CIRCULAR 135 DE 2013
(octubre 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
| Para: | Secretaría General, Directores de Área, Jefes de oficina, Coordinadores de Grupo, Directores regionales y subdirectores de centro. |
| Asunto: | Circular jurídica aplicación Ley de Garantías |
En cumplimiento de lo previsto en el numeral 3° del artículo 16 del Decreto 249 de 2004, que establece dentro de las funciones de la Dirección Jurídica, la de: "Orientar y propender porque las acciones de la institución se ajusten a la normatividad vigente...", y con el fin de dar claridad respecto a la aplicación de la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías), procedemos a precisar los siguientes aspectos relacionados con dicha norma.
De acuerdo con el calendario electoral colombiano, la primera vuelta de las próximas elecciones presidenciales es el domingo 25 de mayo de 2014. En consecuencia, el período de campaña presidencial inicia el 25 de enero de 2014 y a partir de esa fecha operan algunas prohibiciones.
En el tema contractual:
La Ley 996 de 2005, señala lo siguiente:
"Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, de sastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias". (negrillas fuera de texto).)
La prohibición de que trata este artículo está referida exclusivamente a la contratación directa. Por lo anterior, los procesos de contratación en los cuales la entidad seleccione al contratista a través de cualquier otra modalidad de selección están permitidos.
Para tal fin debe tenerse en cuenta que de conformidad con el numeral 4° artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, las causales de contratación directa son las siguientes:
a) Urgencia manifiesta;
b) Contratación de empréstitos;
c) Contratos interadministrativos
d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición;
e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;
f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos
g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;
i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
Restricciones durante otro tipo de campañas electorales:
El parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías tiene una prohibición para la celebración de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos para los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, prohibición aplicable durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, sin especificar el tipo de elecciones. Las próximas elecciones para el Congreso de la República y para el Parlamento Andino serán el 9 de marzo de 2014; en consecuencia, a partir del 9 de noviembre de 2013 la prohibición de que trata el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías, es aplicable para los sujetos a los que se refiere la norma.
"Artículo 38. PROHIBICIÓN PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido:
(..)
PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco las que participe como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
(...)
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera Administrativa"
En relación con el tema de nómina y para efectos de las elecciones presidenciales:
"Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.
En criterio de la Corte Constitucional en Sentencia C-1153 de 2005, al hacer el control de constitucionalidad de la norma, es este caso el Proyecto de Ley estatutaria, posteriormente convertido en Ley 996 de 2005 consideró que "la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que 'afecte" la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública". (resaltado fuera de texto)
El anterior criterio de la Corte Constitucional, es acogido y reiterado por la Directiva presidencial No. 11 de 2009, al determinar en la misma que: "...1.3. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2005, la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte cuya provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos".
En razón a lo anterior, durante la vigencia de la Ley de Garantías el SENA podrá proveer los cargos cuando se presenten las circunstancias previstas en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, en "lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias" y acogiendo el criterio de la Corte Constitucional en la citada sentencia C-1153 de 2005 cuando se "trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte cuya provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos"
Respecto a la suscripción de contratos de aprendizaje:
En relación con el contrato de aprendizaje, el artículo 32 de la ley 996 de 2005 se refiere a la suspensión de "cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal", en este sentido es factible concluir que los aprendices no forman parte de la nómina de la entidad.
El artículo 30 de la Ley 789 de 2002, describe la naturaleza y características del contrato de aprendizaje y señala tres aspectos principales sobre el mismo: su carácter e identidad especial dentro del derecho laboral; su objeto, que consiste en el desarrollo de formación teórica práctica, y el carácter del apoyo mensual de sostenimiento, al que le niega toda naturaleza salarial, pues tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje. Así mismo, allí se establecen como elementos particulares de este contrato, entre otros, la referencia de la subordinación exclusiva a las actividades propias del aprendizaje y el carácter estrictamente personal de la formación.
La Ley 789 de 2002, además prevé que los aprendices se encuentran vinculados por un Contrato de Aprendizaje de características únicas, diferenciándolo de cualquier tipo de contrato de donde se pueda generar cualquier relación legal o reglamentaria.
