CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIOS CIVIL
RADICACION No. : 435
FECHA : 13 de marzo de 1992
MAGISTRADO PONENTE : Dr. JAIME BETANCUR CUARTAS
<TEMA : >
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
<NOTA: Parte en proceso de digitación. Recomendamos ver el texto completo
de la sentencia a continuación>.
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JAIME BETANCUR CUARTAS
Santafé de Bogotá, D.C., marzo trece (13) de mil novecientos noventa y dos
(1992).
REF. Radicación No. 435. Base Salarial para liquidar el Aporte Patronal del
3% con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
El Ministro de Salud, remite a la Sala la siguiente consulta:
1.- Las fuentes patrimoniales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad creada por la ley 75 de 1968, fueron incrementadas por la ley 27 de 1974, norma por la cual se dictaron disposiciones sobre la creación y sostenimiento de los Centros de Atención Integral al Preescolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores público y privado. El artículo 2o. de esta ley dispuso: "A partir de la vigencia de la presente Ley, todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años, hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados".
2.- La ley 7a. de 1979, por la cual se dictaron normas para la protección de la niñez, se estableció el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y se reorganizó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ratificó la citada fuente patrimonial, al disponer en su artículo 39: "El patrimonio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar está constituido por: .. 4) El 2 por ciento del valor de las nóminas mensuales de salarios de todos los patronos y entidades públicas y privadas".
3.- El Decreto 2388 de 1979, reglamentario de la Ley 7a. de 1979, en su artículo 86 prescribió: "Los patronos y entidades públicas o privadas, sin excepción, deben pagar al ICBF el 2% del valor de las nóminas mensuales de salarios. Las Entidades y Empresas deben suministrar al ICBF la información que éste requiera para verificar la exactitud de los aportes".
4.- La Ley 89 de 1988, por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, incrementó el aporte patrimonial consagrado en las normas antes citadas, al disponer en su artículo 1o. "A partir del 1o. de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF ordenado por las leyes 27 de 1974 y 7a. de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios.
5.- El parágrafo 1o. del transcrito artículo 1o. de la Ley 89 de 1988, dispuso: "Estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecido en el artículo 17 de la ley 21 de 1982..".
6.- El artículo 17 de la Ley 21 de 1982, al cual se remite el parágrafo antes citado, define así lo que se debe entender por nómina mensual de salarios: "Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen de subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), escuelas industriales e institutos técnicos, se entiende por nómina mensual de salario la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley convencionales o contractuales.
En los términos del transcrito artículo 17 de la Ley 21 de 1982, al haber preceptuado que en la nómina mensual de salarios deben estar incluidos los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales, dejó establecido que los valores pagados por los empleadores por concepto de vacaciones, constituyen factor salarial para efectos de la liquidación del aporte patronal del 3% sobre el valor de las nóminas mensuales de salarios con destino al ICBF. Así lo han entendido los empleadores pertenecientes al sector privado, quienes sin objeción alguna, incluyen este rubro dentro de la base para liquidar dicho aporte.
Las entidades pertenecientes al sector público no están de acuerdo con esta interpretación de la norma y sostienen que no existe mandato legal expreso que las obligue a incluir lo cancelado por concepto de vacaciones a sus funcionarios, dentro de la base para liquidar el aporte con destino al ICBF. Por esta razón, el monto de los fondos incluidos dentro de los respectivos presupuestos para el pago de esta obligación, se encuentra siempre por debajo del valor real que de acuerdo con la ley corresponde.
Sostienen las entidades públicas que el pago de las transferencias con destino al ICBF debe hacerse con fundamento en el manual de programación presupuestal, el cual, a su vez, se expide de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. En este sentido, se remiten a las voces del citado artículo 17 de la Ley 21 de 1982, para argumentar que como esta norma ordena que por nómina mensual de salarios se debe entender la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, para el sector público, la ley laboral a la cual remite la norma es el decreto 1042 de 1978, ya que la relación laboral de derecho público está regulada por el sistema de remuneración establecido en ella y porque el artículo 42 de la misma establece en forma concreta cuáles son los factores de salario. De esta manera, argumentan que como dentro de la enumeración de factores que hace esta norma no aparecen las vacaciones no existe fundamento legal para que el valor de lo pagado por este concepto sea incluido dentro de la base para liquidar el aporte con destino al ICBF.
El siguiente es el texto del aludido artículo 42 del decreto 1042 de 1978:
"Artículo 42. De otros factores de salario: Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario:
a). Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97
de este decreto.
b). Los gastos de representación.
c). La prima técnica.
d). El auxilio de transporte.
e). El auxilio de alimentación.
f). La prima de servicio.
g). La bonificación por servicios prestados.
h). Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.
