Radicado: 25000-23-37-000-2017-00480-01 (25842)
Demandante: Valco Constructores SAS
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN
Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024)
| Referencia: | Nulidad y restablecimiento del derecho |
| Radicación: | 25000-23-37-000-2017-00480-01 (25842) |
| Demandante: | Valco Constructores SAS |
| Demandado: | Sena |
| Temas: | Contribución FIC. 2011 a 2015. Sujeción- construcciones bajo consorcio o uniones temporales. |
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió (f. 561):
Primero: Negar las pretensiones de la demanda.
Segundo. Por no haberse causado, no se condena en costas.
ANTECEDENTES
Actuación administrativa
Mediante las resoluciones 3425, del 07 de julio de 2016 (ff. 71 a 73) y su confirmatoria 06652, del 07 de octubre de 2016 (ff. 107 a 113), el Sena liquidó a cargo de la demandante la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (FIC), por los períodos 2011 a 2015.
Demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3):
Primera. Que se declare la nulidad del acto administrativo Resolución 3425, de 7 de julio de 2016, por medio de la cual el ... SENA impuso a la empresa [demandante] la obligación dineraria en favor del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC, por valor total de ... $783.731.191.
Segunda. Que se declare la nulidad de la Resolución 06652, del 7 de octubre de 2016, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA decidió no reponer el recurso de reposición interpuesto por la empresa [demandante] en contra de la Resolución 3425 de 2016.
Tercera. Que se declare que [la demandante] no estaba obligada a pagar la suma establecida y liquidada por ... [el] SENA por concepto de aportes al FIC.
Cuarta. Que como consecuencia de lo anterior se ordene efectuar la correcta liquidación de aportes al ... SENA y al FIC, como se ordena en el Decreto 2375 de 1974; Ley 21 de 1982, artículo 7, del Decreto 083 de 1976, Resolución 0662 de 1986, Resolución 1449 de 2012 y demás normas concordantes de la legislación Civil, Comercial y Administrativa.
Quinta: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.
A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 13 y 29 de la Constitución y 3 [5], 34 al 42 y 65 al 82 del CPACA, bajo el siguiente concepto de violación
(ff. 8 a 20):
La actora planteó que hubo una presunta falta de jurisdicción y de competencia de la autoridad de la Regional del Distrito Capital del Sena para expedir los actos acusados, en la medida en que incluyó consorcios con domicilios diferentes a Bogotá, D. C., como se establecía del RUT, de las obras desarrolladas y del documento consorcial, sin tener la regional anotada jurisdicción en otras ciudades, pues las competentes son las direcciones regionales dentro del correspondiente departamento, o la delegación que disponga la dirección general del Sena -conforme al artículo 23 del Decreto 249 de 2004 y a la Guía de Fiscalización FIC, versión 1, Código GRF-G-007I-. Explicó que veinticuatro consorcios y uniones temporales correspondían a las regionales de Santander y Bolívar, por lo que se vulneraron las normas de descentralización y delegación administrativa.
Luego de describir la naturaleza jurídica de la demandada como entidad descentralizada del orden ejecutivo, señaló que en tal calidad le era aplicable el artículo 2 del CPACA - relativo al sometimiento de las actuaciones administrativas a los procedimientos establecidos en ese código-. Adujo que el procedimiento para liquidar el FIC se regulaba en los artículos 34 al 42 y 65 al 82 ídem y, particularmente, en los decretos 2375 de 1974,
083 de 1976, 1047 de 1983 y la Resolución 1449 de 2012. Sostuvo que respecto de los principios constitucionales y legales, entre ellos el debido proceso, la liquidación del FIC de los períodos 2011 a 2015 debió fundamentarse debidamente y motivarse con razones de hecho y de derecho, pues estimó que, aunque se referenciaron las normas generales, no se justificó el proceso técnico y jurídico, para que la determinación del tributo se integrara tanto con los ingresos propios, como con los obtenidos por su participación en consorcios y uniones temporales.
Anotó que el ente fiscalizador aplicó el artículo 6 y numeral 2 del artículo 7 de la Resolución 1449 de 2012 basándose en que no demostró el pago del FIC por parte de los subcontratistas, por lo que debía responder por el tributo bajo la fórmula de liquidación presuntiva; esto es, el 0.25% sobre la totalidad de los ingresos operacionales propios; empero no se explica por qué incluyó también los de su participación en los consorcios, lo cual sustentó el ente demandado en que no fueron allegados los documentos correctos y, en que los aportados no fueron suficientes para demostrar el hecho alegado. Aseguró que el funcionario del ente demandado conocía que parte de los ingresos que se computaban eran de «uniones temporales y a su vez de consorcios», pues en los actos se reconoció que participó en setenta consorcios y que el 80% de los ingresos operacionales provinieron de dicha participación.
Argumentó que al mezclar los ingresos propios con los derivados de consorcios y uniones temporales hubo dos vulneraciones, la del CPACA porque no se respetó el debido proceso general y la del procedimiento particular establecido por el demandado.
Se opuso a la inversión de la carga probatoria respecto de los ingresos determinados como gravados, pues ello era propio de los procesos judiciales, que no de los
procedimientos administrativos, actualmente más flexibles y benignos para los administrados. Además, porque se trataba de probar que el demandado incurrió en un error en el proceso de liquidación del tributo. Seguidamente, expuso que si bien se recaudaron pruebas no se hizo una juiciosa y exhaustiva valoración probatoria de las mismas, de manera que permitiera asegurar que antes de expedir los actos se garantizaba la contradicción de las pruebas en su contra, mediante la oportunidad para allegar las faltantes y dar la oportunidad de ser oída en la sustentación de aquellos recursos que se fundaran en pruebas que ya reposaban en el expediente, máxime cuando el artículo 40 del CPACA, aplicable en este caso, establecía una etapa para el debate probatorio, en salvaguarda del principio de buena fe y del derecho de defensa.
Así, aseguró que no existió una etapa probatoria formal. El acto de liquidación demandado no se fundamentó ni hizo referencia al material probatorio aportado, ni a la contradicción de las pruebas, como lo exige el artículo 42 ídem. Adicionalmente, si antes de resolver el recurso de reposición se había solicitado hacer la liquidación en forma independiente a los consorcios, no se entiende por qué no se cumplió con lo previsto en los artículos 79 y 80 ibidem. Afirmó que previo y posterior al escrito de impugnación, aportó medios probatorios. También le hizo requerimientos a la autoridad con el escrito del recurso para que verificara la nómina de obra o el valor total de las obras ejecutadas directamente y, finalmente, con el documento alcance del recurso, pidió la aplicación del debido proceso constitucional, legal e interno.
