INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No vulneración de los derechos de carrera administrativa / FACULTAD DISCRECIONAL - Remoción / INSUBSISTENCIA - La no anotación en la hoja de vida de las causas de la insubsistencia no genera su nulidad / DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO - No probado
Si el cargo de Jefe Grado 08, es de carrera o no, es un tema que no tiene incidencia alguna en este proceso, debido a que el actor no ha afirmado y menos demostrado que estuviera amparado por las normas legales de la carrera administrativa. Respecto de la omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda. Advierte la Sala que, la facultad de libre nombramiento y remoción comprende la posibilidad de su ejercicio en dos oportunidades: cuando se nombra y cuando se remueve. Ya quedó visto que el nombramiento para el cargo de Jefe Grado 08 no era libre porque la ley lo condiciona; en cambio, la remoción sí podía hacerse libremente porque aquella no le establece alguna limitación. En suma, la Sala concluye que la afirmación de la demanda, en el sentido de que hubo desmejora en el servicio como consecuencia de la remoción del demandante, no fue demostrada, y en tales condiciones, no puede estudiarse, de haber ocurrido, si viciaría el acto acusado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil uno (2001).-
Radicación número: 70001-23-31-000-0242 (2055-99)
Actor: VICTOR MANUEL URZOLA GOMEZ.
Demandado: SENA
Referencia: APELACION SENTENCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre de 27 de mayo de 1999, que declaró la nulidad de sus resoluciones 01438 de 19 de diciembre de 1997 y 000013 del 21 de enero de 1998, que desvincularon al actor Víctor Manuel Urzola Gómez y ordenó su reintegro y el pago de los haberes dejados de percibir, a título de restablecimiento del derecho.
Antecedentes:
En los hechos de la demanda, en lo pertinente, el actor relató su ingreso a la Seccional de Sucre del SENA, en el cargo de Jefe Grado 08, del que tomó posesión el 22 de octubre de 1996 y ejerció con idoneidad, eficiencia, dedicación, responsabilidad y con el mas alto criterio de funcionario público, hasta cuando el 19 de diciembre de 1997, el Director General del ente demandado expidió la resolución 01438 que declaró la insubsistencia del nombramiento, aclarada por la 000013 del 21 de febrero de 1998, en cuanto a la dependencia; que en el SENA, Seccional Sucre, algunos funcionarios militantes de un movimiento político, le propusieron a algunos funcionarios y al actor que se unieran a sus filas y frente a su fulminante negativa, y dado que el Director Seccional pertenecía a ese movimiento, se produjeron en forma simultánea varios despidos, por no respaldar al político de turno, entre los que se cuenta el del demandante, a través de la declaración de insubsistencia de su nombramiento.
Agregó que ni la ley 119 de 1994 ni el Acuerdo 09 de 1994, "por ninguna parte le da facultad al Director General del SENA de removerlo sin que medie causa o justificación alguna"; que la mencionada ley tampoco le confirió facultades para clasificar el cargo de Jefe de Centro como de libre nombramiento y remoción, como sí lo hizo con otros; que no se dejó constancia en la hoja de vida del actor sobre los hechos o causas que motivaron la insubsistencia acusada, que se calificó de injusta e ilegal, la cual, además, causó hondo desconcierto en la comunidad del SENA Seccional Sucre, cuyo Comité Técnico de Centro, la rechazó en nota que le envió al Director General, lo mismo que entre los trabajadores y empleados, pues su Sindicato también se dirigió a ese alto funcionario; que cuando se le comunicó la desvinculación se encontraba disfrutando de vacaciones, por lo cual se incurrió en violación flagrante de la ley; que en su lugar se encargó a la Jefe de la División Administrativa y Financiera de la Seccional, quien no cuenta con el apoyo del Sindicato, que hizo reparos al encargo, pues ocasionó trastornos a la entidad y desmejora del servicio.
Como normas violadas se invocaron el Preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; ley 119 de 1994, Acuerdo 09 del 18 de marzo del mismo año; 26 del decreto 2400 de 1968 y, además, se invocaron como causales de nulidad la desviación de poder o abuso de autoridad.
El concepto de violación se expuso en los términos que obran a folios 12 a 19 de los autos.
En la contestación de la demanda, en síntesis, la entidad demandada se refirió a los hechos y adujo en su defensa que la desvinculación del actor se expidió con fundamento en el artículo 13,8 de la ley 119 de 1994, que faculta al Director General para "Nombrar, contratar y remover al personal del SENA, de conformidad con las disposiciones vigentes.", ninguna de las cuales condiciona la remoción del actor; que no haberse anotado en la hoja de vida, los hechos y las causas de la desvinculación, según jurisprudencia del Consejo de Estado no constituye un vicio en la expedición del acto; y que el demandante no alegó que fuera un funcionario de período o de carrera.
El Tribunal despachó favorablemente las pretensiones de la demanda, al concluir que el acto acusado se expidió con desviación de poder, porque no se hizo para mejorar el servicio y por el contrario hubo desmejoramiento, al no cumplirse a cabalidad las funciones propias del cargo, "debido a que la persona que dejaron encargada cumple al tiempo otras funciones que requieren dedicación completa." y porque se expidió por razones de orden político.
En la sustentación del recurso, el SENA alegó que la alegada desmejora del servicio tiene que ser real, y no subjetiva como lo estableció el Tribunal, pues no basta que los testigos digan que la hubo, para concluir sobre su existencia real; que la desviación de poder, sustentada por el Tribunal en que la remoción del demandante tuvo móviles políticos se desdibuja, en razón de que si ello hubiera sido así, se habría nombrado en remplazo de aquel a alguien del movimiento político en el que no quiso militar y la vacante aun no ha sido provista; que el actor no gozaba de fuero alguno.
