SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)
Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 25000-23-37-000-2016-01887-01 (27898)
Demandante: Merck Sharp & Dohme Colombia S.A.S.
Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP
Temas: Aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social. Cargos de apelación. Salario integral. Aprendices. Sustitución patronal.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró lo siguiente:
“PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. RDO 267 del
6 de abril de 2015, proferida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP, a través de la cual se expidió la Liquidación Oficial por el no pago e inexactitud en las autoliquidaciones de los aportes al Sistema de la Seguridad Social durante los periodos de septiembre de 2008 a agosto de 2012 y de la Resolución No. RDC 216 del 03 de mayo de 2016, mediante la cual el Director de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración, modificando la precitada Liquidación Oficial.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se ordena a la UGPP a que efectúe una nueva liquidación en la que excluya del IBC los pagos por concepto de reembolso de “Cafetería/Comida”.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. CUARTO: Sin condena en costas. […]”1
ANTECEDENTES
Mediante Resolución nro. RDO 267 del 6 de abril de 2015, la UGPP profirió liquidación oficial, en la que determinó a cargo de la sociedad demandante la obligación de pagar la suma de $1.614.647.100 por los periodos de septiembre a diciembre del año 2008, de enero a diciembre de los años 2009 a 2011 y de enero a agosto de 20122, por mora e inexactitud en los pagos al Sistema de la Protección Social3. Esta liquidación fue objeto de recurso de reconsideración4, el cual fue resuelto a través de la Resolución nro. RDC 216 del 3 de mayo de 2016, que modificó la liquidación oficial y determinó el pago de aportes por valor de
$1.051.334.5005.
Pretensiones
Merck Sharp & Dohme Colombia S.A.S. en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones6:
“3.1. PRETENSIONES PRINCIPALES
MERCK SHARP & DOHME COLOMBIA S.A.S., pretende a través del presente medio de control, principalmente lo siguiente:
DECLARAR LA NULIDAD PLENA de la Liquidación Oficial No. RDO 267 del 6 de abril de 2015, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos entre el 01 de septiembre de 2008 al 31 de agosto de 2012, modificada por la Resolución No. RDC 216 del 3 de mayo de 2016, proferida por la Dirección de Parafiscales de la misma entidad, en decisión del recurso de reconsideración interpuesto por MERCK SHARP & DOHME COLOMBIA S.A.S. en contra del primero de los actos administrativos mencionados.
DECLARAR que antes de la expedición de los actos administrativos RDO 267 del 6 de abril de 2015 y RDC 216 del 3 de mayo de 2016, MERCK SHARP & DOHME COLOMBIA S.A.S. cumplió con la legislación correspondiente y se encontraba a paz y salvo por concepto de afiliación y pago de aportes al Sistema de la Protección Social por todos sus trabajadores a través de las autoliquidaciones de las cotizaciones respectivas, por los períodos 01 de septiembre de 2008 al 31 de agosto de 2012.
CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la entidad UGPP a DEVOLVER a MERCK SHARP & DOHME COLOMBIA S.A.S. el valor de los montos que llegare a pagar como aportes a las entidades integrantes del Sistema de Protección Social, en estricto cumplimiento de las resoluciones acusadas, debidamente actualizados con el IPC, entre la fecha en que se realice el pago y la fecha en la que la devolución pretendida se haga efectiva, con sus respectivos intereses.
CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la UGPP a que se indemnice todo otro daño o perjuicio que se haya causado a MERCK SHARP & DOHME COLOMBIA S.A.S. con ocasión de la expedición y vigencia de los actos administrativos atacados que se demuestren en el proceso.
CONDENAR en costas a la entidad demandada.
ORDENAR que a la sentencia que ponga fin al presente proceso judicial se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
- PRETENSIONES SUBSIDIARIAS
- RELIQUIDAR Y AJUSTAR los cálculos realizados en la Liquidación Oficial No. RDO 267 del 6 de abril de 2015 y en la Resolución No. RDC 216 del 3 de mayo de 2016 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos entre el 01 de septiembre de 2008 al 31 de agosto de 2012 por MERCK SHARP & DOHME COLOMBIA S.A.S., contenidos en los elementos de prueba aportados al proceso.
- DECLARAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, que MERCK SHARP & DOHME COLOMBIA S.A.S. no ha incurrido en la mora, omisiones e inexactitudes endilgadas por la UGPP en los actos administrativos RDO 267 del 6 de
- CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la entidad UGPP a DEVOLVER a MERCK SHARP & DOHME COLOMBIA S.A.S. por el mayor valor de los montos pagados como aportes a las entidades integrantes del Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscalidad, en estricto cumplimiento de las resoluciones acusadas, debidamente actualizadas entre la fecha en que se realice el pago por MERCK SHARP & DOHME COLOMBIA S.A.S. y la fecha en la que la devolución pretendida se haga efectiva, con sus respectivos intereses; así como se indemnice todo otro daño que se haya causado a MERCK SHARP & DOHME COLOMBIA S.A.S. con ocasión de la expedición y vigencia de los actos administrativos atacados que se demuestren en el proceso.
- CONDENAR en costas a la entidad demandada.
- ORDENAR que a la sentencia que ponga fin al presente proceso judicial se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
En el evento de no prosperar la solicitud de nulidad de los actos administrativos atacados de manera plena, subsidiariamente se solicita por MERCK SHARP & DOHME COLOMBIA S.A.S.:
abril de 2015 y RDC 216 del 3 de mayo de 2016, respecto de la afiliación y pago de aportes al Sistema de Protección Social por todos sus trabajadores a través de las autoliquidaciones de las cotizaciones respectivas a dicho Sistema, por los periodos comprendidos entre el 01 de septiembre de 2008 al 31 de agosto de 2012.
Normas violadas
La demandante indicó como normas violadas los artículos 29, 53 y 83 de la Constitución Política; 42, 137 y 138 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 683 y 684 del Estatuto Tributario; 1° del Decreto Ley 169
de 2008; 156 de la Ley 1151 de 2007; 179 de la Ley 1607 de 2012; 14 y 15 de la Ley
50 de 1990; y 18 de la Ley 100 de 1993.
Concepto de la violación
Los cargos y el concepto de la violación se sintetizan así:
Debido proceso y falta de motivación
La UGPP se limitó a concluir supuestos incumplimientos interpretando normas legales de manera ajena a su espíritu y exigiendo documentos para acreditar situaciones legales que la misma legislación no establece. Esto ha transgredido la confianza de la sociedad en la regulación del Estado sobre el pago de aportes al Sistema de Protección Social y vulneró su garantía fundamental al debido proceso.
Adujo que la responsabilidad de la administración es justificar los actos emanados de ella, ya que las decisiones que tome la autoridad administrativa deben ser justificadas con las pruebas y los informes disponibles después de que se haya dado la oportunidad a los interesados para defenderse.
Número de días reportados superior a los cotizados
Sostuvo que para algunos de sus trabajadores les reportaron en la nómina un número de días trabajados y de vacaciones que superaron los treinta días del mes con el fin de garantizarles que gozaran del valor completo del salario; es así, que consideró que la determinación de aportes de la entidad demandada no es procedente porque no es posible cotizar por más días de los efectivamente laborados. Relacionó en los correspondientes periodos 581 trabajadores.
IBC salario integral
Manifestó que conforme con los artículos 18 de la Ley 50 de 1990, aclarado por el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 y el 132 del Código Sustantivo del Trabajo, el cálculo del IBC en los casos de los trabajadores que perciben salario integral se
debe realizar sobre el 70% del total de la remuneración, independiente esto, de que el ingreso base de cotización resulte inferior a 10 SMLMV. Mencionó en los correspondientes periodos a 15 empleados.
IBC vacaciones disfrutadas
Indicó, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, los aportes al Sistema General de Seguridad Social en los subsistemas de pensión y salud cuando el trabajador disfruta de vacaciones deben hacerse conforme con el IBC del mes anterior. Citó en los correspondientes periodos a 134 colaboradores.
Aprendices del SENA – obligación de cotizar aportes
Afirmó que la UGPP determinó ajustes en los subsistemas de pensiones, Caja de Compensación Familiar, SENA e ICBF para los aprendices del SENA sin tener en cuenta que estos tenían un contrato de aprendizaje y/o práctica universitaria vigente. Registró 21 casos junto con los correspondientes periodos.
Pagos no salariales – inclusión IBC
Manifestó que la entidad demandada incluyó pagos por “transporte” y “comida” dentro del IBC a pesar de que estos no constituyen salario conforme con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, esto, dado que no son una contraprestación directa del servicio prestado y se encuentran excluidos de la base salarial de manera explícita en los contratos de trabajo. Anotó el caso de 64 trabajadores junto con los correspondientes periodos.
IBC incorrecto – ingresos inexistentes
Adujo que en algunos casos la UGPP tomó como IBC ingresos salariales inexistentes, al utilizar valores distintos a los registrados por la sociedad demandante en su nómina. Consignó 86 casos en los periodos en discusión.
Tope máximo – días laborados
Argumentó que como lo contempla la Ley 100 de 1993, el IBC máximo permitido es de 25 SMLMV y este debe ser proporcional por los días efectivamente laborados por el trabajador. Señaló cada periodo según el caso, respecto de 65 trabajadores.
IBC incorrecto – retiro de empleados
Aseguró que la UGPP asignó un mayor número de días laborados o en disfrute de vacaciones o incapacidad, que los efectivamente suscitados por los trabajadores, razón por la cual el IBC se encuentra errado. Relacionó 46 casos junto con los correspondientes periodos.
IBC incorrecto – ingreso del trabajador
Sostuvo que la entidad demandada no ha considerado que los empleados (trabajador o practicante) iniciaron sus labores en una fecha diferente a la tomada por la UGPP para determinar los aportes, lo que lleva a que los días asignados como laborados sean incorrectos. Indicó los periodos correspondientes respecto de 12 trabajadores.
Gastos de reembolsos tomados como viáticos salariales
Mencionó que la UGPP denominó reembolsos de gastos por viáticos de comida y alojamiento a valores registrados en la contabilidad de la demandante. Sin embargo, manifestó que estos gastos no corresponden a viáticos, sino que se trata de un pago por el desarrollo de las funciones y que en ningún caso corresponden en su totalidad a comida y alojamiento. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo no deben ser parte del IBC por ser no salariales. Citó el caso de 440 empleados junto con los correspondientes periodos.
Gastos de reembolsos tomados como pagos salariales
Indicó que la UGPP imputó un valor mayor que el devuelto al trabajador como reembolso de gastos, por lo que, a pesar de aceptar que estos pagos pudiesen considerarse salario, el IBC determinado por la Unidad demandada es erróneo. Registró 61 trabajadores junto con los correspondientes periodos.
Sustitución patronal
Adujo que la UGPP ignoró que algunos de sus empleados ya no trabajaban para la empresa demandante debido a una sustitución patronal con la sociedad Intervet Colombia LTDA., lo que significó que para la contribuyente cesó la obligación de cotizar los aportes al Sistema de la Seguridad Social. Apuntó el caso de 15 colaboradores junto con los correspondientes periodos.
Bonificación de retiro - pago no salarial
Aseguró que el valor de la bonificación de mutuo acuerdo de retiro fue tomado como un pago no salarial de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 de manera arbitraria y contraria a lo conceptuado por la misma entidad en respuesta a la consulta con radicado UGPP nro. 201550001707702. Revisó los periodos de cada caso de 17 trabajadores.