Sumado a ello, adujo que la resolución que resolvió el recurso interpuesto reconoció que los ingresos que conformaron la base gravable correspondía al 20% de los ingresos operacionales propios y al 80% de los ingresos por la participación en consorcios y uniones temporales, sin aplicar el procedimiento de la guía o manual de fiscalización FIC de la entidad, mediante la cual adoptó el procedimiento unificado para todas las regionales del país, en cuyo numeral 4 se determinó que en el caso de las liquidaciones generadas en fiscalizaciones por el Sena a consorcios y uniones temporales, la misma debía realizarse a nombre del representante legal de estas. Además, señaló que si se fiscalizaba por aparte a cada uno de los integrantes no debía incluirse dentro de esta liquidación la participación que tuviera en tales figuras asociativas, de manera que el procedimiento previsto por el ente demandado fue categórico en prohibir mezclar los ingresos propios con los consorciales. Si bien le correspondía sufragar el FIC era sobre lo propio y no sobre los ingresos operacionales de los consorcios y uniones temporales de los que fue parte. Agregó que respecto del debido proceso debió explicarse sobre qué base se imponía pagar su obligación y cuál fue el material probatorio que sustentó la fórmula aplicada.
Adicionalmente, indicó que se presentó una irregularidad grave, que se materializaba en el doble cobro. A tales efectos, señaló que, en la hoja de cálculo del 1 de junio de 2016, que dio origen a la liquidación, se excluyeron tres consorcios y una unión temporal por haber sido fiscalizados en otra regionales, lo cual era lo correcto. Sin embargo, esto no sucedió respecto de otros cuatro consorcios y otra unión temporal que también tenían procesos de fiscalización en distintas regionales, pese a estar reportados con pagos en la certificación del sistema de información Certiaportes, producto de la fiscalización, lo que materializaba la falta de jurisdicción, competencia, violación al debido proceso y desviación de poder.
De forma conclusiva, adujo la violación del debido proceso administrativo al desatender los artículos 34 al 42 y 65 al 82 del CPACA, pues no se abrió una etapa probatoria antes de proferir la primera resolución acusada, tampoco se permitió la contradicción sobre el material probatorio en su contra ni se le dio valor probatorio a los documentos recaudados
por la propia autoridad ni a los aportados con el recurso. Asimismo, este derecho fue conculcado debido a que no se adelantó el proceso de fiscalización, conforme a los procedimientos establecidos por la Administración y las normas generales antes referidas, junto con las políticas, circulares y conceptos de la entidad [no identificó números de acto y fecha].
Del mismo modo, insistió en la falta de jurisdicción y competencia, así como en el presunto doble cobro, al incluir la deuda de consorcios fiscalizados por otras regionales del Sena. Se refirió a la violación de los principios de buena fe e igualdad, debido a que en otros procesos de fiscalización tramitados contra otros consorciados se tomaron únicamente los «ingresos operacionales propios», mientras que en su caso, se incluían los derivados de tales figuras contractuales. En todo caso, sostuvo que la responsabilidad de la liquidación y pago de la contribución era del representante legal del consorcio y, agregó, que desde el requerimiento inicial envió la información adecuada para el cálculo individual, tanto con la certificación de las personas vinculadas a la construcción cada mes, como con la lista de los subcontratistas tomados de los auxiliares de costo y retención para estimar presuntivamente el aporte por este componente, como lo hizo en el ejercicio que señala haber acompañado como anexo de la demanda.
Contestación de la demanda
El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 392 a 403). Señaló que lo pretendido por la demandante era la aplicación de un procedimiento a su medida, lo cual no era posible. Explicó que tuvo que determinar el tributo mediante liquidación presuntiva, porque la actora no entregó la documentación necesaria para liquidar el tributo por número de trabajadores y que la fiscalización correspondía a la información suministrada por esta.
También señaló que la obligación legal de contribuir al FIC le fue impuesta a los empleadores de la construcción por el Decreto Ley 2375 de 1974, considerándose como tales, las personas dedicadas a la industria de la construcción, según la definición del artículo 7 del Decreto 083 de 1974, que señalaba las personas naturales o jurídicas que adelantaran las actividades allí descritas, por su cuenta o la de un tercero. A partir de ello, adujo que no le asistía razón a la demandante al pretender que se excluyera de la liquidación de la contribución los proyectos desarrollados bajo la modalidad de consorcios, pues como persona dedicada a la construcción suscribió convenios para construir en las proporciones determinadas en cada documento, lo cual sirvió de base para la liquidación del aporte al FIC, en ausencia de la documentación que permitiera liquidar el tributo con un trámite distinto.
Anotó que la escasa documentación relativa a dos o tres consorcios evidenciaba que tenían empleados en una proporción superior al 80% para vigilancia y un 20% para construcción, lo cual era extraño en la actividad constructiva y que esto podía ser un medio para evadir la aplicación de la normativa dentro de un grupo empresarial polarizado en múltiples consorcios, a pesar de los ingresos derivados de la actividad gravada. Precisamente por ello la ley previó como responsable al constructor, bien sea que construya a través de un tercero o lo que es lo mismo, subcontrate la construcción para que no pueda evadirse del pago.
Sentencia apelada
El tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Tras señalar las alternativas para la liquidación del tributo y hacer un recuento de la normativa, señaló que esta no exigía un
procedimiento específico para su determinación y liquidación, pues «previo a la resolución que determina la suma a cargo de la aportante se debe efectuar una liquidación individual»; seguido de lo cual, se refirió a las actuaciones y visitas surtidas en el proceso, a las pruebas acopiadas (destacó el certificado de revisor fiscal aportado por la actora, que discriminó ingresos propios del 20% y del 80% provenientes de la participación en consorcios y uniones temporales, según el porcentaje de participación de la actora), que sustentaron los actos proferidos. Concluyó que el demandado cumplió con el procedimiento establecido para determinar el tributo, lo cual hizo bajo el método presuntivo, por no existir certeza del número mensual de trabajadores que laboraron en las obras. Sobre este particular anotó que, si bien la demandante aportó un número de trabajadores, solo fue de su nómina, pero no allegó la de los contratados en virtud de la relación consorcial o de las obras ejecutadas con terceros.
