, medida que más allá de vulnerar el derecho a la igualdad buscaba incentivar y fomentar la contratación de personas en situación de discapacidad.
8. En esos términos, para el despacho en esta instancia procesal no es claro que la asignación del 1% de la puntuación total por acreditar un número mínimo de trabajadores en situación de discapacidad, prima facie, constituya una limitación que incida la libre competencia de los mercados.
9. Lo anterior porque, tal como se señaló en el auto impugnado, lo que busca la asignación de un porcentaje adicional (1%) es incentivar la contratación de trabajadores en situación de discapacidad, acción de discriminación positiva que se presenta en un contexto de distribución y provisión de bienes públicos escasos para este grupo vulnerable, y que si bien puede suponer una carga adicional o tratamiento desigual para un grupo determinado de la sociedad, la misma cuenta con respaldo constitucional y legal.
10. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C- 327 del 24 de julio de 2019[3] señaló que el legislador debe responder a los cambios introducidos con la aprobación de las Leyes 1346 de 2009 y 1618 de 2013, que imponen obligaciones específicas para "garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad".
11. Además, también se considera debatible que la regulación demandada sea de aquellas que incida en la libre competencia, ya que, por una parte, su aplicación no tiene como consecuencia la exclusión de proponentes que no posean en su planta de personal sujetos en estado de discapacidad y, por otra parte, únicamente regula un incentivo que, para esta etapa procesal, no se encuentra desproprocionado.
12. En ese contexto, aunque es obligatorio informar a la Superintendencia de Industria y Comercio acerca de los proyectos de regulación cuando estos puedan tener incidencia en la libre competencia de los mercados, estima el despacho pertinente abordar este punto cuando se resuelva el fondo del asunto, pues no es claro que el acto demandado, pueda tener un efecto negativo en la libre competencia (no excluye oferentes que no posean en sus plantas de personal sujetos en estado de discapacidad y tampoco otorga un puntaje desproporcionado).
13. Aparte, no se advierte en esta etapa que la asignación del 1% de la puntuación total por acreditar un número mínimo de trabajadores en situación de discapacidad, prima facie, constituya una limitación que incida la libre competencia de los mercados y, por ende, no se considera evidente la expedición irregular alegada.
14. Por lo anteriormente expuesto, no hay lugar a revocar el auto del 9 de septiembre de 2019, por el cual se negó la medida cautelar formulada.
15. No obstante, se aclara que esta decisión no constituye una postura definitiva sobre el asunto de la referencia, y que será en la sentencia en la que se abordaran a profundidad los argumentos de nulidad planteados.
En mérito de lo expuesto, el despacho,
RESUELVE
PRIMERO: NO REPONER el auto del 9 de septiembre de 2019, mediante el cual se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: En firme este proveído, INGRESAR el proceso al despacho para continuar con el trámite correspondiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
RAMIRO PAZOS GUERRERO
Magistrado
AIRR
[1] "Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica."
[2] El artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 fue modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019. No obstante, para el momento en que se expidió la normativa demandada aún no se encontraba vigente la ley que lo modificó
[3] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
