Radicación n.° 62997
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA
Magistrada ponente
SL3752-2019
Radicación n.° 62997
Acta 31
Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERMÁN GÓMEZ PINILLOS en contra de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 22 de marzo de 2012, en el proceso que instauró contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
ANTECEDENTES
Germán Gómez Pinillos instauró demanda en contra del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que se revocara la Resolución n.º 02074 del 30 de septiembre de 2002, por medio de la cual el Gerente liquidador de la Caja Agraria, «[...] decidió compartir con el Seguro Social la mesada que le pagaba al demandante a título de pensión de vejez». Adicionalmente, solicitó que se «[...] restableciera la vigencia total de la Resolución de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero No. 724 del 17 de agosto de 1994, como si nunca hubiera dejado de existir», así como el retroactivo por concepto de los valores que fueron indebidamente descontados por la accionada, la indexación de las sumas adeudadas y el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 22 de febrero de 1942 y que laboró para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero – hoy liquidada (en adelante Caja Agraria), entre el 27 de abril de 1962 y el 27 de febrero de 1983, es decir, por un período equivalente a 20 años y 301 días. A su vez, sostuvo haber trabajado para la Caja Popular Cooperativa desde el 1º de octubre de 1986 hasta el 30 de octubre de 2001, esto es, un total de 16 años y 30 días.
Aseveró que la Caja Agraria, por medio de la Resolución n.º 724 del 17 de agosto de 1994, le reconoció una pensión de jubilación en virtud del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1983, en cuantía mensual inicial de $191.649,50 y a partir del 11 de abril de 1991. De igual forma, advirtió que el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), le concedió, a través de la Resolución n.º 00590 del 23 de julio de 2002, una pensión de vejez conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por un valor inicial de $1.453.604 a partir del 22 de febrero de 2002.
No obstante, adujo que el Gerente liquidador de la Caja Agraria decidió mediante la Resolución n.º 02074 del 30 de septiembre de 2002, declarar de forma unilateral y arbitraria la compartibilidad entre las prestaciones económicas otorgadas. A su juicio, lo anterior constituía un despropósito, puesto que el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez obedeció exclusivamente a las cotizaciones que se efectuaron durante el tiempo en que estuvo vinculado con la Caja Popular Cooperativa, comoquiera que la demandada se sustrajo de la obligación de realizar aportes una vez finalizó la relación laboral el 27 de febrero de 1983, que volvió a retomar posteriormente «[...] pero únicamente por los meses de junio, julio y agosto de 2001».
Por último, manifestó que elevó solitud de revocatoria directa del acto administrativo el 3 de septiembre de 2005, el cual fue resuelto de manera desfavorable a través de la Resolución n.º 06583 del 17 de septiembre de 2008; que en dichos términos se entendió agotada la reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral, al igual que sus extremos temporales y el reconocimiento de la pensión de jubilación de origen extralegal. Además, admitió la expedición del acto que declaró la compartibilidad pensional y el agotamiento de la reclamación administrativa.
Sin embargo, esgrimió que no era posible declarar la compatibilidad de las prestaciones concedidas según los términos en que fue solicitado por el actor, en primer lugar, porque tal y como lo prevé el Acuerdo 029 de 1985, todas las pensiones de origen convencional otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 se presumían compartibles con la legal de vejez, como en efecto sucedió en el sub examine; y, en segundo término, porque subrogó en debida forma la obligación que tenía a su cargo, a saber, afiliando al accionante al ISS para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así como realizando las cotizaciones a las que hubiera lugar durante la vigencia del contrato de trabajo.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y buena fe.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de abril de 2012, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 22 de marzo de 2012, confirmó en su integridad la decisión proferida por el a quo.
Para fundamentar su decisión, determinó que no hacía parte de la controversia que al señor González Pinillos se le hubiera concedido, por parte de la Caja Agraria, una pensión de jubilación convencional a partir del 11 de abril de 1991. Con lo cual, dijo que la misma había de presumirse compartible con la que posteriormente le concedió el ISS, según lo establecieron los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 16 del Acuerdo 049 de 1990.