Adicionalmente, manifestó que los consorcios y uniones temporales no son nuevas personas jurídicas sino números plurales de contratistas integrados para presentar o celebrar un contrato, como lo indicó la Sala de Consulta y Servicio Civil1, de manera que no eran tales esquemas contractuales los que adquirían derechos y obligaciones, sino las personas naturales y jurídicas que los integraban, por ello era deber de la demandante demostrar el número de empleados y el pago de aportes, tanto de los contratos propios, como de los efectuados en consorcios y no endilgarle a estos la responsabilidad. Agregó que, al tenor del artículo 8 del Decreto 083 de 1976, si los contratistas principales no demostraban que los subcontratistas cancelaron el FIC estos eran responsables de pagarlo. Añadió que, aunque el propietario de la obra no interviniera en la construcción por realizarla un tercero contratista, eso no la exoneraba de la obligación, si no acreditaba el pago por parte de este, por ello la actora estaba obligada a hacerlo.
Igualmente desestimó la falta de competencia del director regional para fiscalizar consorcios fuera de su jurisdicción, reiteró que esa figura contractual no era la responsable del aporte al FIC, sino la actora y acorde con el Decreto 083 de 1976 el pago debe realizarse a la tesorería regional de la entidad del lugar de domicilio de la empresa, independientemente del lugar de ejecución de las obras. Teniendo en cuenta que la demandante esta domiciliada en Bogotá, la competente para adelantar las acciones necesarias para obtener el pago del FIC era la dirección regional del Distrito Capital.
Respecto de que se produjo un doble cobro por haber sido recaudada la contribución a los consorciados por parte de otras regionales, para lo que se adjuntaron unas certificaciones, señaló que verificadas las pruebas, los pagos por los meses de junio a diciembre de 2013, enero a marzo de 2014 y noviembre de 2014 a diciembre de 2015, fueron aplicados por el demandado en la liquidación y que las otras certificaciones no ofrecían certeza de un doble cobro, porque no identificaban la sociedad aportante y si el valor correspondía a los mismos períodos y contratos que fueron fiscalizados en el caso analizado. Por último, anotó que no podía pretender la actora trasladar la carga probatoria a la Administración, toda vez que era a ella a quien le correspondía probar el pago del aporte al FIC por parte de los subcontratistas, porque de no ser así, estaba obligada a pagarlo.
Recurso de apelación
La parte actora apeló la decisión (f. 562). Señaló que acorde con el organigrama y estructura de la entidad demandada -art. 26 del Decreto 249 de 2004-, la competencia estaba asignada a las direcciones regionales y al Distrito Capital, dentro del área de su
1 Concepto 1513 de 2003 CP: Gustavo Eduardo Aponte.
jurisdicción, de manera que la regional de Bogotá excedió su competencia y jurisdicción, pues para unos eventos los consorcios y uniones temporales fueron fiscalizados por otras regionales, en cumplimiento de los procedimientos [relacionó tres consorcios y una unión temporal], mientras que, en otros casos, se relacionaron consorcios y uniones temporales [citó 4 consorcios y una UT] que tenían pagos y liquidaciones derivadas de la fiscalización en otras regionales, que fueron incluidos en la liquidación que dio origen a la Resolución 3425 de 2016 [demandada] y que no fueron descontados. Seguidamente, listó veinticuatro entidades entre consorcios y uniones temporales, que señaló con domicilio diferente a Bogotá, al hilo de lo cual, afirmó que el proceso de fiscalización presentó inconsistencias, pues insistió en que la regional Bogotá, D. C, no tenía competencia debido al territorio, por lo que se vulneró el debido proceso.
Igualmente consideró violado el mencionado principio constitucional, porque a su juicio, la decisión se adoptó con desconocimiento del procedimiento previsto en el CPACA, específicamente en los artículos 34, 42, 65 y 82, pues se pretermitió el término probatorio, al proferir la primera resolución y luego no darle valor probatorio a la defensa, ni a los medios de prueba presentados con el recurso, de manera que la decisión se tomó sin pruebas. Igualmente planteó que la base gravable del FIC se conformó indebidamente, por haber incorporado tanto los ingresos propios, como los percibidos por su participación en consorcios y uniones temporales durante los años 2011 a 2015.
También estimó transgredido el principio del debido proceso, bajo la consideración de que se generó un doble cobro, lo que igualmente configuró un abuso y desviación de poder, pues las certificaciones de pagos aportadas, emitidas por el propio Sena demostraban que cinco consorcios y uniones temporales no debieron involucrarse en la liquidación. En ese orden, insistió en que erróneamente fueron unidos los ingresos propios con los ingresos consorciados, quebrantándose así el procedimiento que establece que esto debe efectuarse por separado. Aseveró que si se fiscaliza y cobra a consorcios que ya fueron objeto de investigación se realizaría el cobro doblemente, en clara violación de los principios del CPACA que determinan actuar con rectitud y lealtad.
Planteó igualmente, que se quebrantaron los principios de igualdad y buena fe, porque se le dio un tratamiento diferente, en detrimento de su interés jurídico y patrimonio, por desconocer las pruebas legalmente aportadas y sus argumentaciones. Manifestó que al desestimar la sentencia de primer grado las violaciones de los actos impugnados, subsistió el doble cobro, sin los elementos probatorios que acreditaran la veracidad y exactitud de los montos establecidos en la liquidación presuntiva. Aseguró que pagó el tributo que le correspondía, al igual que las entidades que en su momento formaron parte de las uniones temporales y de los consorcios. Insistió en que el doble cobro no fue tenido en cuenta y, por el contrario, se le atribuyó la carga probatoria de tal hecho, cuando era al Sena a quien le correspondía excluir los montos que ya habían sido cobrados a otros integrantes de los consorcios y de las uniones temporales. Afirmó que los subcontratistas cancelaron proporcionalmente las obligaciones de los aportes, por tanto el demandado debió abstenerse de cobrarle.