Casos puntuales
En relación con el trabajador Henrik Secher, indicó que la UGPP determinó de manera errónea una mora en los aportes a seguridad social en el subsistema de pensiones en los periodos de enero de 2009 a abril de 2010, sin tener en cuenta que el referido trabajador no es ciudadano Colombiano y realizó aportes a pensiones a un fondo extranjero, por lo que conforme al artículo 17 de la Ley 100 de 1993 no existe obligación de cotizar en Colombia.
Frente a la trabajadora Carla Sofia Pérez Páez, la UGPP no tuvo en cuenta que cambió su número de identificación, pero las cotizaciones sí se efectuaron de manera oportuna y completa por lo que no es procedente la mora determinada.
Respecto de Claudia Catalina Roa Garzón (aprendiz), la entidad demandada no tuvo en cuenta que inició su contrato de aprendizaje en febrero de 2009, por lo cual no existía obligación alguna de realizar los aportes en los subsistemas de salud y riesgos laborales, para el periodo de enero de 2009.
En lo que respecta a Mónica Cristina Gómez Betancourt, Victoria Eugenia Velasco Maya y Adriana María Cardona Marín, la UGPP determinó días laborados, en vacaciones e incapacidades, errados a los realmente registrados por la contribuyente en su nómina. En el caso de la última, precisó que no devengó valor alguno por vacaciones compensadas en dinero.
En relación con el trabajador Ricardo Ospina Rodríguez, la UGPP imputó dos veces un mismo valor para el periodo de noviembre de 2011, dado que este empleado no devengó valor alguno por vacaciones compensadas en dinero, sino únicamente por pago de vacaciones. Parecido sucede con el trabajador Mauricio Andrés Ruiz Arias en el periodo de abril de 2011, quien no se le pagó valor alguno por concepto de vacaciones compensadas.
Frente a Juan David Álvarez Fonseca y Harold Hernando Basto Gómez (aprendices) no estuvieron vinculados a la compañía la totalidad del mes de julio de 2009, y la UGPP asignó un valor superior al efectivamente devengado por concepto de cuota de sostenimiento.
En el caso de Elena Casas Ocampo, la UGPP determinó que los aportes al Sistema de la Seguridad Social por los periodos de marzo a junio de 2011 eran inexactos, pero no tuvo en cuenta que para ese periodo la empleada devengaba un salario integral, por lo cual los aportes a seguridad social se debían realizar teniendo como IBC el 70% de este.
En cuanto a la empleada Sandra Liliana Castellanos Monroy en el periodo de abril de 2011 solo laboró 7 días, pero la UGPP sostuvo que trabajó los 30 días por lo que el ajuste se torna improcedente.
En relación con Pedro Martín Delgadillo Bravo y Raúl Alonso del Valle Barrera, la UGPP indicó días laborados y de vacaciones disfrutadas, respectivamente, en el periodo de diciembre y junio de 2011, sin embargo, estos se desvincularon de la empresa en el transcurso de esos períodos y no hubo disfrute de vacaciones.
Respecto de Miguel Eduardo Sánchez Buitrago (aprendiz), no existió la inexactitud determinada para el periodo de septiembre de 2011 por cuanto este no realizó labores en la totalidad del mes.
Finalmente, el trabajador Cesar Augusto Loboguerrero Luna solo trabajó un día en el mes de enero de 2012 y la entidad demandada determinó ajustes por la totalidad del mes.
IBC incorrecto – vacaciones no disfrutadas
En relación con algunos casos, la UGPP determinó que los trabajadores tomaron más días de vacaciones que los efectivamente disfrutados, por lo que el IBC determinado por la Unidad administrativa es incorrecto. Relacionó 29 trabajadores junto con los correspondientes periodos.
Auxilios – pagos no salariales
Citó el caso de trabajadores sobre los cuales la entidad demandada imputó un pago salarial a la sociedad demandante en la columna del archivo de Excel "Auxilio salarial según UGPP" sin que los trabajadores lo recibieran. Indicó el caso de 13 empleados junto con los correspondientes periodos.
Luego mencionó el caso del trabajador Leonardo Bravo Linares. Para afirmar que la UGPP indicó un valor diferente al salario efectivamente devengado para el período de marzo de 2012, por lo que el IBC calculado por la entidad demandada es incorrecto. Asimismo, aseveró que, debido a un error involuntario se realizó el pago a otro trabajador lo cual se corrigió posteriormente y el pago se refleja en el correspondiente sistema.
Errores de la Resolución RDC 216 del 3 de mayo de 2016 – resolvió recurso de reconsideración
Con la expedición de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración detectó errores involuntarios propios en la liquidación de aportes por una equivocación en la comprensión de la norma. Después de ser asesorados y explicado el yerro, la contribuyente realizó las correcciones. Registró 160 trabajadores junto con los correspondientes periodos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda7en los siguientes términos:
En relación con el cargo de nulidad de violación del debido proceso y falsa motivación, señaló que la demandante contó con las oportunidades legales para ejercer su defensa, la decisión se basó en el acervo probatorio obtenido en el plenario y se notificó de manera adecuada a la sociedad demandante los actos en discusión. Asimismo, los actos están debidamente motivados y están compuestos por la liquidación oficial y el archivo de Excel en medio magnético adjunto, en el cual se explican los conceptos tenidos en cuenta para calcular el valor de los aportes.
Frente a los trabajadores que devengaron salario integral afirmó que los ajustes al Sistema de la Protección Social se efectuaron conforme a lo dispuesto en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, sobre el 70% del salario integral sin que este superara los 10 SMLMV.
En cuanto a los trabajadores que disfrutaron periodos de vacaciones y permisos remunerados, sostuvo que verificó la información de nómina y la contabilidad de la sociedad demandante y constató que la UGPP determinó los aportes con base en el IBC de mes inmediatamente anterior al de la causación de las citadas novedades, por lo que en los casos en que encontró un pago inferior realizó el correspondiente ajuste.
En relación con los aprendices, indicó que son procedentes los ajustes porque la demandante no los retiró del sistema después de terminar el periodo de práctica, ni se suscribió otrosí alguno donde se demostrara que aún tenían la calidad de practicantes. Para lo cual puso de presente el caso del aprendiz Hernando Echeverry Aguirre, quien suscribió el contrato de aprendizaje el 11 de febrero de 2008 con una vigencia de un (1) año, a partir de la citada fecha hasta el 10 de febrero de 2009; sin embargo, en la nómina de la demandante se encontró un registro de pagos efectuados al citado señor por el periodo 4 del año 2009 (posterior a la finalización del contrato de práctica) por lo que para la UGPP no obraba prueba que demostrara que aún se encontraba realizando su práctica universitaria para el mencionado periodo y por ende procedían los ajustes en el subsistema de pensión.
En torno al cargo de errores detectados con posterioridad a la expedición de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración sostuvo que el pago que efectuó la contribuyente debe analizarse en la etapa de cobro coactivo.
Manifestó que los pagos por transporte o comida tiene la calidad de no salariales; sin embargo, se incluyeron para el cálculo del exceso del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Además, el pago por transporte remunera el servicio por cuanto es mensual e integra el IBC de los aportes al Sistema de la Protección Social.
La demandante hizo referencia a que la Unidad incluyó para el cálculo del IBC datos no contenidos en la documentación remitida generando ajustes sin sustento, por lo
que procedió a verificar la información y constató que los ajustes se determinaron con la información reportada por ella en su nómina.
En cuanto al ingreso base de cotización máximo permitido de 25 SMLMV, sostuvo que analizó 10 casos incluidos en la demanda y constató que ninguno de estos trabajadores percibieron pagos superiores al citado tope, por lo que el cargo de nulidad no debía prosperar.
De acuerdo con el argumento de nulidad relativo a los retiros de empleados omitidos por la UGPP, verificó que no había diferencias entre los días reportados por el contribuyente y los días registrados en los actos administrativos por la Unidad demandada.
Los conceptos reportados como viáticos son permanentes y tienen naturaleza salarial, por lo que deben incluirse dentro del IBC de los aportes al Sistema de la Protección Social.
En cuanto a los gastos de reembolso corresponden a las expensas de sus trabajadores por concepto de transporte en los viajes que realizaron en el país y otros gastos relacionados con la tarea encomendada, es decir, eran pagos no salariales de acuerdo con el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.
Respecto a la sustitución patronal enunció el ejemplo del trabajador Leonardo Enrique Alvarado Álvarez, sobre quien en el mes de septiembre del año 2010 la sociedad Intervet Colombia LTDA realizó pagos al Sistema de la Protección Social, no obstante, a pesar de haberse realizado la citada sustitución, no se actualizó la información del aportante en el sistema. En todo caso, adujo que los empleadores son solidariamente responsables de los aportes mientras se finaliza el proceso de sustitución y entre tanto no se realicen los ajustes formales correspondientes.
Frente a la bonificación de retiro sostuvo que la Unidad aplicó el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, al demostrar que estos pagos si bien no son constitutivos de salario, lo cierto es que superan el 40% del total de la remuneración, por lo que deben ser incluidos en el IBC de los aportes al sistema y la demandante no demostró la exclusión salarial de los citados pagos.
En relación con los casos concretos expuestos por la parte demandante el contribuyente no incluyó las objeciones al dar respuesta al requerimiento para declarar o corregir ni en el recurso de reconsideración interpuesto, por lo que la Unidad no tuvo la oportunidad en sede administrativa de examinar estos casos; no obstante, comparó la información contenida en la nómina y el archivo de Excel anexo al acto de determinación y consideró que los ajustes persistían, y expuso lo siguiente frente a cada uno de la siguiente manera:
Henrik Secher – La cláusula segunda del contrato aportado en sede administrativa indicó que el desarrollo de las actividades acordadas se llevará a cabo en la ciudad de Bogotá y no demostró que la suscripción del contrato laboral ocurrió fuera del país, de suerte que, el trabajador tenía la responsabilidad de afiliarse y contribuir al Sistema de la Protección Social en Colombia.
Carla Sofía Pérez Páez – Consideró que la cédula de extranjería es el documento idóneo para realizar la afiliación y el pago de los aportes al Sistema de Protección Social, por lo que la Unidad determinó que el aportante no realizó los correspondientes pagos a nombre de la citada trabajadora; señaló que fue con la demanda que conoció el cambio de número de identificación de la mencionada trabajadora.
Claudia Catalina Roa Garzón – la sociedad demandante aportó copia del contrato de práctica, en el que se especificó la duración de este desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 1.° de agosto de 2009; sin embargo, luego de consultar la PILA se constató que el contribuyente declaró y pagó aportes por el mes de enero de 2009 a nombre de la citada señora, y la demandante no proporcionó “evidencia (contrato) que sustente la relación contractual que dio origen al correspondiente pago ni sustento de la novedad” por el mes de enero de 2009.
Adriana María Cardona Marín– Advirtió que la sociedad demandante no cuestionó los ajustes en relación con esta trabajadora en el recurso de reconsideración por lo que estos se mantuvieron; sin embargo, el ajuste se produjo porque la aportante informó que laboró 20 días en el mes de enero de 2012 siendo los ajustes procedentes.