En todo caso, advirtió que dicha condición entre ambas prestaciones no había de verse afectada a causa de la falta de aportes de la demandada con posterioridad a la terminación del vínculo laboral suscrito con el actor. Por el contrario, esgrimió que la Caja Agraria lo afilió e hizo un total de cotizaciones equivalente a 628 semanas, las cuales resultaron suficientes para que este causara el derecho a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Así las cosas, el juez plural concluyó que al demandante no le asistía la razón en sus argumentaciones. Dijo concretamente:
Como se señaló en precedencia, la CAJA AGRARIA, acudió al pago de las cotizaciones al ISS a favor del actor en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1971 al 1 de marzo de 1983, advirtiéndose que, posteriormente, en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 1986 y el 30 de mayo de 2001, se realizaron aportes por parte de la CAJA POPOULAR COOPERATIVA. En el periodo comprendido del 1 al 31 de mayo de 2001, se aprecia una cotización simultánea, realizada por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO. Entre el 1º de junio de 2001 y el 31 de octubre de 2001, se aprecian de igual forma cotizaciones simultáneas entre las empleadoras antes señaladas, advirtiéndose finalmente que la CAJA AGRARIA, siguió cotizando hasta el 31 de diciembre de 2001 y en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 30 de septiembre del mismo año. De igual forma, se aprecian cotizaciones realizadas por el demandante, en los periodos comprendidos entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de enero de 2002 y finalmente, entre el 1 y el 28 de febrero de 2002.
De acuerdo al anterior recuento que se efectuó tomando en el reporte de semanas cotizadas, se aprecia que la CAJA AGRARIA, no realizó las respectivas cotizaciones, como lo asegura el demandante, a partir del reconocimiento de la pensión de jubilación y hasta la fecha de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, pues, solo acudió al pago de aportes, a partir del 1 de mayo de 2001 hasta septiembre de 2002. Tal situación, no obstante, no tiene virtualidad de quebrantar el fallo de primera instancia por las razones que a continuación se expresan:
Entre el 11 de abril de 1991 y el 22 de febrero de 2002, la entidad empleadora CAJA AGRARIA, debió cotizar al ISS, un total de 10 años, 10 meses y 11 días, lo que en semanas asciende a 558,71 semanas. Sin embargo aprecia la sala que la demandada en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1971 y el 1 de marzo de 1983, un total de 11 años y once meses, que ascienden a 612,85 semanas de cotización, densidad esta incluso superior a la que tenía la obligación de cotizar. Pese a ello entre mayo de 2001 y febrero de 2002, la entidad empleadora cotizó adicionalmente 8,14 semanas, siendo la densidad de cotizaciones la suficiente para colegir que si con anterioridad a la fecha en que se concedió la pensión de jubilación del actor, ya se había cumplido con la obligación de cotizar, no había lugar a seguir cotizando a nombre del trabajador demandante, con posterioridad al mencionado reconocimiento, pues ya se había satisfecho con el número de cotizaciones que debía asumir la entidad, situación que fue aceptada por el ISS en la resolución 590 del 23 de julio de 2002, cuando señaló que la entidad empleadora había cotizado un total de 628 semanas a favor del trabajador, razón para colegir que si bien la entidad empleadora no realizó aportes al ISS en el lapso comprendido entre la fecha en que al actor le fue reconocida la pensión de jubilación y la fecha en que se otorgó la de vejez, no lo hizo justamente por cuanto con anterioridad a dicha fecha, ya había satisfecho la densidad de cotizaciones a que estaba obligada.
RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente la Corte «case totalmente» la providencia de segundo grado, para que, una vez constituida en instancia, «revoque» el fallo emitido por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones plasmadas dentro de la demanda inicial.
Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y serán estudiados de forma conjunta, pues persiguen idéntico fin y se fundan en similares preceptos normativos.
PRIMER CARGO
Acusó la sentencia recurrida de violar «[...] por la vía directa, en la modalidad de infracción directa en relación con los artículos 305 del C. de P.C y el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».
En la demostración del cargo, el recurrente sostuvo que si bien el Tribunal planteó correctamente el problema jurídico a resolver en el sub lite, a saber, «[...] si la entidad empleadora cumplió con su obligación de afiliar al demandante y pagar las respectivas cotizaciones a partir de la fecha en que se causó la pensión de vejez para efectos de compartir dichas pensiones», no tuvo en cuenta los supuestos fácticos que fueron expuestos dentro de la demanda inicial y que sirvieron como fundamento de las pretensiones acusadas.