Adujo que en el fallo de primera instancia no fueron valoradas las pruebas aportadas con la demanda, pues no hubo un pronunciamiento sobre las mismas, las cuales listó así: copia del requerimiento de fiscalización, del acta de visita, de correos electrónicos, del correo emitido con la liquidación, de la Resolución 3452, del 07 de julio de 2016, del escrito radicado el 03 de agosto de 2016, la respuesta del 29 de agosto de 2016, el escrito del recurso de reposición del 11 de agosto de 2016, el que dio alcance a este último del 12 de agosto de 2016, copia del acto 6652 [acto demandado que desató el recurso], de las actas de constancia de conciliación y notificación y del poder conferido. Asimismo, la
copia del requerimiento de la Regional de Santander a un consorcio de los que hizo parte de la liquidación del FIC de la Regional del Distrito Capital, de las certificaciones proferidas por el demandado sobre los pagos efectuados por los consorcios y las uniones temporales fiscalizados en otras regionales, de la relación de consorcios y uniones temporales con domicilio diferente a Bogotá, copia del formato de liquidaciones FIC, informe de visita, hoja de trabajo y correo de la empresa Constructora Valderrama Ltda.
Alegatos de conclusión
La demandante reiteró los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales (índice 24 de Samai).
El demandado (índice 23 de Samai) solicitó la confirmación de la sentencia apelada, puesto que los actos cuestionados cumplieron a cabalidad con los requisitos y procedimientos legales, por lo que son eficaces y surtieron efectos jurídicos una vez se llevó a cabo la etapa de publicación y notificación, de suerte que fueron emitidos con sujeción a las normas que rigen la materia y con respeto de las garantías de la actora. Destacó que de conformidad con el artículo 34 del CST y la sentencia del 18 de marzo de 2021 (exp. 24600, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), los contratistas independientes son los verdaderos empleadores y por ello no existe solidaridad entre estos y el contratante principal.
El Ministerio Público rindió concepto (índice 25 de Samai). Solicitó que se confirmara la sentencia apelada. Manifestó que no existe un procedimiento específico para la fiscalización de la contribución FIC y, por ende, resultaba suficiente con requerir a la sociedad actora, previo a la liquidación. Adujo que era procedente liquidar el 0.25 % del total de ingresos derivados de contratos a todo costo, por cuanto la sociedad actora no aportó información del número de trabajadores ni de pagos realizados por otros consorciados por concepto de dicha contribución. Estimó que de las pruebas aportadas por la sociedad actora no podía advertirse el doble cobro de la contribución.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo los cargos formulados por la actora, en calidad de apelante única, contra la sentencia del tribunal que negó las pretensiones de la demanda.
Problema jurídico
Corresponde a la Sala establecer si: (i) la Dirección Regional del Distrito Capital de Bogotá del Sena desbordó su competencia por fiscalizar consorcios y uniones temporales con domicilio diferente a Bogotá, pues esto correspondía a las regionales con jurisdicción territorial en esos lugares, por lo que se vulneró el debido proceso; (ii) el tribunal no valoró las pruebas aportadas con la demanda, pues no se pronunció sobre ellas; (iii) la decisión contenida en los actos demandados se adoptó con desconocimiento del procedimiento administrativo del CPACA (arts. 34, 42, 65 y 82 ídem), por pretermitir el término probatorio antes de la primera resolución y luego no dar valor probatorio a la defensa y a los medios de convicción presentados con el recurso; (iv) se conformó indebidamente la base gravable de la contribución al FIC, por haber incorporado tanto los ingresos propios de la actora, como los percibidos por su participación en consorcios y uniones temporales durante los años 2011 a 2015; y (v) se generó un doble cobro al pretender recaudar al mismo tiempo el tributo directamente de los consorcios que fueron fiscalizados, sin
analizar las certificaciones de pago emitidas por el Sena respecto de aquellos efectuados por algunos consorcios y uniones temporales.
Previamente, la Sala advierte que dentro de los cargos de apelación se propone la violación de los principios de igualdad y de buena fe; sin embargo, la sustentación planteada tiene en esencia el mismo contenido de los cargos reseñados en los puntos (i) y (v) del problema jurídico; esto es, el desconocimiento de las pruebas aportadas y de la argumentación de la defensa, así como la configuración de un doble pago, de manera que se entenderán subsumidos en ellos cuando sean abordados en su estudio.
Precisado lo anterior, se procede con el análisis de los problemas jurídicos planteados:
En relación con el cargo de falta de competencia de la Regional de Bogotá, D. C., se advierte que fue desestimado por el tribunal bajo la consideración de que la competencia territorial debía determinarse por el domicilio de la demandante, el cual era Bogotá D. C., acorde con el certificado de cámara de comercio, de manera que el director regional del Sena del Distrito Capital estaba legitimado para proferir los actos cuestionados, pues los consorcios no eran los responsables del aporte al FIC.
Por su parte, la apelante planteó que la regional del Distrito Capital desbordó su competencia por fiscalizar consorcios y uniones temporales con domicilio diferente a Bogotá, pues la competencia correspondía a las regionales con jurisdicción territorial en esos lugares. Agregó que algunas de esas formas contractuales ya habían sido fiscalizadas por otras regionales, pero fueron incluidas en la liquidación que derivó en la resolución demandada. Bajo esa ilación, listó veinticuatro consorcios y uniones temporales, cuyos domicilios eran diferentes a Bogotá según su RUT y el acto consorcial.
El ente demandado no se pronunció sobre ese aspecto en la contestación de la demanda.
Para dilucidar el asunto planteado, se hace indispensable destacar que, si bien la sede principal de varios de los consorcios y uniones temporales de los cuales hizo parte la demandante estaban ubicados en ciudades diferentes al Distrito Capital, lo cierto es que eso no tenía incidencia alguna en la determinación de la competencia territorial de la regional que efectuó la fiscalización y expidió los actos impugnados, pues a quien se investigó y a quien se le determinó el tributo fue a la actora, a partir de la premisa de ser la obligada del pago del FIC, por no haber demostrado que el tributo fue pagado por los
«subcontratistas» [concepto atribuido desde los actos acusados a los consorcios y uniones temporales]. En consecuencia, la competencia debía determinarse respecto de la sociedad fiscalizada, cuyo domicilio era Bogotá D. C., de tal forma que las actuaciones fueron adelantadas y los actos proferidos por la Regional del Distrito Capital como procedía. No prospera el cargo de apelación.