Mauricio Ángel Ruíz Arias – Adujo que la sociedad demandante no cuestionó los ajustes en relación con este trabajador en el recurso de reconsideración por lo que estos se mantuvieron; no obstante, afirmó que de la información proporcionada por el aportante, se evidenció el pago de las vacaciones por retiro en el periodo 4 de 2011, aunque el empleado fue retirado en mayo de ese mismo año.
Elena Casas Ocampo – Sostuvo que la sociedad demandante no cuestionó los ajustes en relación con esta trabajadora en el recurso de reconsideración por lo que estos se mantuvieron; aunque, manifestó que los ajustes se efectuaron conforme a la información reportada en la nómina de la sociedad demandante.
Sandra Liliana Castellanos – Indicó que se deben mantener los ajustes pues la sociedad demandante no los cuestionó en el recurso de reconsideración; no se encontró prueba de que la trabajadora se ausentó de su trabajo durante el mes de abril de 2011. Además, sostuvo que aunque en la PILA se incluyó la información sobre las vacaciones, la Unidad carecía de los datos necesarios para determinar cuándo se registró la novedad, así como tampoco se han realizado pagos a los subsistemas de Caja de Compensación Familiar, SENA e ICBF.
Pedro Marín Delgadillo Bravo – Manifestó que la aportante no cuestionó los ajustes en relación con este trabajador en el recurso de reconsideración por lo que estos se mantuvieron. En este caso, la Unidad examinó los datos de la nómina del aportante y evidenció que el trabajador recibió $382.517 en vacaciones disfrutadas, por lo que efectuó los ajustes conforme a la normativa aplicable al caso.
Raúl Alonso Delvalle Barrera – Afirmó que la contribuyente no cuestionó los ajustes en relación con este trabajador en el recurso de reconsideración por lo que estos se mantuvieron; sin embargo, cuestionó que la interesada incluyó los días de vacaciones en su nómina, lo cual es corroborable que el trabajador recibió
$1.006.710 en vacaciones disfrutadas.
Miguel Eduardo Sánchez Buitrago – Manifestó que la sociedad demandante no cuestionó los ajustes en relación con este trabajador en el recurso de reconsideración por lo que estos se mantuvieron; no obstante, la Unidad no consideró un número mayor de días que los realmente laborados por el practicante que son 21, esto es, por cuanto, en la nómina la contribuyente indicó 30 días laborados, lo que crea una inconsistencia entre la nómina y los días aportados según PILA.
Cesar Augusto Loboguerrero Luna - Adujo que la contribuyente no cuestionó los ajustes en relación con este trabajador en el recurso de reconsideración por lo que estos se mantuvieron, empero, afirmó que el trabajador laboró solo un día del mes de enero del año 2012, por lo que el empleador estaba en la obligación de cotizar
por los 30 días, al devengar un salario mínimo no era posible cotizar por menos días.
Destacó que la demandante indicó que como prueba en sede judicial aportaba una copia del contrato laboral pero no lo incluyó. Además, aseguró que al revisar los datos de la nómina encontró que no se aportó el desprendible del mes de enero de 2012, pero sí se allegó el desprendible de pago del mes siguiente (febrero) donde se informó que el empleado laboró 31 días lo que es impreciso.
Por otra parte, en relación con el cargo de IBC incorrecto en los casos en que los trabajadores no disfrutaron de su periodo de vacaciones, manifestó que la sociedad demandante no presentó reparo alguno en las objeciones al requerimiento para declarar y/o corregir ni en el recurso de reconsideración; sin embargo, adujo que de las pruebas allegadas al expedientes, incluida la nómina de la contribuyente, se constató que los ajustes propuestos por la administración eran procedentes sin que existiera diferencia entre los días de vacaciones.
Finalmente, en cuanto al cargo de determinación errónea de pago salarial, a pesar de que no cuestionó este tema en el recurso de reconsideración, afirmó que la Unidad no ignoró el concepto de auxilio salarial, por el contrario, procedió a analizar la información remitida por el aportante, y concluyó que el IBC realizado por la entidad atiende a la información contenida en la nómina del aportante y en tal sentido, los auxilios no salariales fueron tomados como pagos no salariales sujetos al exceso del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las razones que se resumen a continuación8:
En primer lugar, sostuvo que la demandante en los alegatos de conclusión expuso que las autodeclaraciones de los periodos de septiembre de 2008 a diciembre de 2011 adquirieron firmeza conforme lo prevé el artículo 714 del Estatuto Tributario; sin embargo, el Tribunal precisó que este cargo es ajeno al estudio de fondo dado que su formulación fue inoportuna comoquiera que se debió plantear en la demanda.
Debido proceso y falta de motivación
Explicó que los actos administrativos demandados cumplen con los presupuestos contenidos en el artículo 712 del Estatuto Tributario, dado que contienen una explicación de las modificaciones efectuadas a las autodeclaraciones PILA de los periodos discutidos, los cuales se encuentran integrados con el archivo de Excel donde se detalla cada periodo y subsistema de la protección social y en ellos se muestra el cálculo para la determinación del IBC respecto de cada trabajador. No prosperó el cargo de nulidad.
IBC salario integral
En este punto hace énfasis en la trabajadora Elena Casas Ocampo, donde la UGPP determinó inexactitud en los aportes a la seguridad social por los periodos de marzo a junio de 2011, por lo que procedió a verificar si la Unidad atendió la información remitida por la aportante, concluyendo que el aportante no informó la condición de salario integral ni reportó esta circunstancia en el recurso de reconsideración.
Manifestó que para calcular el IBC de los aportes al Sistema de la Protección Social respecto de los trabajadores que devenguen un salario integral, deberá tomarse el 70% del total de este, aunque el IBC resulte menor a los 10 SMLMV conforme con el inciso segundo del numeral 2º del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo.
Tomó el caso de 5 trabajadores y al verificar el archivo de Excel adjunto a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y el reporte de nómina entregado por la demandante en sede administrativa, encontró que la UGPP efectuó la liquidación del IBC sobre el 70% del salario integral. No prosperó el cargo de nulidad.
IBC vacaciones disfrutadas
Sostuvo que según el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, la base de cotización en los casos en que se registró la novedad de vacaciones debe corresponder al del periodo inmediatamente anterior al que dio inicio al disfrute del descanso. Asimismo, indicó que conforme con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 la base para los aportes con destino al SENA, ICBF y CCF, corresponderá a la totalidad de los pagos efectuados por los diferentes elementos que integran el salario.
Al verificar los actos demandados junto con el archivo de Excel adjunto a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración manifestó que la UGPP efectuó la liquidación de la novedad de vacaciones dando aplicación a las normativas que regulan la materia, sin que la parte demandante acreditara lo contrario frente a los 135 trabajadores enlistados.
Luego, al verificar el caso de los trabajadores Mónica Cristina Gómez Betancourt, Victoria Eugenia Velasco Maya, Adriana María Cardona Marín, Ricardo Ospina Rodríguez y Mauricio Andrés Ruiz Arias (discutidos como casos concretos en la demanda) observó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la UGPP no se pronunció respecto a estos, debido a que la interesada “no presenta alegato para este trabajador” en su recurso; no obstante, en las pruebas obrantes en el expediente no se encontró alguna que tuviese la capacidad de demostrar que los citados trabajadores presentaron la novedad de vacaciones. No prosperó el cargo de nulidad.
Aprendices del SENA – obligación de cotizar aportes
El artículo 5.º del Decreto 933 de 2003, dispone que durante las fases lectiva y práctica el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en salud y la cotización estará a cargo de la empresa patrocinadora, además, durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al Sistema de Riesgos Profesionales.
Para el a quo, la demandante no demostró la fecha de vinculación y terminación de la relación contractual de los aprendices por lo que no logró desvirtuar los ajustes efectuados por la Unidad demandada. No prosperó el cargo de nulidad.
IBC incorrecto – ingresos inexistentes
El Tribunal afirmó que el demandante no señaló ni explicó las razones por las cuales considera que el IBC determinado por la UGPP es erróneo; así, como tampoco aportó los contratos de los trabajadores, aprendices o practicantes que acreditaran la fecha cierta de ingreso a la compañía; igualmente, no indicó cuales son los factores salariales, novedades, pagos o situaciones en particular que fueron indebidamente tomados por la UGPP para calcular el IBC, ni identificó las planillas ni las fechas en que se efectuó el pago. No prosperó el cargo de nulidad.
Tope máximo – días laborados
Frente a los topes máximos de aportes al sistema integral de seguridad social, el artículo 5° de la Ley 793 de 2003, que modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, establece que el límite de la base para calcular las cotizaciones al Sistema de la Protección Social es de 25 SMLMV. Al efecto, aplicó la sentencia del 2 de octubre de 2019, expediente nro. 24090, Consejero Ponente doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, donde se concluyó que el citado tope de base de cotización se predica del monto percibido por los trabajadores de la demandante durante el período mensual, sin tener en consideración los días laborados. No prosperó el cargo de nulidad.
IBC incorrecto – retiro de empleados
Sostuvo que según lo prevé el Decreto 1772 de 1994, durante la vigencia de la relación laboral los empleadores deberán efectuar cotizaciones obligatorias al Sistema General de Riesgos Profesionales, sin embargo, cuando se presenten novedades por incapacidad, vacaciones, licencias y suspensiones del trabajo, no remuneradas y egreso de un trabajador, no se causan cotizaciones a cargo del empleador al citado subsistema.
Así, el a quo al analizar los actos administrativos no observó inconsistencias en los ajustes o que la UGPP haya asignado un mayor número de días laborados, con relación al disfrute de vacaciones o incapacidades que los efectivamente suscitados en los periodos discutidos. Igualmente, evidenció que la UGPP efectuó la liquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social por los días laborados en el mes, sin que la demandante haya presentado prueba en contrario. No prosperó el cargo de nulidad.
Gastos de reembolsos tomados como pagos salariales y bonificación de retiro - pago no salarial
En este cargo precisó que para determinar el ingreso base de cotización de los aportes al Sistema General de Seguridad Social se deben determinar los factores integrantes del salario mensual según lo previsto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Por su parte, el artículo 128 ibidem identifica los pagos que no constituyen salario.
Con base en lo anterior, aplicó las reglas de unificación de la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 con ponencia del doctor Milton Chaves García, dentro del expediente nro. 25185. Para tal efecto, no observó la existencia de un acuerdo suscrito entre las partes o pacto de desalarización que permita evidenciar que la bonificación por mutuo acuerdo de retiro tenía el carácter de no salarial, por lo tanto, es procedente que la administración la incluyera en el IBC de los aportes como salarial.
Respecto de los gastos de reembolso tomados como salariales tales como gastos de transporte y comidas por un mayor valor del efectivamente devuelto al trabajador y de los viáticos tomados inicialmente como salariales por parte de la UGPP, y en consideración de las reglas de unificación de la citada sentencia, observó que en los actos administrativos, la UGPP estableció que los reembolsos por concepto de viáticos no son salariales por lo que no resultaba procedente dar aplicación al límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, como erradamente lo efectuó la administración. Ordenó la exclusión del IBC de los conceptos de “cafetería/comida”. Prosperó parcialmente el cargo de nulidad.