Con base en los anteriores elementos de juicio, la consulta se circunscribe
al siguiente interrogante:
¨Las entidades públicas obligadas legalmente a transferir al ICBF el 3% del valor de sus nóminas mensuales de salarios, deben tomar como factor salarial las sumas pagadas a su personal por concepto de vacaciones y, por ende, incluirse dentro de la base para liquidar este aporte?
La Sala considera y responde:
1.- Los aportes que las entidades públicas y privadas deben entregar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con lo dispuesto por las leyes 27 de 1974, 7a. de 1979 y 89 de 1988, corresponde al 3% del valor de sus nóminas mensuales de salarios.
2.- En orden a determinar, de manera inequívoca, el concepto de nómina mensual de salarios, el parágrafo 1o., del artículo 1o., de la ley 89 de 1988 dispuso, que dichos aportes debían calcularse de acuerdo a lo ordenado por el artículo 17 de la ley 21 de 1982. En efecto, esta norma prevé que para "la liquidación de los aportes al régimen de subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales" (Subraya la Sala).
3.- El artículo transcrito se remite a las disposiciones legales que regulan la materia atinente a los factores salariales, en orden a determinar la base para la liquidación de los aportes con destino, en el caso estudiado, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Sobre este aspecto, la Sala considera que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, reiteró la definición contenida en los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 2o. de la Ley 5a. de 1969, sobre el concepto de salario, al establecer que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios". A renglón seguido, enumera algunos elementos que define como factores de salario, a saber: Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este decreto; los gastos de representación; los auxilios de transporte y alimentación; las primas técnica y de servicio; la bonificación por servicios prestados; los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.
La Sala estima que la mencionada disposición, debe armonizarse con las contenidas en el Decreto Ley 1045 de 1978, que fijan las prestaciones sociales de los empleados públicos del orden nacional, y los factores salariales par la liquidación de cada una de ellas, así por ejemplo, el artículo 33, establece que para liquidar la prima de Navidad, entre otros factores, se tendrá en cuenta la prima de vacaciones; y así, se determinan los factores básicos para liquidar todas las prdstaciones que, según la ley, varían en cada caso.
4.- De este modo, se observa que los factores establecidos en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 no son los únicos elementos que constituyen salario, por lo mismo, es necesario aplicar el concepto general contenido en el mismo artículo que prevé que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios".
5.- Así la prima técnica, establecida por el Decreto 1016 del 17 de abril de 1991, para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado y los Magistrados del Tribunal Disciplinario, constituyen factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales fijados en disposiciones legales, porque es un emolumento que se paga habitual y periódicamente, como retribución del trabajo. Como el citado Decreto dispone lo contrario, es decir, que "en ningún caso la prima técnica constituirá factor salarial..", considera la Sala que con ello se violan los principios laborales enunciados anteriormente, razón por la cual, es imperativo aplicar el principio de la favorabilidad de las normas de derecho laboral para los servidores públicos y privados, que en este caso consiste, en considerar como factor salarial, las sumas pagadas por concepto de prima técnica para la liquidación de las prestaciones sociales.
6.- En este orden de ideas, se puede afirmar que las sumas pagadas a los empleados y trabajadores oficiales por concepto de vacaciones constituyen factor salarial que se reconoce y paga a dichos servidores.
7.- De otra parte, el mismo artículo 17 de la Ley 21 de 1982, en el aparte final del inciso 1o., claramente prescribe que, además de los factores integrantes del salario fijados en la ley laboral, deberán incluirse en la liquidación del aporte referido los pagos "verificadas por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales", es decir, que expresamente la ley se refirió a los pagos efectuados por vacaciones.
Con fundamento en las anteriores consideraciones la Sala absuelve el interrogante formulado por el señor Ministro de Salud:
Las Entidades Públicas obligadas a transferir al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 3% del valor de sus nóminas mensuales de salarios, deben tomar como factor salarial las sumas pagadas a sus empleados públicos y trabajadores oficiales por concepto de vacaciones, para que sirvan de base en la liquidación de dicho aporte.
Transcríbase en sendas copias auténticas a los Señores Ministro referido y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.
Firmado por:
JAIME BETANCUR CUARTASPresidente de la Sala
JAVIER HENADO HIDRON
HUMBERTO MORA OSEJO
JAIME PAREDES TAMAYO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
20 abril 1992. Autorizada la publicación con oficio 00839 de la fecha.