En relación con el cargo de la apelante relativo a que el tribunal no valoró ninguna de las pruebas aportadas con la demanda -las cuales listó en extenso, conforme quedó incluido en el acápite de la apelación-, encuentra la Sala que no le asiste razón a la actora, pues verificada la sentencia de primer grado se observa un minucioso y detallado análisis de las pruebas tanto en el acápite identificado como «3. Acervo Probatorio», como en el de «5. Análisis de la Sala» en los que se hace referencia, entre otros elementos probatorios, a los oficios mediante los cuales se le hicieron requerimientos de información, las visitas efectuadas, los informes de fiscalización, las pruebas que sustentaron los actos expedidos, la Liquidación 103-005, del 02 de mayo de 2016, y los actos administrativos demandados (resoluciones 3425, del 07 de julio de 2016, y 06652, del 07 de octubre de 2016). Consistente con esto, la Sala constató que el análisis
efectuado contempló y analizó la totalidad de los aspectos que fueron debatidos, con prescindencia de que la conclusión no le hubiera sido favorable a la actora.
En suma, que el a quo no haya enlistado íntegramente los documentos obrantes en el proceso para referirse a cada uno de ellos no significan su falta de valoración, como lo pretendió la apelante. No prospera el cargo.
Seguidamente, procede la Sala a atender el problema jurídico atinente a la pretendida vulneración del debido proceso, porque los actos demandados desconocieron el procedimiento administrativo del CPACA (arts. 34, 42, 65 y 82 ídem), pues, a juicio de la actora, se pretermitió el término probatorio antes de la primera resolución y luego no se dio valor probatorio a la defensa y a los medios de convicción presentados con el recurso.
Si bien el tribunal partió de señalar que la regulación de la contribución FIC no exigía un procedimiento específico para su determinación y liquidación, encontró que la actuación adelantada por el demandado se ajustó a la legalidad, comoquiera que se profirió una liquidación individual previa y la determinación se fundó en las pruebas recaudadas, entre ellas, las aportadas por la actora (balances y certificaciones de revisoría fiscal). Igualmente validó la aplicación del método presuntivo, por cuanto no existía certeza del número mensual de trabajadores que laboraron en las obras, pues aunque la actora aportó un número de trabajadores, solo eran de su nómina, pero no allegó la correspondiente a los de la relación consorcial o de las obras ejecutadas con terceros.
La censura de la apelante se centra en que se pretermitió una etapa probatoria previa a la resolución que determinó el tributo a cargo y en que no fueron valorados los medios probatorios aportados con el recurso de reposición.
4.1- Previo a dirimir el señalado cuestionamiento, se advierte que si bien la apelante aduce como vulnerados los artículos 65 y 82 del CPACA, lo cierto es que no señala la razón específica de su reproche, pues ninguno de estos dos preceptos se relaciona con el cargo de la pretermisión de la oportunidad probatoria o con la falta de valoración probatoria. Es así como, el artículo 65 está referido al deber de publicación de los actos administrativos de carácter particular y el artículo 82 a la conformación de grupos especializados para proyectar decisiones que resuelvan los recursos interpuestos. Por tanto, no harán parte del análisis.
Precisado lo anterior, es de señalar que el artículo 3 del Decreto Reglamentario 1047 de 1983 facultó al Sena para establecer los procedimientos para liquidar y recaudar el FIC, en virtud de lo cual, esa entidad expidió la Resolución 1449 de 2012, que derogó la Resolución 2370 de 2008; dispositivos que en forma coincidente establecieron en sus artículos novenos que las direcciones regionales adelantarían todas las acciones necesarias para lograr que los «empleadores» de la construcción cumplieran con el pago de sus aportes al FIC y, con ese fin, se determinó la aplicación de las normas vigentes sobre la materia «y las normas, políticas y directrices que imparta el SENA». Sin embargo, tal como lo observó el tribunal, esa normativa no reguló las etapas del procedimiento para la determinación del tributo, lo que no es óbice para que se garantice el derecho de audiencia, defensa y contradicción, en aplicación del debido proceso (art. 29 constitucional), lo que implica que se tenga oportunidad de aportar pruebas, controvertirlas y que estas sean valoradas.
4.2- A efectos de determinar lo anterior, observa la Sala que los antecedentes ponen de presente lo siguiente:
Mediante Oficio 2-2016-001253, del 01 de febrero de 2016, el demandado puso en conocimiento de la actora, ahora apelante, el inicio del proceso de seguimiento al pago de los aportes parafiscales, contrato de aprendizaje y/o contribución FIC, para lo cual le informó la realización de la visita administrativa, por parte del funcionario designado por la entidad el 10 de ese mismo mes y año, con el fin de corroborar el cumplimiento de la obligación sustancial, para lo cual le solicitó entregar información relacionada con las vigencias 2011 a 2015.
En particular, se le solicitó proporcionar (a) relación de los contratos de obras civiles y de construcción ejecutados durante los años en mención; (b) certificación que indicara el número de trabajadores de obra mes a mes contratados directamente por la empresa y/o a través de servicios temporales; y (c) en caso de tener subcontratos, solicitó aportar certificación del revisor fiscal en el que detallara cada uno de los subcontratistas, la cuenta de costos y la información respecto de los contratos y el valor pagado por aporte al FIC (ff. 407 y 408 cp).
En la visita realizada, se programó como fecha para su continuación el 25 de febrero de 2016 (ff. 411 y 415). De acuerdo con las respectivas actas, en las mencionadas diligencias se obtuvieron documentos como: modelos de certificación de trabajadores mes a mes y por ARL, relación de consorcios y consorciados, ingresos detallados por terceros, bases parafiscales consolidadas, planillas de seguridad social y balance de prueba.
La demandante remitió certificaciones de sus ingresos operacionales percibidos en las vigencias fiscalizadas 2011 a 2015, firmadas por su revisora fiscal, las cuales dan cuenta de los siguientes valores:
| Año | Ingresos propios | Proporción de ingresos percibidos según participación en consorcios | Total ingresos percibidos |
| 2011 | $8.263.573.762 | $48.013.613.450 | $56.277.187.212 |
| 2012 | $8.638.157.361 | $26.665.413.788 | $35.303.571.149 |
| 2013 | $4.578.462.400 | $33.430.041.240 | $38.008.503.640 |
| 2014 | $3.268.625.682 | $44.716.612.567 | $47.985.238.249 |
| 2015 | $26.048.236.522 | $45.478.320.027 | $71.526.556.549 |
Mediante Oficio 2-2016-016440, del 03 de mayo de 2016, el demandado remitió a la actora la Liquidación 103-005, del 02 de mayo de 2016, por concepto de la contribución FIC por los períodos de enero de 2011 a diciembre de 2015 por la suma de $783.731.191 (contribución por $479.877.518, más intereses de mora por $303.853.673) (ff. 431 y 460), lo que resultó de tomar como base imponible los siguientes ingresos operacionales certificados por la revisora fiscal para cada anualidad -lo que se identificó como «valor de la inversión»-: (a) 2011: $50.755.466.395; (b) 2012: $32.232.960.748; (c) 2013:
$31.927.249.668; (d) 2014: $43.909.326.251; y (e) 2015: $68.915.866.153; valores sobre
los cuales se aplicó el 0.25% y se descontaron los montos pagados en cada ejercicio.