Sustitución patronal
Al respecto, adujo que en la Resolución nro. RDC 216 del 3 de mayo de 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, la Unidad demandada encontró acreditada la sustitución patronal entre Schering Plough S.A. (hoy la demandante) e Intervet Colombia LTDA., pues tuvo en cuenta los otrosíes a los contratos laborales allegados oportunamente en sede administrativa; en atención a que los trabajadores pasaron a ejercer sus labores en una empresa del mismo grupo empresarial sin cambios sustanciales en sus actividades. Pero evidenció que la sociedad Intervet Colombia LTDA. efectuó pagos parciales, por lo que para el a quo, con base en el principio de solidaridad era procedente que el aporte faltante se le cobrara a la demandante. No prosperó el cargo de nulidad.
Costas
Sin condena en costas por no encontrarse probadas.
RECURSO DE APELACIÓN
La demandante solicitó que se declare la nulidad total de los actos demandados y ciñó su recurso de apelación a los siguientes argumentos9:
Se mostró en desacuerdo con el argumento del Tribunal por medio del cual aseveró que la demandante no allegó los medios de prueba que acreditaban los argumentos planteados en la demanda; para ella, tal afirmación constituye una vía de hecho por defecto fáctico, en la medida que previo requerimiento del magistrado ponente mediante memorial del 9 de agosto de 2021 se allegó un link contentivo de la carpeta denominada “prueba y anexos” que contenía los siguientes documentos: i) comprobantes de nómina; ii) certificación de aportes Henrik Secher; iii) contratos de aprendizaje; iv) contratos de trabajo; v) derecho de petición PWC; vi) documentos Carla Sofía Pérez Páez; vii) liquidaciones finales I; viii) liquidaciones finales II; ix) liquidaciones finales III; x) poder; xi) sustituciones patronales; xii) resolución que resuelve recurso de reconsideración; y xiii) copia del archivo de Excel que hace parte integral de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración.
IBC salario integral
Indicó que las cotizaciones de los aportes al Sistema de la Protección Social de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral se liquidan sobre el 70% de este, aunque el IBC resulte menor a los 10 SMLMV.
Para la sociedad demandante la resolución que resuelve el recurso de reconsideración discrepa del archivo de Excel adjunto; tomó como ejemplo el caso del trabajador John Guillermo Meza Vega, en el periodo décimo del año 2008 donde evidenció que la UGPP calculó el IBC en $4.615.000, no obstante, si se toma el salario ($6.340.872) y los viáticos permanentes (10.750), monto que asciende a
$6.351.622,00, el cual, al depurar la base sobre el 70% genera un valor de
$4.446.135. Similar situación aseguró sucedió con los empleados Jorge Luis Casas Páez en el mes de noviembre del año 2008 y María Paula Márquez Granados en el periodo 3 del año 2010.
Aprendices del SENA – obligación de cotizar aportes
Sostuvo que el Tribunal afirmó que no se demostró la fecha de vinculación y terminación de la relación contractual con los aprendices, sin embargo, la
contribuyente allegó los contratos y otrosíes suscritos con cada uno de los practicantes mediante memorial del 9 de agosto de 2021 cuando dio cumplimiento al auto del 24 de junio de 2021.
Expuso el caso de la aprendiz Carmona Bernal Andrea Marcela en el que la UGPP generó ajustes por los meses de febrero a julio del año 2009 en los subsistemas de pensión, SENA, ICBF y CCF por $1.037.500. En este caso, el contrato de aprendizaje suscrito con la citada colaboradora demuestra que se realizó entre el 21 de julio de 2008 hasta el 20 de enero de 2009, asimismo, se suscribió un otrosí por medio del cual se prorrogó el contrato de aprendizaje a partir del 21 de enero de 2009 hasta el día 20 de julio 2009.
Situación similar se presentó con los aprendices Germán David del Basto Sepúlveda y Hernando Echeverry Aguirre sobre quienes la UGPP generó ajustes por los periodos de agosto a diciembre de 2011 y marzo a junio de 2009, respectivamente, sin tener en cuenta que por esas vigencias se firmó un otrosí a los contratos de aprendizaje a través de los cuales se prorrogó su duración.
Gastos de reembolsos tomados como viáticos permanentes
Aseguró que el a quo realizó un análisis desacertado y carente de sentido, pues lo que pretendía era que se examinara la naturaleza salarial de los pagos por “viáticos permanentes” que para la UGPP constituían salario, sin embargo, al excluir del IBC los pagos por concepto de reembolso de “Cafetería/Comida” no se entienden los efectos de la sentencia al eliminar esas glosas propuestas.
Precisó que la glosa que se planteó era que en el archivo de Excel que hace parte integral de los actos administrativos evidenció conceptos como “Viáticos permanentes” (salariales) y “Rembolso de gastos” (no salariales sujetos a la aplicación de Ley 1393 de 2010).
En relación con los viáticos permanentes la UGPP los tomó como reembolso de gastos por manutención y alojamiento, sin embargo, recordó que los viáticos corresponden a los pagos que debe efectuar el empleador al trabajador, cuando quiera que en el desarrollo de sus funciones deba desplazarse a un lugar distinto de aquel que corresponde a su domicilio principal. La ley los clasifica en accidentales y permanentes, para otorgarle solo a éstos últimos caracteres salariales, en la parte destinada a cubrir los gastos de manutención y alojamiento.
Para determinar la habitualidad de un pago, la Corte Suprema de Justicia abordó este tema en atención al porcentaje en días de los desplazamientos efectuados por el trabajador dentro de un periodo de un año, determinando que aquellos viajes que durante un año no superen el 50% no podrán entenderse que tengan el carácter habitual o permanente, puesto que su periodicidad no tiene un valor porcentual alto o preponderante; tal postura fue asumida por la entidad demandada, lo cual es desacertado por cuanto la UGPP pasó por alto el concepto de habitualidad desde un punto de vista cuantitativo, esto es, que en la mayoría de los casos el reconocimiento a los empleados de la sociedad demandante fue ocasional, lo que conlleva a determinar el pago como no constitutivo de salario.
Sustitución patronal
Para la sociedad demandante no resulta admisible el análisis del Tribunal donde sostuvo que la UGPP evidenció que los pagos efectuados con las planillas habían sido aplicados, razón por la cual era claro que no existía discusión judicial alguna.
Al efecto, consideró que en la demanda se identificaron unos trabajadores sobre los cuales operó una sustitución patronal, razón por la cual, dejaron de prestar sus servicios para la sociedad contribuyente, siendo su verdadero y único empleador la sociedad que los acogió.
Afirmó que si bien existe solidaridad, esta se encuentra sometida a un plazo, esto es, hasta la fecha de sustitución y le corresponde al nuevo empleador satisfacer las obligaciones que surjan con posterioridad. Si la sustitución patronal ocurrió en el mes de abril de 2010, es el nuevo empleador quien responde única y exclusivamente por las obligaciones, sin que allí se predique, por parte del antiguo empleador, alguna responsabilidad solidaria como lo pretende hacer valer la UGPP.
Tomó como ejemplo el caso de los trabajadores Leonardo Enrique Alvarado Álvarez (período 1 de 2011, por los subsistemas de pensión, SENA, ICBF y CCF), Mary Luz Álvarez Vanegas (periodos de mayo a octubre de 2010, subsistemas de salud, pensión, Fondo de solidaridad pensional y ARL) y Carlos Esteban Arroyave Yepes (periodos mayo a octubre de 2010, subsistemas de salud y ARL), sobre quienes si bien la UGPP disminuyó el ajuste al aplicar el pago de aportes de planillas PILA pagadas por Intervet Colombia LTDA, lo cierto es que ésta determinó aportes posteriores a la fecha de la sustitución patronal.
Aplicación de las reglas de unificación jurisprudencial del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 – sentencia del 9 de diciembre de 2021 - radicación: 05001-23- 33-000-2016-02496-01 (25185) consejero ponente doctor Milton Chaves García
Adujo que la Unidad desconoció las reglas de interpretación fijadas por el Consejo de Estado respecto de la aplicación de la Ley 1393 de 2010, ya que incluyó las sumas que por su esencia no son salario al momento de determinar los ajustes a los aportes al Sistema de la Protección Social. Luego de analizar el contenido de la sentencia de unificación, consideró necesario eliminar “las siguientes sumas del cálculo de la Ley 1393 de 2010”, y como consecuencia de ello se depure la base del “excedente límite de pagos no salariales” que han sido integrados al IBC de los Subsistemas de Salud, Pensión y ARL.
Firmeza de las declaraciones tributarias
Aseguró que respecto a las autodeclaraciones de aportes al Sistema de Protección Social de los años 2008 a 2011, les aplicaba el término de firmeza del artículo 714 del Estatuto Tributario y en consecuencia, resultaban inmodificables por parte de la UGPP.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA
Dado que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado para alegar, de conformidad con lo previsto en el numeral 5.º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el numeral 6 ibidem. Igualmente, la parte demandada no se pronunció respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, según lo prevé el numeral 4 de la misma normativa.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cuestión previa
La Sala observa que el argumento de apelación de gastos de reembolsos tomados como viáticos permanentes se refiere a la habitualidad del gasto para ser considerado o no como salarial.
Sin embargo, en el escrito de demanda el cargo de nulidad estaba encaminado a discutir la naturaleza del pago en razón a que este era en desarrollo de las funciones propias de cada trabajador, por lo que no podían ser tenidos en cuenta como salariales. Por ello, la Sala no se pronunciará frente a esos argumentos, ya que su evaluación conduciría a una decisión inconsistente y en contra de los derechos de defensa y contradicción de la parte demandada por ser un cargo nuevo10. Lo mismo sucede con el cargo de apelación relativo a la firmeza de las autodeclaraciones PILA de los años 2008 a 2011, por cuanto no fue planteado con la demanda, lo que conllevaría, como ya se dijo, a desconocer los derechos de defensa y contradicción de la UGPP.
Finalmente, en relación con el cargo de apelación que refiere a la aplicación de las reglas contenidas en la sentencia de unificación jurisprudencial sobre los pagos no constitutivos de salario y su inclusión en el límite contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se tiene que la parte demandante se limita a explicar lo que se analizó en esta providencia judicial en relación con los ingresos que constituyen o no salario; asimismo, sostiene que la UGPP desconoció la reglas contenidas en ella, pero tal situación no se puede trasladar a la entidad demandada por cuanto los periodos que se discuten son por los periodos de septiembre de 2008 a agosto de 2012, previos a la expedición de la sentencia de unificación.
Por otra parte, la demandante solicita que se eliminen “las siguientes sumas del cálculo de la Ley 1393 de 2010”, y como consecuencia de ello se depure la base del “excedente límite de pagos no salariales” que han sido integrados al IBC de los Subsistemas de Salud, Pensión y ARL, no obstante, no menciona los conceptos que desea sean eliminados de los aportes al Sistema de la Protección Social determinados por la UGPP, así como tampoco los periodos donde se determinaron de manera oficial, para encontrar la Sala argumentos para pronunciarse al respecto.
Problemas jurídicos
En los términos del recurso de apelación, la Sala deberá establecer: i) si los actos demandados liquidaron correctamente los aportes sobre el 70% del salario integral;
ii) si existía obligación de cotizar a los subsistemas de pensión, SENA, ICBF y CCF por los aprendices; iii) si la UGPP aplicó correctamente las reglas normativas de la sustitución patronal; y iv) si no se valoraron las pruebas aportadas por la demandante con ocasión del requerimiento del tribunal en los casos de vacaciones disfrutadas y retiro de empleados.