Por otra parte de conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2005, "la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos", salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte cuya provisión sea indispensable para el cabal
funcionamiento de la Administración Pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos. (resaltado fuera de texto)
Teniendo en cuenta que los aprendices no son vinculados a las plantas de personal de las entidades, su contratación se hace en cumplimiento de un deber legal bajo una figura especial que en ningún momento puede equipararse a un contrato de trabajo o de prestación de servicios, por lo tanto no está cobijado por las prohibiciones establecidas en la ley de garantías.
Celebración de convenios de cooperación con organismos multilaterales de crédito, con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional
El Consejo de Estado, sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 1724, al estudiar el alcance del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, señaló que la aplicación de dicha restricción en materia de convenios de cooperación con organismos multilaterales de crédito, con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional debe hacerse a la luz del criterio expuesto por el juez constitucional en cuanto al origen de los recursos que se vinculen al convenio.
Atendiendo el criterio de la Corte Constitucional, según el cual la aplicación del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, que dispone que (queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial, y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso), en materia de convenios de cooperación con organismos multilaterales de crédito, con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional debe aplicarse teniendo en cuenta el origen de los recursos que se vinculen al convenio, y a su vez, la ley 1150 de 2007 da la facultad de someterse a los reglamentos de los organismos de cooperación o ayuda internacional o personas extranjeras de derecho público, en cuanto el monto de sus aportes al convenio sea igual o superior al 50%, debe entenderse que los convenios que se celebren bajo estas condiciones no les es aplicable la prohibición establecida en el citado artículo 33.
El no acatamiento por parte de las entidades públicas, a través del representante legal o su delegado, de dichas prohibiciones pueden traer como consecuencia el inicio de un proceso disciplinario y su respectiva sanción, de conformidad con lo señalado por el artículo 40 de la Ley 996 de 2005.
Cordialmente,
MARÍA SOFÍA ARANGO ARANGO
Directora Jurídica
Proyectó: Martha Bibiana Lozano Medina
Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa
ANEXO.
PROHIBICIONES LEY DE GARANTIAS.
1. Celebrar convenios interadministrativos con entidades del orden territorial del 09 de noviembre de 2013 al 09 de marzo de 2014.
2. Realizar procesos de contratación directa, desde el 25 de enero al 25 de mayo de 2014, o hasta el 15 de junio de 2014 en el caso que haya segunda vuelta
3. Suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, salvo las excepciones antes previstas.
4. Celebrar convenios de cooperación con organismos multilaterales de crédito, con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, cuando los aportes de contrapartida del SENA sean superiores al 50%
5. Destinar recursos públicos a su cargo para actividades proselitistas.
6. Iniciar programas sociales en eventos en donde participen candidatos a las elecciones del 09 de marzo de 2014.
7. Autorizar la utilización de bienes públicos para actividades proselitistas.
8. Evitar que el parque automotor de la entidad sea indebidamente utilizado para facilitar el ejercicio de actividades partidistas.
NO ESTA PROHIBIDO DURANTE LEY DE GARANTIAS
1. Adelantar los procesos de contratación de bienes y servicios requeridos para el normal funcionamiento de la entidad, a través de cualquier otra modalidad de selección diferente a la contratación directa.
2. Realizar la adición, prórroga o cesión de los contratos o convenios suscritos antes de la entrada en vigencia de la ley de garantías, una vez hayan se hayan realizado los estudios previos correspondientes, siempre que se cumplan las reglas aplicables a la materia, dentro de los principios de planeación, transparencia y responsabilidad, atendiendo las restricciones contenidas para el efecto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, respecto a que las adiciones no superen el 50% del valor inicial del convenio o contrato y en el caso de los contratos de concesión de obra pública hasta por el 60% del plazo estimado.
3. Celebrar contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, cuando se rijan por los reglamentos de dichas instancias.
4. Celebrar contratos de aprendizaje
5. Proveer cargos en la planta de personal cuando se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte, cuya provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos.