Con lo cual, de haber el juez colegiado entendido correctamente los hechos enunciados, hubiera podido igualmente abordar dentro de sus consideraciones el interrogante de «[...] si la afiliación tardía y/o cesación de pago de aportes al sistema por parte del empleador CAJA AGRARIA generó o no el lleno de requisitos que permitieran la compartibilidad de las pensiones, si el lleno del requisito de semanas de cotización por una entidad distinta al empleador que reconoció la pensión de vejez le compensa y le beneficia a éste con la figura de la compartibilidad».
Por lo tanto, la censura estimó que fue violado el principio de consonancia, ya que la sentencia atacada no se encargó de abordar con suficiencia los verdaderos pilares que dieron origen a la presente controversia. Específicamente, concluyó:
Lo que procedía de su parte era entonces conforme al principio de consonancia determinar si la inscripción tardía o el pago tardío por parte del empleador Caja Agraria conlleva o no a la subrogación del riesgo al ISS y si está o no obligado en virtud de su incumplimiento a la obligación de mantener la afiliación del actor y continuar con el pago de los aportes respectivos a favor del demandante, al reconocimiento de la pensión solicitada en forma compatible con la pensión de vejez que se causó en virtud a los aportes realizados por otro empleador durante el tiempo en el cual estaba obligada dicha Caja.
[...]
Cómo puede llamarse a que el Tribunal en un mismo párrafo de ocho (8) líneas afirme que el empleador se encontraba obligado a afiliar al actor entre el periodo comprendido entre la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación y la fecha de reconocimiento de la de vejez esto es entre el 11 de abril de 1991 y el 22 de febrero de 2002 y a su vez se afirme que dicho requisito fue cumplido cuando se verifican aportes por un periodo distinto es decir entre el 1 de abril de 1971 fecha que se tiene como de ingreso del trabajador a la Caja Agraria lo que no es cierto y el 1 de marzo de 1983 fecha que se señala como de retiro del mismo del servicio lo cual tampoco es cierto.
SEGUNDO CARGO
Indicó que la providencia atacada violó,
[...] por la vía indirecta, en la modalidad de error de hecho por apreciación errónea de documentos auténticos obrantes a folios 283 a 288 del expediente, lo que conllevó a la INFRACCIÓN DIRECTA en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala) los artículos 70 del Acuerdo 44 de 1989 (aprobado por Decreto 3083 de 1989), en relación con los artículos 27 y 31 del Código Civil, 1, 11, 12, 75 del Decreto 2665 de 1988, 20, 21, 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993, artículos 8 del Decreto 1642 de 1995, 12, 22, 24, 39 del Decreto 1406 de 1999, 2 del Decreto 2633 de 1994, y aplicación indebida del 15 numeral 1 inciso 6 del Decreto 1474 de 1997; a consecuencia de lo cual se infringieron también directamente los artículos 12, 21, 22 del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por Decreto 0758 de 1990), 36, 5, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional y por interpretación errónea los artículos 16 del Acuerdo 049 de 1990, 5 del Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de 1985.
Manifestó que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho:
Dar por probado sin estarlo, que la fecha de afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales esto es el 1 de abril de 1971 corresponde a la fecha de inicio de la relación laboral de éste con su empleador la extinta Caja Agraria.
Dar por probado sin estarlo, que "conforme a las normas citadas en precedencia (Esto es los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 16 del Decreto 759 de 1990 (sic) (punto 5.3 de la sentencia, fl. 13 del cuaderno del Tribunal) la CAJA AGRARIA, cumplió con su obligación de afiliar al actor al I.S.S y cotizar en el periodo comprendido entre el reconocimiento de la pensión de jubilación y el de la pensión de vejez" ya que el citado documento según el cual se advierte que en efecto la mencionada empleadora hizo aportes a pensión a nombre del actor esto es el reporte de semanas obrante a folios 283 a 288 muestran todo lo contrario y así lo describe en forma textual el Tribunal cuando dice sobre dichos aportes que los mismos iniciaron a partir del 1 de abril de 1971 y hasta el 1 de marzo de 1983, es decir desde el inicio de la relación laboral lo que es un gro (sic) error pues se insiste el extremo inicial de la relación laboral fue el 27 de abril de 1962 y hasta su terminación, periodos que en absoluto corresponden como lo exige la ley al periodo comprendido entre el reconocimiento de la pensión de jubilación y el de la pensión de vejez.