Se advierte que la decisión se limitará a conocer solamente los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso, pues definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia, por esto, la Sala no se pronunciara sobre aquellos que no fueron controvertidos por la parte demandante, es decir lo siguiente: a) la vulneración del debido proceso y la falta de motivación de los actos administrativos;
b) número de días reportados que fue superior a los cotizados; c) IBC en los casos que se disfrutaron vacaciones; d) la inclusión en el IBC de los pagos salariales; e)
10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 29 de abril de 2020, exp. 22085, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y 17 de junio de 2021, exp. 23733, CP. Julio Roberto Piza.
determinación del IBC con ingresos inexistentes; f) tope máximo de IBC por los días laborados; g) determinación del IBC en los casos en que se presentó retiro del trabajador; h) determinación del IBC en los casos en que ingresó el trabajador; i) gastos de reembolso tomados como salariales; j) bonificación de retiro y su inclusión en el IBC como salarial; h) determinación del IBC en los casos en que no se disfrutó del periodo de vacaciones; k) pago de auxilios determinados por la UGPP como pagos salariales; l) los errores en la Resolución RDC 216 del 3 de mayo de 2016 que resolvió el recurso de reconsideración; y m) los casos puntuales de los trabajadores Henrik Secher, Carla Sofia Pérez Páez, Mónica Cristina Gómez Betancourt, Victoria Eugenia Velasco Maya, Adriana María Cardona Marín, Ricardo Ospina Rodríguez, Mauricio Andrés Ruiz Arias, Sandra Liliana Castellanos Monroy, Pedro Martín Delgadillo Bravo, Raúl Alonso Del Valle Barrera y Cesar Augusto Loboguerrero Luna.
IBC – salario integral
La demandante plantea en su recurso de apelación que los aportes para el Sistema de la Protección Social de los trabajadores que devengan salario integral se deben realizar sobre el 70% de dicho salario, para lo cual puso como ejemplo el caso de los trabajadores John Guillermo Meza Vega (periodo 10 del año 2008), Jorge Luis Casas Páez (período 11 de 2008) y María Paula Márquez Granados (periodo 3 del año 2010).
El artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo contempla el salario integral el cual incluye las prestaciones sociales, horas extras, recargos nocturnos, trabajo dominical y festivo primas extralegales que tenga la empresa y otros conceptos que las partes acuerden. Por su parte, el inciso 5 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 establece que “Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.”
Al respecto, esta Sección11ha precisado que “De la lectura armónica de los artículos 132 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990), 18 de la Ley 100 de 1993, 49 de la Ley 789 de 200212 y 5º de la Ley 792 de 2003, y de lo que ha precisado sobre ese tema la Jurisprudencia de esta Sección y la Corte Constitucional, es claro que del 100% de lo que recibe como remuneración el trabajador que ha pactado con su empleador un salario integral, el 30% es factor prestacional que no tiene carácter salarial, y sobre el resto, esto es, sobre el otro 70% se calculará la base de los aportes parafiscales para el Sistema de la Protección Social.” Por lo anterior, es claro para los trabajadores que devengan salario integral se debe calcular el IBC sobre el 70% del ingreso del salario.
Con base en las anteriores precisiones y siguiendo el criterio jurisprudencial ya mencionado, la Sala estudia el caso de los citados empleados que tomó como ejemplo la sociedad demandante. Lo anterior, para determinar si para los trabajadores John Guillermo Meza Vega (periodo 10 del año 2008), Jorge Luis Casas Páez (período 11 de 2008) y María Paula Márquez Granados (periodo 3 del año 2010), la Unidad demandada liquidó correctamente la base de aportes y por ende, deben mantenerse los ajustes liquidados en los actos demandados.
En el caso de trabajador John Guillermo Meza Vega, la demandante expuso que la UGPP efectuó un calculó errado del IBC en $4.615.000 en el periodo 10 del año
11 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 24 de octubre de 2019, exp. 23599, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. de 26 de agosto de 2021, exp. 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
12 Mediante el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, se interpretó con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, en el entendido “que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%)”.
13 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-988 de 1999.
2008, esto, si se toma el salario por valor de $6.340.872 y los viáticos permanentes
$10.750 el monto asciende a $6.351.622, el cual, al depurar la base sobre el 70% genera un valor de $4.446.135.
Al revisar el archivo de Excel anexo a la Resolución RDC 216 del 3 de mayo de 2016 por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP incluyó todos los rubros que registró la contribuyente en su nómina a nombre del citado trabajador por el periodo 10 del año 2008, que concuerdan con los citados por la demandante; asimismo, se observa que en este archivo, en la columna AV, fila 3387, el ente de fiscalización parafiscal anotó el IBC liquidado en la Resolución RDO 267 del 6 de abril de 2015 por valor de $4.615.000.
Sin embargo, la Sala constata que en la columna BH, fila 3387, la administración al liquidar reconsideró su posición, tomó como IBC la suma de $4.446.000, y dejó como observación que el aporte “Disminuye ajuste. Se calcula aportes sobre el 70% del Ingreso. Aportante acepta carácter salarial del concepto 'Viáticos Permanentes'; se confirma que el concepto de 'Reembolso de Gastos' se consideran viáticos no permanentes sujetos al cálculo del excedente del 40% establecido en el Art. 30 de la Ley 1393 de 2010”.
Frente al trabajador Jorge Luis Casas Páez la demandante cuestionó que la UGPP calculó errado el IBC en $4.615.000 en el periodo 11 del año 2008, esto, si se toma el salario por valor de $6.200.000 y los viáticos permanentes $87.790 el monto asciende a $6.287.790, el cual, al depurar la base sobre el 70% genera un valor de
$4.401.453.
Al revisar el ya citado archivo, la UGPP registró todos los rubros que la contribuyente incluyó en su nómina a nombre del citado trabajador en el periodo 11 de 2008, que coincidían con los que la demandante mencionó en su recurso. Además, la demandada apuntó un IBC por valor de $4.615.000 en este archivo, en la columna AV, fila 779.
Al efecto, la Sala constata que en la columna BH, fila 779, la entidad demandada también reconsideró su posición, tomó como IBC la suma de $4.401.000, y agregó como observación que “Disminuye ajuste. Se calcula aportes sobre el 70% del Ingreso. Aportante acepta carácter salarial del concepto 'Viáticos Permanentes'; se confirma que el concepto de 'Reembolso de Gastos' se consideran viáticos no permanentes sujetos al cálculo del excedente del 40% establecido en el Art. 30 de la Ley 1393 de 2010”.
Para la trabajadora María Paula Márquez Granados por el periodo 3 del año 2010, adujo la demandante que la UGPP determinó un IBC en $5.150.000, lo cual es errado, esto, al concluir que el valor del salario y de los viáticos asciende a
$6.846.100, el cual, al aplicar las reglas para determinar el IBC del salario integral y depurar la base sobre el 70% genera un valor de $4.792.270.
Por ello, a esta Sala le corresponde analizar si la UGPP determinó correctamente el IBC en el caso de la trabajadora Márquez Granados con base en el 70% del salario integral devengado por ella en el periodo 3 del año 2010.
Al examinar el archivo de Excel, la UGPP registró los siguientes valores en el periodo 3 del año 2010 en el subsistema de pensión: salario $6.800.000, viáticos permanentes $46.100 (ambos incluidos en el IBC) y reembolso de gastos por la suma de $10.402.448 como pago no salarial pero incluido dentro del límite del 40% del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, para un total de remuneración de
$17.248.548 e indicó un IBC por valor de $5.150.000, con la observación de “Persiste ajuste. Se calcula aportes sobre el 70% del Ingreso. Aportante acepta carácter salarial del concepto "Viáticos Permanentes"; se confirma que el concepto de "Reembolso de Gastos" se consideran viáticos no permanentes sujetos al cálculo del excedente del 40% establecido en el Art. 30 de la Ley 1393 de 2010.”
Frente a la suma de reembolso de gastos, el Tribunal aplicó las reglas de unificación de la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 con ponencia del doctor Milton Chaves García, dentro del expediente 25185, para lo cual, los ordenó excluir del IBC de aportes por su naturaleza no salarial. Situación que no fue objeto de apelación por las partes.
Por lo anterior, al declarar el Tribunal que el reembolso de gastos no forma parte del IBC y del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se observa que, en el caso de esta trabajadora, los únicos dos rubros que se pueden incluir dentro del IBC son el salario por un valor de $6.800.000 y los viáticos permanentes por la suma de $46.100, para un total de $6.846.100, y al multiplicar este valor por el 70%, arroja como resultado un IBC de $4.972.270, como lo expone la sociedad demandante en su recurso y diferente al liquidado por la administración de $5.150.000.
De modo que si bien en los casos de John Guillermo Meza Vega (periodo 10 del año 2008), Jorge Luis Casas Páez (período 11 de 2008) el IBC liquidado corresponde al mismo valor determinado por la UGPP en el acto administrativo demandado, contrario sucede con el caso de la trabajadora María Paula Márquez Granados (periodo 3 del año 2010) que el IBC determinado por la administración incluyó el reembolso de gastos que se excluyó de la base gravable por el Tribunal. El cargo de apelación prospera parcialmente.
Por lo anterior, se ordenará a la UGPP que reliquide los aportes donde los empleados devengaron salario integral, para ello deberá tomar como IBC el 70% de este, y se deberá excluir el reembolso de gastos incluido por la administración en el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y que reconoció el a quo como no salariales. De tal orden, se deberán excluir los casos de los trabajadores John Guillermo Meza Vega y Jorge Luis Casas Páez de los 15 empleados relacionados en la demanda, toda vez sobre estos se constató que los aportes estuvieron correctamente determinados por la UGPP.
Aprendices del SENA – obligación de cotizar aportes
El Tribunal concluyó que los aprendices habían desarrollado sus prácticas laborales con ocasión del convenio suscrito entre la demandante con la institución educativa, por lo que la actora estaba obligada al pago de los aportes a los subsistemas de salud y riesgos profesionales, no obstante, para el caso de los aportes a las cajas de compensación familiar no era procedente la obligación.
La demandante cuestiona la sentencia de primera instancia al considerar que con los contratos y otrosíes suscritos con cada aprendiz, se demostró la fecha de vinculación y terminación de la relación contractual; para ello, expuso el caso de los aprendices Andrea Marcela Carmona Bernal, German David Delbasto Sepúlveda y Hernando Echeverry Aguirre sobre quienes la UGPP generó ajustes por los meses de febrero a julio del año 2009, agosto a diciembre de 2011 y marzo a junio de 2009, respectivamente.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala analizará los casos concretos señalados por la apelante única y con las pruebas aportadas con la demanda, en los cuales, aduce que demostró que el contrato de aprendizaje fue prorrogado a través de otrosíes.
Andrea Marcela Carmona Bernal. En este caso, la UGPP determinó mora en los aportes a pensiones, subsidio familiar, SENA e ICBF de los periodos de febrero a
14 Página 13 del resumen de la sentencia apelada.
julio del año 2009, no obstante, sostiene la demandante que al contrato de aprendizaje se adicionaron 4 meses a través de un otrosí a partir del 21 de enero de 2009 hasta el día 20 de julio de 2009.