Es así como, en el cuadro de observaciones de la liquidación, el demandado indicó que se basó en la información suministrada por la actora: balances actualizados de comprobación vigencias 2011 a 2015, fotocopias de las declaraciones del impuesto sobre la renta e IVA de los períodos 2011 a 2015, certificación de ingresos propios y de consorcios -suscrita por la revisoría fiscal-. Asimismo, dejó la anotación de que no se remitió listado de subcontratistas, ni del pago del FIC, ni de las actas de constitución de los consorcios y su Rut «que permitieran dar apertura a un proceso de fiscalización individual de cada consorcio» (f. 460).
A través de mensaje electrónico del 01 de junio de 2016, el ente demandado envió a la actora la «hoja de trabajo que dio origen a la liquidación FIC», la cual contenía un mayor detalle de la Liquidación 103-005, del 02 de mayo de 2016, respecto de los conceptos que integraban la base imponible. En tal acto, la requirió para acreditar el pago del tributo, so pena de proceder «a elevar esta liquidación a acto administrativo» (ff. 44 a 70).
Mediante la Resolución 3425, del 7 de julio de 2016, el demandado le determinó a la actora la contribución FIC por los años 2011 a 2015, más los intereses moratorios causados por valor de $783.731.191, con fundamento en la Liquidación 103-005, del 02 de mayo de 2016, indicándole que contra tal acto procedía el recurso de reposición (ff. 463 a 465).
El 11 de agosto de 2016, la actora interpuso recurso de reposición, para lo cual relacionó como medio probatorio únicamente el documento de notificación de la resolución anterior y cuestionó que el acto administrativo que le determinó el tributo a su cargo no explicó la forma en que realizó la liquidación de la contribución FIC por cada año. Adujo que: «no se tiene certeza si se realizó en aplicación del artículo 6 del Decreto 2375 de 1974 ... es decir, un salario mínimo legal mensual vigente por cada cuarenta
(40) trabajadores y proporcionalmente por fracción de cuarenta» o si por el contrario «se liquidó en aplicación del artículo séptimo de la Resolución No. 2370 de 2008, Liquidación a todo costo, esto es, el punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor de las obras». La demandante no pidió ni aportó pruebas adicionales (ff. 432 a 437).
El 12 de agosto de 2016, la demandante dio alcance al recurso de reposición, en el sentido de informar que, para los años 2011 y 2012, no tuvo trabajadores de obra bajo su responsabilidad y que para los años 2013 a 2015, el número de estos no excedió de cuarenta trabajadores por mes, excepto en noviembre de 2013; período en el que empleó cincuenta y dos personas en la labor de construcción (ff. 442 a 447). La relación de trabajadores mensuales la hizo dentro del mismo escrito, sin adjuntar ningún medio probatorio.
En un memorial aparte, radicado el 28 de septiembre de 2016, reiteró su inconformidad con la liquidación del tributo e hizo nuevamente la relación de los trabajadores a su cargo, sin adjuntar ni solicitar medios probatorios.
Mediante Resolución 06652, del 7 de octubre de 2016, el demandado resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la decisión. Señaló que el acto administrativo impugnado fue motivado en la medida que la Liquidación 103-005, del 02 de mayo de 2016, -que hace parte integral del mismo-, reflejó el estado de cuenta de la contribuyente, la cual era conocida por esta, como resultado del proceso de fiscalización que integró requerimientos, visitas, reportes, certificaciones, entre otros «que no demostraron el pago de la contribución a cargo de cada uno de los subcontratistas que desarrollaron las obras de las cuales Valco Constructores Ltda fungió como contratista principal». Indicó que ante la ausencia del material probatorio que acreditara el número mensual de trabajadores que laboraron en cada una de las obras bajo su responsabilidad, tuvo que hacer uso de la liquidación presuntiva para contratos a todo costo.
Precisó que, aun cuando la demandante hizo referencia al número de trabajadores por cada una de las anualidades de 2013 a 2015, no acreditó los vínculos laborales; omisión que también se presentó en la etapa de fiscalización. Igualmente, resaltó que el valor de la contribución FIC efectuada por la demandante en los períodos cuestionados no resultaba proporcional a los ingresos percibidos en tales vigencias (ff. 470 a 476).
4.3- Para la Sala, lo anterior evidencia que el proceso se adelantó con observancia del debido proceso, sin pretermitir las oportunidades probatorias como lo cuestiona la apelante. Por el contrario, la decisión estuvo fundamentada en los medios de convicción allegados por la actora con ocasión de los requerimientos y visitas, previos a emitirse el acto de determinación impugnado. Igualmente, los antecedentes evidencian que la autoridad puso en conocimiento de la contribuyente la metodología de liquidación del tributo y concedió la oportunidad para controvertirla.
Ahora, si bien la actora reprocha que no le fueron tenidos en cuenta los medios de prueba aportados en la etapa de interposición del recurso, tal afirmación carece de fundamento, pues efectuada la correspondiente verificación, solo se observa que aportó el documento de notificación de la Resolución 3425 de 2016, conforme se señaló en apartes anteriores. Tampoco hay evidencia de que aportó medios probatorios con el escrito que dio alcance al recurso, solo hizo una relación de trabajadores a su cargo sin soportarlo con medio de prueba alguno. En consecuencia, se descarta la vulneración del artículo 29 constitucional. No prospera el cargo de apelación.
Seguidamente la Sala procederá a resolver el cargo atinente a la violación del debido proceso, por haberse integrado la base gravable de la contribución FIC, tanto con los ingresos propios de la actividad de construcción realizada por la demandante, como con los obtenidos en la participación en distintos consorcios y uniones temporales, durante los años 2011 a 2015.