Para resolver se considera:
1. El demandante hizo énfasis en que su nombramiento de Jefe Grado 08 no pudo hacerlo libremente el Director General del SENA, porque debió atenerse a la postulación de la terna que le presentó el Comité Técnico de Centro, de donde concluyó que ese cargo no es de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, advierte la Sala que ciertamente la ley 119 de 1994, establece aquella condición para el nombramiento en el cargo que desempeñó el actor, pero ello no significa que su remoción estuviera condicionada igualmente, porque para el retiro del servicio nada se dispuso y, por consiguiente, a juicio de la Sala la respectiva competencia podía ejercerse libremente.
2. Si el cargo de Jefe Grado 08, es de carrera o no, es un tema que no tiene incidencia alguna en este proceso, debido a que el actor no ha afirmado y menos demostrado que estuviera amparado por las normas legales de la carrera administrativa.
3. La omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda. Al efecto, pueden consultarse, entre otras muchas, las sentencias del 23 de septiembre de 1991, expediente 944, actora Hilda María de los Angeles Parra de Posada y 19 de noviembre de 1993, expediente 6836, actor Jorge Hernán Betancur Aguilar.
4. La facultad de libre nombramiento y remoción comprende la posibilidad de su ejercicio en dos oportunidades: cuando se nombra y cuando se remueve.
Ya quedó visto que el nombramiento para el cargo de Jefe Grado 08 no era libre porque la ley lo condiciona; en cambio, la remoción sí podía hacerse libremente porque aquella no le establece alguna limitación.
De ahí que, a términos del artículo 1º del CCA, la competencia de libre remoción del demandante, no estuviera sujeta a la primera parte del mismo y que fuera imposible que se hubiera infringido el artículo 36 ibídem.
5. La acusación de violación de la ley por haberse expedido el acto de remoción cuando el demandante se encontraba en disfrute de vacaciones, no fue sustentada debidamente en la demanda, hasta el punto que no se invocó norma alguna al respecto.
6. La justificación y oportunidad (página 14 de la demanda) serían elementos de tener en cuenta al juzgarse la validez de un acto de remoción, en los casos en que la ley condicione su expedición de esa manera. Ocurre, sin embargo, que para el caso del demandante tales exigencias no existen en la ley 119 de 1994.
7. Acerca de las presuntas razones de orden político que determinaron la expedición del acto acusado, la Sala debe examinar la prueba testimonial que obra en el expediente, así:
a) Las declaraciones de Francisco Evelio Torres González, Ramiro de Jesús Tobías Angulo, Víctor Hugo Casas Zambrano y Moisés David Amed Assia (f.170-183) no serán tenidas en cuenta por la Sala, debido a que su práctica no tiene validez , pues la diligencia en la que se recepcionaron carece de autenticidad, al no estar suscrita por la Magistrada que presuntamente la llevó a cabo.
b) El testigo Alvaro Enrique Castro Merino, no refirió algún hecho relacionado con el tema, sino que dio su opinión (f.185), fuera de que cuando fue interrogado por la parte actora, la pregunta insinuó la respuesta, contrariándose así el artículo 226 del C. de P.C.
c) La declarante Judith de Jesús Rodríguez Villeros dijo que no conocía los motivos de la remoción del actor (f.198).
d) Igual sucedió con los declarantes Alvaro Rafael Díaz Herrera (f.200) y Manuel Ramón Romero Alvarez (f.201), Eberto Darío Porto Hoyos (f.205) y Eduardo Enrique mendoza Pérez (f.207).
Por consiguiente, la Sala concluye que no está demostrada la afirmación del actor en el sentido de que su remoción obedeció a razones políticas.
8. De otro lado, en torno al tema de la desmejora del servicio ocurrida por la desvinculación del actor, que dio por demostrada la sentencia recurrida, se tiene:
a) Al declarante Alvaro Enrique Castro Merino la pregunta que se le formuló sobre el tema, le insinuó la respuesta (f.186).
b) A la testigo Judith de Jesús Rodríguez Villeros no se le interrogó sobre este punto (f.197-198).
c) Al declarante Alvaro Rafael Díaz Herrera, no solo se le insinuó la respuesta sino que esta resultó ser una apreciación subjetiva del mismo (f.199-200).
d) A Manuel Ramón Romero Alvarez no se le formuló pregunta alguna sobre el tema (f.201-202).
e) Eberto Darío Porto Hoyos dijo que con la salida del actor, el servicio "ha seguido igual." (f.205).
f) Finalmente, la declaración de Enrique Mendoza Pérez (f.207-208) no convence a la Sala, debido a que su afirmación en el sentido de que con la salida del actor el servicio "ha decaído", es abstracta y carece de precisión acerca de los hechos demostrativos de tal decaimiento.
En suma, la Sala concluye que la afirmación de la demanda, en el sentido de que hubo desmejora en el servicio como consecuencia de la remoción del demandante, no fue demostrada, y en tales condiciones, no puede estudiarse, de haber ocurrido, si viciaría el acto acusado.
9. Por consiguiente, al no haber acreditado el actor ninguna de las causales de nulidad de que acusó a los actos que lo desvincularon del servicio, debe la Sala revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Subsección "A" de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 27 de mayo de 1999, en el proceso promovido por Víctor Manuel Urzola Gómez y, en su lugar, se dispone:
DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.
Reconócese personería al doctor Gustavo Medina Huertas como apoderado judicial del SENA, para los efectos y términos del memorial poder que aparece a folio 366 del expediente.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, y cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.
ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO
NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
MYRIAM C. VIRACACHÁ SANDOVAL
Secretaria Ad hoc