De las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra el contrato de aprendizaje de la señora Carmona Bernal suscrito el 21 de julio de 2008, el cual, según consta en la cláusula segunda, tuvo una duración de 6 meses contados a partir de la fecha de su refrendación hasta el 20 de enero de 200915. Asimismo, obra el otrosí al contrato para la práctica de estudiantes universitarios suscrito el 19 de enero de 2009, por medio del cual se prorrogó la duración del contrato de aprendizaje desde el 21 de enero de 2009 hasta el 20 de julio de 200916.
German David del Basto Sepúlveda. En relación con este trabajador, la entidad demandada determinó mora en los aportes a pensiones, subsidio familiar, SENA e ICBF de los periodos de agosto a diciembre de 2011, sin embargo, como el caso anterior, afirma la contribuyente que se suscribió un otrosí donde se prolongó la duración del contrato en los meses fiscalizados.
Al efecto, se observa que en el contrato de aprendizaje refrendado el 18 de enero de 2011, se determinó una duración de 6 meses entre la fecha de su firma hasta el 17 de julio de 201117; posterior a ello, el 12 de julio de 2011, se suscribió un otrosí al contrato de aprendizaje a través del cual se prolongó la duración de este a partir del 17 de julio de 2011 hasta el 16 de enero de 201218.
Hernando Echeverry Aguirre. En relación con este trabajador, la entidad demandada determinó mora en los aportes a pensiones, subsidio familiar, SENA e ICBF de los periodos de marzo a junio de 2009, pero, sostiene la parte interesada que se suscribió un otrosí donde se prolongó la duración del contrato en los periodos objeto de ajustes.
Para este trabajador, se constata que el 11 de febrero de 2008 se suscribió el contrato de aprendizaje con una duración de 1 año, contado desde la fecha de su firma hasta el 10 de febrero de 200919; sin embargo, el 3 de febrero de 2009, este aprendiz y la sociedad demandante prorrogaron su duración a partir del 12 de febrero de 2009 hasta el 11 de junio de 200920.
Así, del anterior recuento probatorio y contrario a lo observado por el a quo, la Sala concluye que en el plenario obran los medios de prueba necesarios para determinar la duración de los contratos de aprendizaje, y en el caso de los 3 trabajadores analizados y tomados como ejemplo por la demandante en su recurso de apelación, los contratos se prorrogaron durante los meses sobre los cuales la UGPP determinó ajustes en los subsistemas de pensiones, subsidio familiar, SENA e ICBF, y que según lo prevé el artículo 5 del Decreto 933 de 200321, la demandante no tenía la obligación de efectuar cotizaciones. El cargo de apelación prospera.
21 “Artículo 5°. Afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral. La afiliación de los aprendices alumnos y el pago de aportes se cumplirá plenamente por parte del patrocinador así:
Durante las fases lectiva y práctica el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y la cotización será cubierta plenamente por la empresa patrocinadora, sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente;
Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al Sistema de Riesgos Profesionales por la Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, que cubre la empresa patrocinadora sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente.
Cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea, el aprendiz estará cubierto por salud y riesgos profesionales.”
Por lo anterior, es menester modificar el numeral segundo del fallo apelado y se ordenara a la UGPP eliminar los ajustes determinados por aportes en los subsistemas de pensiones, subsidio familiar, SENA e ICBF en los casos que se encuentra demostrada22la prórroga del contrato como se relaciona a continuación:
| TRABAJADOR | PERÍODOS AJUSTES POR MORA UGPP | DURACIÓN CONTRATO | PRÓRROGA CONTRATO |
| Andrea Marcela Carmona Bernal | Febrero a julio de 2009. | 21 de julio de 2008 al 20 de enero de 2009. | 21 de enero de 2009 al 20 de julio de 2009. |
| German David del Basto Sepúlveda | Agosto a diciembre de 2011. | 18 de enero de 2011 al 17 de julio de 2011. | 17 de julio de 2011 al 16 de enero de 2012. |
| Hernando Echeverry Aguirre | Marzo a junio de 2009. | 11 de febrero de 2008 al 10 de febrero de 2009. | 12 de febrero de 2009 hasta el 11 de junio de 2009. |
| Ana Lucía González Castrillón | Agosto de 2009 a enero de 2010. | 13 de enero de 2009 al 12 de julio de 2009. | 13 de enero de 2009 al 12 de enero de 2010. |
| Julián Torrijos Ávilez | Septiembre de 2010 a enero de 2011. | 24 de agosto de 2009 al 23 febrero de 2010. | 24 de febrero de 2010 al 23 de julio de 2010 y 24 de julio de 2010 al 23 de enero de 2011. |
| Iván Darío Lazo Hernández | Agosto de 2011 a enero de 2012. | 18 de enero de 2011 al 17 de julio de 2011. | 18 de julio de 2011 al 17 de enero de 2012. |
| Gabriel Enrique Morales Rodríguez | Septiembre de 2008 a enero de 2009. | 6 de julio de 2007 al 5 de julio de 2008. | 6 de julio de 2008 al 5 de enero de 2009. |
| Diana Morales Rozo | Agosto a diciembre de 2011. | 18 de enero de 2011 al 17 de julio de 2011. | 18 de julio de 2011 al 17 de enero de 2012. |
| Angie Paola Torres Molina | Noviembre de 2010 a abril de 2011. | 27 de abril de 2010 al 26 de octubre de 2010. | 27 de octubre de 2010 al 26 de abril de 2011. |
| Ferney Celis García | Febrero a julio de 2010. | 21 de julio de 2009 al 20 de enero de 2010. | 21 de enero de 2010 al 20 de julio de 2010. |
| Jennifer Rivera Nestiel | Agosto de 2009 a enero de 2010. | 15 de enero de 2009 al 14 de julio de 2009. | 15 de enero de 2009 al 14 de enero de 2010. |
| Luisa Fernanda Santamaría Camacho | Noviembre de 2009 a enero de 2010. | 16 de abril de 2009 al 15 de octubre de 2009. | 16 de abril de 2009 al 15 de enero de 2010. |
Sustitución patronal
El a quo al resolver adujo que los pagos efectuados con las planillas habían sido aplicados, razón por la cual era claro que no existía discusión judicial alguna; no obstante la apelante única considera que los ajustes son improcedentes dado que la UGPP solo los disminuyó a pesar de que se probó la sustitución patronal a partir del 1.° de abril de 2010, para tal efecto, tomó como ejemplo los casos de los trabajadores Leonardo Enrique Alvarado Álvarez, Mary Luz Álvarez Vanegas y Carlos Esteban Arroyave Yepes.
El artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo define la sustitución patronal como “todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”.
Por su parte, el artículo 68 ibidem regula que la sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. Igualmente, el artículo 69 ibidem, regula la responsabilidad entre el empleador sustituto y el sustituido, en los siguientes términos:
“Artículo 69. Responsabilidad de los empleadores.
El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisficiere, puede repetir contra el antiguo.
El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad
22 La sociedad demandante indicó el caso de 21 aprendices, no obstante solo probó la extensión del contrato de aprendizaje para 12 de ellos, por lo que la orden se extiende solo a estos.
a la sustitución.
(…).”
(Subraya la Sala)
En la citada normativa se prevé el límite de la responsabilidad de los empleadores cuando existe sustitución patronal. En efecto, el numeral primero señala que tanto el antiguo como el nuevo empleador responden solidariamente de las obligaciones exigibles al momento de la sustitución, pero si el nuevo las satisficiere, puede repetir contra el antiguo. No obstante, en el numeral segundo se prevé que esa responsabilidad se encuentra limitada hasta el momento en que se realice la sustitución patronal, instante en el cual, todas aquellas obligaciones que se susciten con posterioridad pasan a ser del nuevo empleador.
En relación con la sustitución patronal la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL850-201323, señaló que la sustitución patronal implica el cambio de empleador por cualquier motivo, cuya creación requiere una continuidad en el desarrollo de las actividades de la empresa, es decir, que no sufra cambios en su negocio y su actividad económica. Además, se garantiza la igualdad de condiciones de los servicios prestados por los trabajadores, quienes seguirán trabajando bajo el mismo contrato, ya que la finalización del contrato impide la confiabilidad de los empleados. Asimismo, indicó que el propósito del mecanismo jurídico mencionado es prevenir la disminución de la calidad de vida de los trabajadores debido a la división del capital o del tiempo requerido para obtener ciertas beneficios establecidos en la ley o en las convenciones colectivas.
Dentro de los documentos relacionados con este tema, aportados por la sociedad demandante, se encuentran las notificaciones de sustitución patronal, por medio las cuales, la contribuyente les comunicó a los mencionados trabajadores lo siguiente:
“Yo, Liliana María Giraldo Rodríguez, a nombre y en representación de la sociedad Intervet Colombia Ltda., de una parte, y la misma, a nombre y en representación de la sociedad Schering- Plough S.A., de la otra, atentamente le notificamos que con fecha efectiva 1o de abril del año dos mil diez (2010) operará una sustitución de patronos respecto de su contrato de trabajo.
Como consecuencia de la mencionada sustitución patronal, a partir de la fecha arriba señalada, su empleador para todos los efectos legales será la sociedad Intervet Colombia Ltda. Es del caso precisar que esta última entidad asumirá el pago de la totalidad de las acreencias laborales causadas desde la fecha mencionada y las que hacia el futuro se causen en su favor, por todo concepto laboral.
En la medida en que su contrato de trabajo no se suspenderá, extinguirá o modificará, su antigüedad con Schering-Plough S.A. será considerada para todos los efectos legales, tales como indemnizaciones y vacaciones.
Los beneficios de carácter no salarial a los cuales usted tiene derecho o posibilidad de tener derecho como empleado de Schering-Plough S.A., los continuará recibiendo conforme a las políticas vigentes.
De presentarse alguna duda o requerirse alguna información en relación con lo anterior, le rogamos ponerse en contacto con la Dirección de Recursos Humanos de Schering- Plough S.A.”
Asimismo, se aprecian los otrosíes25 al contrato de trabajo, suscritos, entre otros, por los citados trabajadores y la sociedad Intervet Colombia LTDA., en los cuales
23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 6 de septiembre de 2017, exp. 51637.
M.P. Jimena Isabel Godoy Fajardo.
se consignaron las modificaciones y aclaraciones que las partes acordaron sobre algunas condiciones laborales del contrato de trabajo, a saber:
“PRIMERO.- Que como consecuencia de la sustitución patronal que operara a partir del 1º de abril de 2010 respecto de su contrato de trabajo se mantienen las condiciones y beneficios de naturaleza legal y extralegal actualmente establecidos por la Empresa con base en las directrices establecidas por la misma.
SEGUNDO.-: Las partes acuerdan que a partir del primero (1) de abril de 2010, fecha en que operó la sustitución de patronos en relación con su contrato de trabajo, el pago del sueldo pasa de quincenal vencido a mensual vencido.
TERCERO.- Las partes manifiestan que en todo aquello que no haya sido modificado por este documento, el contrato de trabajo vigente continúa rigiendo la relación entre las partes, quienes no reconocerán validez a estipulaciones distintas. En consecuencia, toda modificación de las condiciones laborales u otra estipulación sustancial que acuerden las partes se hará constar por escrito bajo la firma de los contratantes.”