Al dar por establecido sin estarlo que si bien la CAJA AGRARIA (...) Entre el 11 de abril de 1991 y el 22 de febrero de 2002, la entidad empleadora CAJA AGRARIA, debió cotizar un total de 10 años, 10 meses y 11 días, lo que en semanas asciende a 558,71 semanas (...) por haber cotizado en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1971 y el 1 de marzo de 1983 un total de 11 años y once meses que ascienden a 612,85 semanas de cotización, dicha densidad es incluso superior a la que tenía la obligación de cotizar, lo que corresponde a un competo y total error de hecho pues el documento apreciado muestra todo lo contrario y es que las cotizaciones no realizadas y a las cuales se encontraba obligada la CAJA AGRARIA son aquellas comprendidas entre el 11 de abril de 1991 y el 22 de febrero de 2002, las cuales se reitera no fueron realizadas, no fueron aportadas, no figuran en el reporte citado como prueba.
Dar por probado sin estarlo que la CAJA AGRARIA con anterioridad a la fecha en que se concedió la pensión de jubilación al actor, ya se había cumplid con la obligación de cotizar y que en consecuencia no había lugar a seguir cotizando a nombre del trabajador demandante con posterioridad al mencionado reconocimiento.
En la demostración del cargo, acusó que de los hechos señalados en la demanda inicial y que fueron aceptados en su respectiva contestación, se derivaba que la Caja Agraria después de haber reconocida la pensión de jubilación convencional (11 de abril de 1991), no había continuado realizando los aportes a la seguridad social necesarios para subrogar el riesgo y que solo retomó dicha obligación en los meses de junio, julio y agosto de 2001.
Por lo tanto, advirtió la censura que a la entidad accionada no le era posible dejar de asumir la totalidad de la prestación económica extralegal que tenía a su cargo, pues lo cierto es que, a su juicio, el señor González Pinillos solo pudo acceder a la pensión legal de vejez gracias a las cotizaciones que efectuó a través del tiempo que laboró para la Caja Popular Cooperativa.
En ese orden de ideas, concluyó que la demandada no se podía beneficiar con la compartibilidad pensional cuando indiscutiblemente había incumplido con la realización de los aportes que lo podían exonerar de continuar pagando la prestación de jubilación que le había concedido al accionante.
Finalmente, el recurrente planteó que,
Por manera que en el sub judice, la omisión del empleador lo obligaba a responder directamente por la pensión de vejez del actor en caso de que la CAJA POPULAR COOPERATIVA no hubiese fungido como empleador y dichas cotizaciones no se hubiesen causado, desde la fecha en que la CAJA POPULAR COOPERATIVA no hubiese fungido como empleador y dichas cotizaciones no se hubiesen causado, desde la fecha en que la que el demandante cumplió 60 años de edad, porque es la pensión que le hubiere reconocido el ISS si para entonces hubiere cotizado las 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, lo cual, sin duda, habría tenido lugar si la CAJA AGRARIA lo hubiera afiliado desde cuando surgió la obligación, esto es desde 27 de abril de 1962, fecha en la que inició el vínculo laboral, hasta la fecha de terminación del contrato de trabajo esto es 27 de febrero de 1983 y desde el 11 de abril de 1991 fecha en que reconoció la pensión de jubilación y hasta el 22 de febrero de 1942 fecha en que cumplió el demandante los 60 años de edad.
[...]
Ahora no tuvo en cuenta además el Tribunal que la afiliación tardía y la no afiliación y pago de aportes con posterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez, no solo conlleva a la no compartibilidad de la pensión de jubilación respecto de la de vejez, sino que la falta de dichos pagos disminuyó el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, la cual fue liquidada y debe ser liquidada conforme a lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
CONSIDERACIONES
Una vez analizados los dos cargos presentados y, a pesar de que uno de ellos se erigió por la vía indirecta, debe precisarse que no hicieron parte de los hechos discutidos dentro del proceso los siguientes: (i) que mediante la Resolución n.º 724 del 17 de agosto de 1994, la Caja Agraria le reconoció a Germán González Pinillos una pensión de jubilación convencional a partir del 11 de abril de 1991 y en cuantía mensual inicial de $191.649.50; (ii) que la entidad accionada afilió al actor y realizó aportes al ISS entre el 1º de abril de 1971 y el 1º de marzo de 1983, así como en los periodos correspondientes a junio, julio y agosto de 2001; (iii) que el demandante laboró para la Caja Popular Cooperativa desde el 1º de octubre de 1986 hasta el 30 de octubre de 2001; (iv) que el ISS, por medio de la Resolución n.º 00590 del 23 de julio de 2002, le otorgó una pensión legal de vejez equivalente a $ $1.453.604 y a partir del 22 de febrero de 2002; y (v) que el Gerente liquidador de la Caja Agraria decidió a través de la Resolución n.º 02074 del 30 de septiembre de 2002, declarar la compartibilidad entre ambas prestaciones económicas.