El tribunal encontró procedente la determinación del tributo por el método presuntivo, por no existir certeza del número mensual de trabajadores que laboraron en las obras, pues si bien la actora aportó un número de trabajadores solo fue de su nómina, mas no la correspondiente al personal contratado en virtud de la relación consorcial o de las obras ejecutadas con terceros. Igualmente, concluyó el a quo que la actora era la responsable de pagar la contribución al FIC, pues los consorcios y uniones temporales no eran nuevas personas jurídicas, de manera que no eran tales esquemas contractuales los que adquirían derechos y obligaciones, sino las personas naturales y jurídicas que los integraban. Además, señaló que, si al tenor del artículo 8 del Decreto 083 de 1976 los contratistas principales no demostraban que los subcontratistas cancelaron el FIC, aquellos eran responsables de pagarlo.
5.1- A efectos de dilucidar el asunto debatido, la Sala partirá de señalar que el Decreto Ley 2375 de 1974 consagró en su artículo 4 una presunción consistente en que la industria de la construcción destina para la realización de los trabajos un veinticinco por ciento (25%) de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios y, como «consecuencia», estableció que las personas naturales y jurídicas dedicadas a la industria de la construcción debían pagar en cada año fiscal como aporte al Sena, el medio por ciento (actualmente 0.25%)2 del valor de las obras3 ejecutadas directamente o a través de subcontratistas.
A su turno, el artículo 6 del señalado dispositivo legal prescribió que la industria de la construcción estaría exonerada de contratar aprendices, en su lugar determinó crear el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (FIC) a cargo de los empleadores de ese ramo, quienes debían contribuir mensualmente con un salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboraran bajo su responsabilidad.
2 Corresponde a la liquidación presuntiva que se fijó posteriormente en el 25%.
3 Entiéndese por "valor de las obras" para los efectos del Artículo 4 del Decreto 2375 de 1974, el que resulte de la suma de todos los pagos que con cargo a una obra determinada hagan su propietario o el contratista (art. 8 inciso 3 Decreto 803 de 1976).
Atendida la descripción de los dos artículos mencionados, se advierte que el Decreto Ley 2375 de 1974 consagró dos tributos, diferenciados por los elementos de la obligación tributaria, esto es, por el sujeto pasivo, el hecho generador, la base imponible y la tarifa, además de su periodicidad.
Este precepto legal, fue reglamentado por los decretos 083 de 1976 y 1047 de 1983.
El primero de ellos, Decreto 083, reiteró en su artículo 4 el tributo de periodicidad anual con destino al Sena, equivalente al medio por ciento (actualmente 0.25%) del valor de las obras y a cargo de personas naturales y jurídicas de la industria de la construcción que ejecutaran las obras directamente o mediante subcontratación. Luego, en el artículo 7 definió como personas dedicadas la industria de la construcción «quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras».
Adicionalmente, precisó el reglamento en su artículo 8, que eran responsables del pago del tributo [el de periodicidad anual] el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales en los contratos a precio alzado o precios unitarios fijos.
Finalmente, en el artículo 12 ídem se prescribió que los «patronos» de la industria de la construcción debían consignar mensualmente con destino al FIC un salario mínimo por cada cuarenta trabajadores que laboraran en las obras y proporcionalmente por fracción, acorde con el artículo 6 del Decreto Ley 2375, lo que se entendería exclusivamente referido al tributo con destino al FIC y no a la contribución anual para el Sena, prevista en el artículo 4 del Decreto Ley 2375 de 1974.
Por su parte, el Decreto 1047 de 1983 reiteró en su artículo 1 que el FIC, creado mediante el artículo 6 del Decreto Ley, estaría a cargo de los empleadores del ramo de la industria de la construcción, quienes contribuirían mensualmente con un salario mínimo por cada cuarenta trabajadores que laboraran en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción.
A pesar de que las anteriores disposiciones se referían a dos tributos claramente diferenciados por cada uno de los elementos estructurales del tributo, uno con destino al Sena y otro al FIC -fondo cuya administración le fue entregada a tal entidad-, la demandada en uso de atribuciones regulatorias expidió la Resolución 1449 de 2012 (derogatoria de la Resolución 2370 de 2008) -por medio de la cual reglamentó el FIC- y, determinó lo siguiente en el artículo 7 ejusdem:
Las personas naturales o jurídicas que deben contribuir al FIC, podrán cumplir con esta obligación, utilizando una de las siguientes alternativas (...)
Con base en el número de trabajadores mensuales: Los obligados al pago del FIC, deberán efectuar mensualmente una contribución correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente, por cada cuarenta (40) trabajadores, que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de cuarenta (40), de conformidad con el Artículo 6o del Decreto número 2375 de 1974 y 1o del Decreto número 1047 de 1983.
Liquidación presuntiva: Hay lugar a esta liquidación cuando el empleador obligado no pueda demostrar el número mensual de trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, caso en el cual podrá aplicarse la liquidación presuntiva FIC a todo costo, así:
Se presume que la industria de la construcción destina para la realización de los trabajos que ejecuta, un veinticinco por ciento (25%) de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios; en consecuencia las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción, deberán pagar a título de contribución con destino al FIC, el punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor de las obras que ejecuten directamente o por medio de subcontratistas (destaca la Sala).
Entiéndase por «valor de las obras», para efectos de la liquidación presuntiva con destino al FIC, el que resulte de la suma de todos los pagos que con cargo a una obra determinada hagan su propietario o el contratista principal, descontando los gastos de financiación, impuestos, e indemnizaciones a terceros, al igual que el costo del lote sobre el cual se levanta la construcción.
Y en su artículo 6: «los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron al FIC»
Repárese en que la citada reglamentación, el ente demandado unificó los dos tributos en uno solo con una base imponible alterna; la primera basada en el número de trabajadores y, la segunda, basada en el valor de las obras [liquidación presuntiva], aplicable en los casos en que el empleador no pudiera demostrar el número mensual de trabajadores, dispositivo que hasta la fecha goza de presunción de legalidad4.
5.2- En el caso bajo análisis, el tributo fue determinado bajo la alternativa de la liquidación presuntiva del artículo 7 de la Resolución 1449 de 2012, pues como se indicó en apartes anteriores, la Administración desestimó la relación de empleados que hizo la actora, por no acreditar los contratos laborales, además de no relacionar los trabajadores de los consorcios y uniones temporales.
Acorde con el derecho aplicable, la sujeción pasiva a la contribución FIC es del empleador que funge como propietario de la obra o contratista principal, a una tarifa del 0.25% sobre una base equivalente al costo de la obra [menos las detracciones procedentes], de manera que resulta determinante establecer si en las construcciones desarrolladas mediante consorcios o uniones temporales, la sujeción pasiva se radica en tales esquemas colaborativos o en la de sus integrantes a prorrata de su participación.