Como se explicó, en el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, se contempla que la responsabilidad de los empleadores sustitutos es solidaria en los eventos en que el antiguo empleador tenga obligaciones pendientes con sus trabajadores a la fecha de la sustitución; pero, las obligaciones que surjan luego de hecha la sustitución patronal estarán a cargo del nuevo empleador.
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En el caso concreto, se tiene que la sociedad demandante les comunicó a algunos
de sus trabajadores que a partir del 1.° de abril de 2010 operaría la sustitución de empleadores frente a sus contratos. En virtud de ello, se les informó que la sociedad Intervet Colombia LTDA. sería su nuevo empleador para todos los efectos legales, y quien sería la responsable del pago de todas las deudas laborales generadas desde esa fecha y las que se generen en el futuro a su favor, sin importar el tipo de trabajo.
En el caso de los trabajadores Leonardo Enrique Alvarado Álvarez, Mary Luz Álvarez Vanegas y Carlos Esteban Arroyave Yepes la administración al resolver el recurso de reconsideración, determinó ajustes en los aportes al Sistema de Protección Social como se expone en la siguiente tabla:
TRABAJADOR | SUBSISTEMA | PERIODO | OBSERVACIÓN UGPP RESOLUCIÓN NRO. RDC261 |
ALVARADO ALVAREZ LEONARDO ENRIQUE | PENSIÓN | ene-11 | Disminuye ajuste. Se aplica aportes de la Planilla 44903340 pagada por Intervet Colombia Ltda. Sustitución Patronal a Intervet. No existe obligación a partir de la fecha de la sustitución. |
| SENA ICBF Y CCF | ene-11 | Desaparece ajuste. Se aplica aportes de la Planilla 44903340 pagada por Intervet Colombia Ltda. | |
ALVAREZ VANEGAS MARY LUZ | SALUD PENSIÓN FSP ARL | may a oct -10 | Disminuye ajuste. Se aplica aportes de la Planilla 20854021 pagada por Intervet Colombia Ltda. Sustitución Patronal a Intervet. No existe obligación a partir de la fecha de la sustitución |
ARROYAVE YEPES CARLOS ESTEBAN | SALUD Y ARL | may a oct -10 | Disminuye ajuste. Se aplica aportes de la Planilla 20854021 pagada por Intervet Colombia Ltda. Sustitución Patronal a Intervet. No existe obligación a partir de la fecha de la sustitución |
Como argumento, la administración indicó que los ajustes se mantenían con base en el numeral primero del artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, que regula la responsabilidad solidaria de los dos empleadores, tanto el sustituido como el sustituto.
Sin embargo, la Sala no comparte la apreciación de la UGPP ni del a quo, por cuanto si bien existe una responsabilidad solidaria en la figura de la sustitución patronal, esta se predica de aquellas obligaciones que estén pendientes al momento de realizar el traspaso de trabajadores entre una sociedad y otra. Esto es, que al momento en que notificaron a los trabajadores sobre el cambio de empleador, todas aquellas obligaciones que estuvieran sin pago o cotización (como es el caso de los aportes al Sistema de la Protección Social) estarían a cargo de las dos sociedades bajo el principio de solidaridad, lo cual no sucede en el presente asunto.
En el caso concreto, la UGPP determinó ajustes por los periodos 5 al 10 de 2010 y 1 de 2011, meses en los cuales la responsabilidad de cotizar a nombre de los citados trabajadores recaía en la sociedad Intervet Colombia LTDA. por ser la empresa sustituta a partir del periodo 4 del año 2010; y quien conforme con el numeral segundo de la mencionada normativa se encontraba en la obligación de liquidar y cotizar los aportes al Sistema de la Protección Social a cargo de Leonardo Enrique Alvarado Álvarez, Mary Luz Álvarez Vanegas y Carlos Esteban Arroyave Yepes, entre otros, por los indicados meses; que en efecto lo hizo, pero parcialmente, según consta en las observaciones del archivo de Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración donde la administración disminuyó el aporte al considerar que “Se aplica aportes de la Planilla 20854021 pagada por Intervet Colombia Ltda.”.
Asimismo, la Sala constata que en las observaciones de ese archivo de Excel, la UGPP a pesar de que reconoce que existe una sustitución patronal y que no existe obligación alguna a partir de la fecha de la sustitución, decidió con base en el principio de “solidaridad” disminuir el ajuste al aplicar los pagos que realizó la sociedad Intervet Colombia LTDA, sin importar que, como ya si dijo, la responsabilidad de la sociedad demandante se encontraba limitada a las obligaciones pendientes al momento de la sustitución y no frente a las que se originaron con posterioridad al 1.° de abril de 2010. El cargo de apelación prospera.
Por lo anterior, se modificará el numeral segundo del fallo apelado y se ordenará a la UGPP eliminar los ajustes determinados por aportes por los periodos posteriores a 1.° de abril de 2010 en el Sistema de la Protección Social, en los casos que se encuentra demostrada26 la sustitución patronal a partir de la mencionada fecha, según lo relacionado a continuación27:
TRABAJADOR | SUBSISTEMAS | AÑO | PERIODOS | FECHA SUSTITUCIÓN PATRONAL |
| ALVARADO ALVAREZ LEONARDO ENRIQUE | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2010 | 5 AL 12 | 1/04/2010 |
| ALVARADO ALVAREZ LEONARDO ENRIQUE | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2011 | 1 AL 3 | 1/04/2010 |
| ALVAREZ VANEGAS MARY LUZ | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2010 | 5 AL 10 | 1/04/2010 |
| ALVAREZ VANEGAS MARY LUZ | ARL | 2011 | 1 | 1/04/2010 |
| ALVAREZ VANEGAS MARY LUZ | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2011 | 1 AL 3 | 1/04/2010 |
| ARENAS VARGAS OSCAR | Salud, Pensión, FPS | 2010 | 6 Y 12 | 1/04/2010 |
| ARENAS VARGAS OSCAR | FPS | 2011 | 3 | 1/04/2010 |
| AREVALO ACEVEDO RAFAEL ENRIQUE | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2010 | 5, 6, 8, 9, 10 Y 12 | 1/04/2010 |
| AREVALO ACEVEDO RAFAEL ENRIQUE | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2011 | 1 Y 3 | 1/04/2010 |
27 La sociedad demandante en su escrito inicial indicó el caso de 15 trabajadores, no obstante solo probó la sustitución patronal sobre 13 de ellos, por lo que la orden se extiende a estos.
TRABAJADOR | SUBSISTEMAS | AÑO | PERIODOS | FECHA SUSTITUCIÓN PATRONAL |
| ARROYAVE YEPES CARLOS ESTEBAN | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2010 | 5 AL 12 | 1/04/2010 |
| ARROYAVE YEPES CARLOS ESTEBAN | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2011 | 1 Y 2 | 1/04/2010 |
| BALAGUERA GUIZA HUGO ARMANDO | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2010 | 5, 6, 8, 9, 10 Y 12 | 1/04/2010 |
| BALAGUERA GUIZA HUGO ARMANDO | FPS | 2011 | 3 | 1/04/2010 |
| CARDENAS DEVIA WALTER | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2010 | 6, 7 Y 9 AL 12 | 1/04/2010 |
| CARDENAS DEVIA WALTER | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2011 | 1 Y 2 | 1/04/2010 |
| CARRILLO MONTENEGRO GERMAN AUGUSTO | Salud, Pensión | 2010 | 10 al 12 | 1/04/2010 |
| CARRILLO MONTENEGRO GERMAN AUGUSTO | FPS | 2010 | 12 | 1/04/2010 |
| CARRILLO MONTENEGRO GERMAN AUGUSTO | Salud, Pensión | 2011 | 2 AL 3 | 1/04/2010 |
| GAVIRIA MONTES RAFAEL ANDRES | Salud, Pensión, FPS | 2010 | 7, 9 Y 12 | 1/04/2010 |
| GAVIRIA MONTES RAFAEL ANDRES | ARL | 2010 | 9 Y 12 | 1/04/2010 |
| GAVIRIA MONTES RAFAEL ANDRES | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2011 | 2 | 1/04/2010 |
| GAVIRIA MONTES RAFAEL ANDRES | FPS | 2011 | 3 | 1/04/2010 |
| GOMEZ GONZALEZ JUAN MANUEL | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2010 | 5 AL 12 | 1/04/2010 |
| GOMEZ GONZALEZ JUAN MANUEL | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2011 | 1 AL 3 | 1/04/2010 |
| RAMIREZ ESCOBAR MYRIAM AMPARO | Salud, Pensión, FPS | 2010 | 12 | 1/04/2010 |
| RINCON BARBOSA WILSON | Salud, Pensión, FPS | 2010 | 12 | 1/04/2010 |
| ZULUAGA BOTERO CARLOS EDUARDO | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2010 | 5 AL 10 | 1/04/2010 |
| ZULUAGA BOTERO CARLOS EDUARDO | Salud, Pensión | 2010 | 11 | 1/04/2010 |
| ZULUAGA BOTERO CARLOS EDUARDO | ARL | 2010 | 12 | 1/04/2010 |
| ZULUAGA BOTERO CARLOS EDUARDO | Salud, Pensión, FPS, ARL | 2011 | 1 | 1/04/2010 |
IBC vacaciones disfrutadas
El a quo sostuvo que no encontró prueba para demostrar que los trabajadores que citó en la demanda presentaron la novedad de vacaciones.
La sociedad demandante cuestionó la sentencia de primera instancia al considerar que el Tribunal no valoró las pruebas que allegó el 9 de agosto de 2021, por medio de un enlace de la carpeta denominada “prueba y anexos” que contenía documentos que soportaban sus afirmaciones.
Como ejemplo, se tomará el caso de la trabajadora Victoria Eugenia Velasco Maya sobre quien la sociedad demandante sostuvo que la UGPP incluyó en los actos administrativos, días laborados, de vacaciones e incapacidades errados a los realmente registrados por la contribuyente en su nómina, para ello se observa que la UGPP determinó la siguiente información para el período 7 del año 2012:
| Año | Periodo | Días trabajados | Días de incapacidad | Días de vacaciones |
| 2012 | 7 | 20 | 3 | 7 |
| SUELDO | INCAPACIDAD | VACACIONES | COMISIONES | AUXILIOS |
| $2.809.941 | $366.514 | $903.036 | $2.364.052 | $749.339 |
De la información de nómina allegada por la sociedad demandante el 9 de agosto de 2021 tras el requerimiento del Tribunal de primera instancia se constata en el archivo denominado “Nómina julio 2012”28la siguiente información:
| Empleado: 53128643 | VELASCO MAYA VICTORIA EUGENIA | ||||
| Cargo: | |||||
| Concepto | Unidades | Base | Devengados | Deducciones | Total a pagar |
| 1 SUELDO | 22 DIA | 3.665.141,00 | 2.687.770,00 | ||
| 1 SUELDO | 4 DIA | 3.665.141,00 | 488.685,00 | ||
| 1 SUELDO | -3 DIA | 122.171,37 | -366.514,00 | ||
| 20 INCAPACIDAD X CTA COMPAÑÍA | 3 DIA | 122.171,37 | 366.514,00 | ||
| 124 BONO VACACIONES | 6.134 DIA | 3.665.141,00 | 749.399,00 | ||
| 145 VACACIONES | 4 DIA | 6.772.768,58 | 903.036,00 | ||
| 444 INCENTIVOS | 1 UNI | 2.364.052,00 | 2.364.052,00 | ||
| 1750 ENTREGA DE MEDICAMENTOS | 1 UNI | 147.738,00 | 147.738,00 | ||
| 3008 RETE FUENTE METODO 2 | 6.4% | 4.349.679,75 | 278.000,00 | ||
| 3010 APORTE SALUD | 4% | 7.678.700,00 | 307.100,00 | ||
| 3020 APORTE PENSION | 4% | 7.678.700,00 | 307.100,00 | ||
| 3023 APORTE FONDO SOLIDARIDAD | 1% | 7.678.700,00 | 76.800,00 | ||
| 3612 DESC. MEDICAMENTOS | 1 UNI | 147.738,00 | |||
| 3639 COOPERATIVA SCHERING-P | 1 UNI | 946.811,00 | 946.811,00 | ||
| TOTALES | 7.340.680,00 | 2.063.549,00 | 5.277.131,00 | ||
De lo anterior se observa que frente a la citada trabajadora la sociedad demandante registró en el archivo de nómina 23 días trabajados, 3 días incapacidad y 4 días de vacaciones disfrutados para un total de 30 días, distintos a los que determinó la UGPP en los actos administrativos de 20 días laborados, 3 de incapacidad y 4 días de vacaciones para un total de 27 días. Con lo anterior, la Sala observa que la aportante liquidó sobre el número de días correctos y el yerro estuvo en la determinación oficial.