Al respecto, el casacionista argumentó que el juez plural se equivocó al determinar que, en efecto, ambas pensiones tenían la condición de compatibles, pues lo cierto es que la entidad demandada incumplió con la obligación que tenía a su cargo de continuar realizando aportes a la seguridad social después de haber concedido la pensión de vejez y que, en dado caso, no podía beneficiarse de la subrogación prestacional a partir de las cotizaciones realizadas por otros empleadores.
Así las cosas, el problema jurídico que le corresponde resolver a la Sala no es otro que determinar si, como consecuencia de la omisión del empleador de realizar cotizaciones al Sistema de Seguridad Social después de haber reconocido al trabajador una pensión de jubilación convencional, deba entenderse que dicha prestación será compatible con la legal de vejez que en su momento le sea concedida, a pesar de que por su naturaleza se presuman compartibles.
- De la compartibilidad y/o compatibilidad de pensiones extralegales concedidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985
- De la omisión del empleador de realizar aportes con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y su incidencia en la compartibilidad y/o compatibilidad de las pensiones
- De la compartibilidad pensional con cotizaciones provenientes de otros empleadores
Conviene partir de la base que, por regla general, las pensiones de origen extralegal causadas antes del 17 de octubre de 1985 son de carácter compatible con las de vejez otorgadas por el ISS, con la excepción de que las partes acuerden lo contrario (CSJ SL, 17 mayo 2005, radicado 25251, CSJ SL701-2013, CSJ Sl13666-2014, CSJ SL4365-2016, CSJ SL8654-2016 y CSJ SL1688-2017).
Así mismo, dicha presunción fue modificada por los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, ya que el propósito del legislador fue el de establecer como regla general después del 17 de octubre de 1985, el fenómeno de la subrogación pensional, el cual operaría siempre y cuando el empleador continuara ejerciendo su obligación de cotizar al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a pesar de tener a su cargo el pago de un derecho pensional.
En ese escenario, para que procediera la compatibilidad o coexistencia pensional, se requería la mención expresa de las partes para que así fuera pues de lo contrario, se itera, se presumirían compartibles. Sobre este punto, en providencia CSJ SL684-2017, se indicó:
Ahora bien, el hecho de que la pensión convencional no hubiera sido sometida a condición o que no hubiera sido prevista su compartibilidad y se le hubiera dado un carácter vitalicio, en nada afecta la anterior conclusión, pues, como ya se explicó, esa medida operaba por mandato legal, a menos que las propias partes la hubieran excluido en el texto que le dio origen a la prestación, lo que ciertamente no ocurrió en este caso.
[...]
En lo que tiene que ver con el escenario fáctico, el Tribunal no desconoció el carácter voluntario de la pensión de jubilación, ni el hecho de que en el acta de conciliación no se hubiera previsto su compartibilidad, pues, como ya se dijo, a pesar de tales premisas, al haberse causado la pensión con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la compartibilidad operaba por mandato legal, al estar el trabajador inscrito en el Instituto de Seguros Sociales y no haber previsto las partes la compatibilidad.
En el sub lite, se reitera, le fue concedida al demandante una pensión de jubilación extralegal a partir del 11 de abril de 1991, por lo que ha de presumirse compartible con la de vejez otorgada por el ISS desde el 22 de febrero de 2002.
Se recuerda que, a juicio del censor, la pensión de jubilación convencional otorgada por el empleador y la legal de vejez concedida por el ISS deben tenerse como compatibles, pues el hecho de que la Caja Agraria no hubiera continuado realizando aportes al Sistema de Seguridad Social aun con posterioridad a la fecha en que le adjudicó la prestación a su cargo, significa que no cumplió con las exigencias para subrogar el riesgo.
Empero, no le asiste razón al recurrente en sus postulados, pues tal y como lo ha adoctrinado esta Corporación, el hecho de que el empleador deje de realizar cotizaciones por todo el tiempo que le corresponde hasta tanto se conceda la pensión de vejez, no trae como consecuencia que mute la condición de compartibilidad a compatibilidad entre ambas prestaciones.