5.3- La Sala partirá de destacar que, a efectos del tributo correspondiente al aporte del 0.25% con destino al Sena, solo se incorporaron como sujetos pasivos las personas naturales o jurídicas, lo que descarta cualquier forma asociativa colaborativa sin personalidad jurídica como los consorcios y uniones temporales; formas contractuales a quienes el derecho positivo posterior les reconoció capacidad para contratar con el Estado (Decreto 222 de 1993 y luego Ley 80 de 1993), aspecto que resulta muy relevante en el caso bajo análisis, dada la prevalencia del principio de reserva de ley, pues es claro que solo la ley puede determinar los sujetos pasivos de un tributo, por expresa previsión constitucional (art. 338), lo que excluye su determinación por interpretación o inferencia.
Así, tales figuras contractuales solo pueden fungir como responsables contractuales o fiscales, en los específicos casos en que la propia ley los señale de manera expresa. Es el caso del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 que los habilita para celebrar contratos estatales y, en consecuencia, para adquirir derechos y contraer obligaciones, al igual que el artículo 437 del ET que los determinó como responsables del IVA cuando en forma directa realicen las actividades gravadas. Asimismo, el artículo 368 ídem los designó
4 Cabe registrarse que, en la actualidad cursa proceso judicial contra el inciso 2 del artículo 6 de la Resolución 1449 de 2012 ante la Sección Primera del Consejo de Estado (CP: Oswaldo Giraldo López, exp. 11001032400020190015200).
como agentes de retención e, inclusive, el artículo 19 de la Ley 1739 de 20145 los exoneró de los aportes parafiscales destinados al Sena, ICBF, así como al Sistema de Protección Social cuando fungieran como empleadores de trabajadores que devengaran individualmente hasta diez salarios mínimos mensuales vigentes, bajo la condición que la totalidad de sus integrantes estuviesen exonerados de hacer los aportes. Sin embargo, esa habilitación no se previó a los efectos de que los consorcios y las uniones temporales fueran sujetos pasivos del tributo del 0.25% sobre el valor de las obras.
Ahora bien, al no ser el consorcio ni la unión temporal los obligados tributarios, habida cuenta de su inexistencia real o jurídica en lo que respecta a este tributo, la sujeción pasiva recaería en cada una de las personas naturales o jurídicas dedicadas a la industria de la construcción, propietarios o contratistas principales, que con fines colaborativos integraron la figura consorcial o de unión temporal, a prorrata de su participación en el correspondiente contrato.
En este punto, se destaca que, para el ente demandado, el razonamiento para reclamar de la actora el pago del tributo se sustentó en que esta no demostró que los
«subcontratistas» que desarrollaron las obras hubieran pagado los aportes durante los años 2011 a 2015. Según el acto que desató el recurso de reposición: «no demostraron el pago de la contribución a cargo de cada uno de los subcontratistas que desarrollaron las obras de las cuales Valco Constructores Ltda. fungió como contratista principal», de manera que, en tanto la actora no realizó la obra mediante un tercero subcontratista, la obligación tributaria estaría a su cargo.
Por consiguiente, resultaba procedente que la Administración fijara en la actora la responsabilidad del pago del tributo, pues se reitera que la regla de responsabilidad aplicada por el demandado se encuentra prevista para quienes cumplen con la sujeción pasiva y, desde el punto de vista normativo, no son sujetos pasivos los consorcios ni uniones temporales, como sí lo son las personas naturales o jurídicas que los integran - consorciados-.
Con todo, se advierte que la actora, ahora apelante, no cuestionó que la base imponible del tributo haya sido integrada con ingresos operacionales, que no con el costo de las obras [solo se advirtió una breve referencia en la demanda a haber suministrado información respecto de «los subcontratistas tomados de los auxiliares de costo y retención para estimar presuntivamente el aporte por este componente»], razón por la que la Sala no se pronunciará sobre la legalidad de tal aspecto. En consecuencia, el tributo resulta procedente en la forma liquidada por la autoridad al adicionar los ingresos correspondientes a la participación de la demandante en los consorcios y uniones temporales durante los años 2011 a 2015.
Finalmente, en lo atinente al presunto doble cobro y a la vulneración de los principios de igualdad y de buena fe relativos a los procedimientos adelantados por la autoridad dirigidos a obtener el pago del tributo por parte de algunos consorcios y uniones temporales a los que perteneció, es lo cierto que al tenor de los análisis precedentes, tales esquemas contractuales no eran sujetos pasivos del tributo; sin perjuicio de esto se debe advertir que, el tribunal, al valorar las certificaciones de pago que aportó la demandante de cuatro consorcios y una unión temporal, concluyó que no podía establecerse «con total certeza que el Sena cobró de manera doble la contribución del FIC a la demandante». En particular, porque no se tenía seguridad sobre el nombre de
5 Dispositivo que adicionó el inciso 2 al artículo 25 de la Ley 1607 de 2012.
la sociedad aportante que hizo el pago, ni si el valor liquidado correspondía a los mismos períodos y contratos de obra que fueron fiscalizados a la contribuyente.
Tal como lo indicó en la providencia el tribunal, la Sala al comprobar las certificaciones anexas por la demandante, no es posible establecer que tales pagos estén asociados a la obligación a cargo de la demandante por los períodos liquidados en los actos demandados, lo cual no es óbice para que, previa comprobación de la Administración, se apliquen aquellos pagos que estén relacionados con la deuda determinada a la actora, a prorrata de su participación en la figura contractual.
Ante la falta de prosperidad de los cargos de apelación, se confirmará el fallo de primera instancia.
Conclusión
Los consorcios y uniones temporales no son sujetos pasivos del tributo del 0.25% con destino al Sena. Lo son las personas naturales o jurídicas dedicadas a la industria de la construcción que se unieron en tales formas colaborativas para aprovechar sinergias.
Costas
Por no estar probadas en el expediente, no se condenará en costas, conforme a lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
- Confirmar la sentencia apelada.
- Sin condena en costas en esta instancia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
| (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta | (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA |
| (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO | (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN |
La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica:
https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador
Calle 12 No. 7-65 ? Tel: (57) 6013506700 ? Bogotá D.C. ? Colombia www.consejodeestado.gov.co
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