No obstante, esta inclusión de días errados por parte de la UGPP en el archivo de Excel adjunto a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no condujo a que se determinaran mayores valores a pagar por aportes al Sistema de la Protección Social, dado que los valores correspondientes a salarios, vacaciones, incapacidades, auxilios e incentivos corresponden a la información contenida en la nómina de la empleada.
Por lo anterior, se concluye que la entidad demandada determinó los ajustes al Sistema de la Protección Social respetando la información contenida en la nómina de los aportantes en los casos en que los trabajadores estuvieron en incapacidad o en periodo de disfrute de vacaciones. El cargo de apelación no prospera.
IBC incorrecto – retiro de empleados
El Tribunal sostuvo que según lo prevé el Decreto 1772 de 1994, durante la vigencia de la relación laboral los empleadores deberán efectuar cotizaciones obligatorias al Sistema General de Riesgos Profesionales, pero no encontró pruebas que demostraran que la UGPP determinó ajustes por aportes al Sistema de Seguridad Social por días laborados en exceso.
La contribuyente en su escrito de demanda aseguró que la UGPP asignó un mayor número de días laborados o en disfrute de vacaciones o incapacidad, que los efectivamente suscitados por los trabajadores, para tal efecto, trae el caso de 46
28 Índice 2 SAMAI, expediente digital carpeta de anexos de la demanda contenida en el CD a folio 434.
trabajadores, y en su recurso sostiene que allegó las pruebas necesarias para demostrar tal situación.
Frente a este cargo de apelación, se tomará como ejemplo al empleado Víctor Manuel Aldana Hernández, sobre el cual, asegura la demandante que se retiró de la compañía el 19 de marzo de 2012 y que la administración tomó más días trabajados para realizar ajustes en los aportes al Sistema de Protección Social.
Al verificar el archivo de Excel anexo a los actos administrativos se constata que la entidad demandada en la fila 555 de la hoja de consolidado incluye al citado empleado en el periodo 3 del año 2012, en el cual registró 19 días trabajados en la celda P555. Esto es, que los días registrados en el archivo de Excel con la afirmación de la demandante que laboró hasta el 19 de marzo de 2012 concuerdan, por lo que no habría lugar a la nulidad planteada.
Diferente es el caso de la trabajadora Claudia María Casadiego Granada, quien aduce la demandante que se retiró de la empresa el 2 de mayo de 2011.
De las pruebas obrantes en el expediente, se observa que la sociedad demandante liquidó el contrato de la citada trabajadora el 2 de mayo de 2011 donde incluyó los siguientes valores29:
| SALARIO | INCENTIVOS | PRIMA DE SERVICIOS | INDEMNIZACIÓN LEGAL | VACACIONES COMPENSADAS | APORTES A MEDICINA PREPEGADA |
| $2.512.097 | $1.447.775 | $5.329.198 | $4.841.970 | $4.841.970 | $276.494 |
Para verificar el correcto registro de los días trabajados, se constata que en el archivo de Excel anexo a los actos administrativos, en la hoja de consolidados, en la fila 5109, la administración determinó ajustes por el periodo 5 del año 2011, donde registró los siguientes valores:
| Año | Periodo | Días trabajados | Salario |
| 2011 | 5 | 30 | $2.512.097 |
De lo anterior, se concluye que si bien la UGPP erró al incluir 30 días laborados por la empleada Casadiego Granada cuando en realidad trabajó 2, según consta en el acto de liquidación del contrato, lo cierto es, que la entidad demandada registró debidamente el salario percibido por esta trabajadora en la suma de $2.512.097 como quedó incluido en la citada liquidación, de suerte que, la administración no incorporó dentro de los actos de determinación oficial la mencionada información que acarreara la determinación de mayores valores a pagar por aportes al Sistema de la Protección Social a cargo de la demandante.
En consecuencia, la entidad demandada liquidó los aportes al Sistema de la Protección Social garantizando que la información contenida en la nómina de los contribuyentes es la que se incluyó dentro de los actos administrativos. El cargo de apelación no prospera.
Devolución de aportes al sistema de la protección social
La sociedad demandante solicitó la devolución de los aportes pagados en exceso, debidamente actualizados.
29 Índice 2 SAMAI, expediente digital carpeta de anexos de la demanda contenida en el CD a folio 434, archivo Liquidaciones finales Mayo 2011, página 1.
Al respecto se tiene que el artículo 311 de la Ley 1819 de 201630 prevé que en los casos en que se declare la nulidad total o parcial de los actos administrativos proferidos por la UGPP y se ordene la devolución de aportes, la Unidad debe proferir el correspondiente acto administrativo a través del cual le ordene a las diferentes administradoras de los subsistemas la devolución de los montos determinados, y estas, deberán realizarla y acreditarla dentro de los 2 meses siguientes de su notificación, de lo contrario se causarán intereses moratorios con cargo a ellas a la tasa de interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera por el periodo que se realiza el pago. De otro lado, no es procedente la indexación o corrección monetaria, por cuanto el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 no lo contempla.
Por lo anterior, como en el presente asunto se está declarando la nulidad parcial de los actos administrativos, se ordenará a la UGPP que, previa verificación de los pagos realizados por la aportante, se realice la devolución de los aportes pagados en exceso que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia conforme los términos señalados en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. Por último, se ordenará ajustar la correspondiente sanción por inexactitud.
Por todo lo anterior, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia y en su lugar, como restablecimiento del derecho, se ordenará a la UGPP efectuar una nueva liquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social en la que: i) se excluyan de la base de liquidación los conceptos “Cafetería/Comida” durante los periodos comprendidos entre de septiembre de 2008 a agosto de 2012 por ser no constitutivos de salario31; ii) se reliquiden los aportes que devengaron salario integral sobre el 70% de este en los casos donde se incluyó el reembolso de gastos por “Cafetería/Comida” en el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 durante los periodos comprendidos entre de septiembre de 2008 a agosto de 2012 por no ser constitutivos de salario, para ello deberá excluir los casos de los trabajadores John Guillermo Meza Vega y Jorge Luis Casas Páez como se expuso en la parte considerativa de esta providencia; iii) se eliminen los ajustes determinados por aportes en los subsistemas de pensiones, subsidio familiar, SENA e ICBF en los casos que se indicaron en la parte considerativa de esta sentencia y que se encuentra demostrada la prórroga del contrato de aprendizaje; iv) se eliminen los ajustes determinados por aportes en los subsistemas de salud, pensiones, Fondo de Solidaridad Pensional y ARL en los casos que se indicaron en la parte considerativa de esta sentencia y que se encuentra demostrada la sustitución patronal a partir del 1.° de abril de 2010; v) se reliquide la sanción por inexactitud; y vi) se ordenará a la UGPP que, previa verificación de los pagos realizados por la aportante, se realice la devolución de los aportes pagados en exceso que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia.
30 “ARTÍCULO 311. DEVOLUCIÓN DE APORTES Y SANCIONES. En los eventos en los que se declare total o parcialmente la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP y se ordene la devolución de aportes y/o sanciones, la UGPP ordenará la devolución de los mismos al Fosyga, al Fondo de Riesgos Laborales, a las Administradoras de Pensiones, y riesgos laborales, al Tesoro Nacional, al ICBF, al SENA, a las Cajas de Compensación, y a todas las demás entidades que hayan recibido recursos del Sistema de la Protección Social, según el caso, conforme con el procedimiento que establezca para el efecto.
La orden de pago será impartida por la UGPP dentro de los 30 días hábiles siguientes contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia, mediante acto administrativo que será notificado a las entidades obligadas a la devolución de los aportes y/o sanciones.
La devolución de los aportes por parte de las entidades obligadas deberá realizarse y acreditarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto administrativo proferido por la UGPP, en la cuenta que para tal efecto disponga el aportante; de lo contrario se causarán intereses moratorios con cargo a las mencionadas entidades a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago.
Notificada la admisión de la demanda a la UGPP, esta deberá comunicarse a las Administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones para que efectúen las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos.”
31 Ordenado en la sentencia de primera instancia.
Condena en costas
No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA32, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 5 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ordenar a la entidad demandada practicar una nueva liquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social en la que: i) se excluyan de la base de liquidación los conceptos “Cafetería/Comida” durante los periodos comprendidos entre de septiembre de 2008 a agosto de 2012 por ser no constitutivos de salario33; ii) se reliquiden los aportes de los empleados que devengaron salario integral sobre el 70% de este en los casos donde se incluyó el reembolso de gastos por “Cafetería/Comida” en el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 durante los periodos comprendidos entre de septiembre de 2008 a agosto de 2012 por ser no constitutivos de salario, para ello, deberá excluir los casos de los trabajadores John Guillermo Meza Vega y Jorge Luis Casas Páez por la razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia; iii) se eliminen los ajustes determinados por aportes en los subsistemas de pensiones, subsidio familiar, SENA e ICBF en los casos que se indicaron en la parte considerativa de esta sentencia y que se encuentra demostrada la prórroga del contrato de aprendizaje; iv) se eliminen los ajustes determinados por aportes en los subsistemas de salud, pensiones, Fondo de Solidaridad Pensional y ARL en los casos que se indicaron en la parte considerativa de esta sentencia y que se encuentra demostrada la sustitución patronal a partir del 1.° de abril de 2010; y vi) se reliquide la sanción por inexactitud.
Igualmente, decretar por medio de acto administrativo la devolución de los aportes a que haya lugar con ocasión de la liquidación ordenada en este numeral, siguiendo el procedimiento previsto para el efecto en el artículo 311 del Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016.
TERCERO: En lo demás, confirmar la sentencia apelada.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
32 CPACA. Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
33 Ordenado en la sentencia de primera instancia.
Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
| (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta | (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA |
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salvo parcialmente voto | (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN |
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