Lo anterior, en tanto que la omisión del empleador no puede derivar en la causación de dos pensiones a favor del afiliado, ya que tal intelección no solo iría en contravía del expreso mandato legal contenido en los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, sino también de los acuerdos celebrados entre empleadores y trabajadores y en donde se determinó que dichas prestaciones económicas no coexistirían.
Así, la sentencia CSJ SL2605-2017 dispuso lo siguiente:
Esta Corte, en providencia CSJ SL, del 26 de agos. 2009, rad. 36399, explicó que la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se dé la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles.
En la mencionada sentencia se recordó lo asentado en fallo CSJ SL, del 23 de may. 2006, rad. 28664, reiterado en casación CSJ SL, del 16 de jul. 2007 rad. 31176, así:
(....) En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado. Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente:
Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron>.
En este orden de ideas, el Tribunal no cometió ningún error jurídico, al concluir, que en el examine las pensiones de jubilación y vejez en comento eran compartibles, y que al no existir ningún mayor valor cesa la obligación del empleador accionado, subsistiendo únicamente la pensión de vejez a cargo del ISS, máxime que estas dos pensiones cubren el mismo riesgo (negrillas fuera del texto).
De igual forma, hizo parte de las objeciones del casacionista que se hubiera concluido que la compartibilidad de las pensiones había de mantenerse incólume, aun cuando las cotizaciones efectuadas para cumplir los requisitos mínimos de causación de la pensión de vejez y subrogar el riesgo, provinieran del tiempo en que el señor González Pinillos laboró para la Caja Popular Cooperativa desde el 1º de octubre de 1986 hasta el 30 de octubre de 2001.
Frente a este punto, la Corte ha adoctrinado con suficiencia que dichos aportes provenientes de otros empleadores no le restan eficacia a la compartibilidad pensional, pues tales tiempos contribuyeron a que el trabajador hubiera causado los requisitos para acceder a la pensión legal de vejez, al igual que aquellos realizados en su momento por la entidad que le otorgó la pensión convencional y que significaron conjuntamente la viabilidad de subrogar el riesgo.
En ese sentido, la providencia CSJ SL14405-2015, indicó:
2.- Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores.
En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores. En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo:
"(...) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.
Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año:
<Según puede verse, no es de la inteligencia de dicha norma, como lo asegura el censor, que para la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, el requisito de semanas cotizadas exigido por el I.S.S., para otorgar la pensión de vejez, deba ser cumplido, con cotizaciones hechas exclusivamente por el empleador pensionante, porque lo que el precepto exige, es que cuando éste lo pensione, debe continuar cotizándole hasta cuando el trabajador reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho.
Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo:"Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea"., la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez> (Resalta la Sala).
Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora; siendo menester aclarar, que en este segundo cargo no se está planteando como se hizo inapropiadamente en el primero la <invalidez> de algunas de las cotizaciones efectuadas por la accionada, lo que conduce a que no sea posible que la Sala se adentre en el estudio de este último aspecto".
Y más recientemente en sentencia del 17 de julio de 2013, SL 566-2013 (Rad. 39730), esta Corporación precisó:
"(.....) Para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostra el censor, pues la hermenéutica de la norma denunciada, no permite afirmar que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, desnaturalice la condición de compartibilidad de dichas pensiones para darle paso a la compatibilidad de las mismas.
La consecuencia de tal omisión es que el empleador no puede ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad sea mayor, pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes".
Siguiendo las anteriores directrices, a contrario de lo sostenido por el ad quem, se concluye que aun cuando el empleador jubilante no cotice después del reconocimiento de la pensión legal de jubilación y hasta cuando se otorgue la prestación de vejez del ISS, se mantiene la compartibilidad de tales pensiones (negrillas fuera del texto).
Con lo cual, en el sub examine si bien es cierto que la Caja Agraria suspendió el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social con posterioridad a la fecha en que concedió la pensión de jubilación de origen convencional, también lo es que afilió al señor González Pinillos al ISS y realizó cotizaciones durante el tiempo de vigencia de la relación laboral, los cuales fueron significativos para que este pudiera causar el derecho a la prestación legal de vejez.
Los razonamientos que preceden son suficientes para que no prosperen los cargos en los términos en que fueron presentados.
Sin costas dado que no hubo réplica.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por GERMÁN GÓMEZ PINILLOS contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
Sin costas como se dispuso en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA
OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA
GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
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SCLAJPT-10 V.00
