CONCEPTO 2 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
PARA: Iván Ernesto Rojas Guzmán-Director de Planeación y Direccionamiento Corporativo-
SENA ivan.rojas@sena.edu.co
DE: Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
ASUNTO: Concepto Jurídico-Competencia ejecución sanción disciplinaria
En atención a su comunicación remitida con el correo electrónico de fecha 24 de abril de 2017, mediante el cual solicita concepto jurídico sobre quién es el competente para ejecutar la sanción disciplinaria impuesta a un servidor del SENA, el cual se encuentra en encargo, me permito manifestarle:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
ANTECEDENTES
-Señala el Director de Planeación y Direccionamiento Corporativo, la necesidad de conocer el estado del trámite para la aplicación de la sanción disciplinaria de la referencia en cabeza del funcionario Hernán Fajardo Calderón, quien insiste a pesar que el señor Fajardo Calderón se desempeña actualmente en esta Dirección, no es el competente para la ejecución de la sanción disciplinaria.
- El señor Hernán Fajardo fue promovido mediante Encargo al grado de Asesor Grado 4 IDP 240, en la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo, de acuerdo con la Resolución No. 2171 de 2016.
- La Subdirectora Centro de Manufactura en Textiles y Cuero Distrito Capital, Colombia; manifiesta que no es competente de ejecutar la sanción disciplinaria impuesta al señor Fajardo Calderón, por cuanto se encuentra en la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo.
-La Oficina de Control Interno Disciplinario, en el correo electrónico de fecha 18 de abril de 2017, advierte:
[…]No obstante de manera general me permito indicarle que la norma señala que quien ejecuta la sanción es el nominador dentro del plazo establecido en el parágrafo del artículo 172 de la Ley 734 de 2002.
La sanción impuesta al señor Hernán Fajardo, se debe aplicar conforme al cargo en el cual fue sancionado.
El hecho de que servidor público se encuentre en encargo, se trata una situación administrativa independiente a la aplicación de la sanción disciplinaria; situación administrativa que deberá verificarse con ocasión de la sanción.
-Se deja constancia del hecho de no haber recibido soportes o documentos anexos a la solicitud de concepto, motivo por el cual se emite el mismo con la información suministrada.
ANÁLISIS JURÍDICO
La potestad disciplinaria es una modalidad de los poderes sancionatorios del Estado, siendo por ende el derecho disciplinario un derecho sancionador, cuya esencia se enfoca en los principios del Estado Social de Derecho, en cuanto al respecto a los derechos y garantías fundamentales de los administrados y al cumplimiento de los fines que se propone dicho Estado. El fundamento de dicha potestad disciplinaria del Estado, tiene como soporte, según lo ha señalado la Corte Constitucional, en la “[…] relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, la violación de régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc...”. [1]
Es así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha fijado el criterio según el cual es indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto, están sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa, en su calidad de verdaderos actos administrativos.[2]
El proceso disciplinario, posterior a surtir las etapas legalmente establecidas, incluyendo la posibilidad de apelar la decisión de primera instancia para así garantizar el principio constitucional de la doble instancia, define la situación del investigado absolviendo o sancionando al servidor público. Dichas decisiones, de primera y/o de segunda instancia que imponen una sanción, deben ser ejecutadas.
La Ley 734 del 05 de febrero 2002, “por medio de la cual se expide el Código Disciplinario Único”, en cuanto al fin de la sanción disciplinaria dispone:
Artículo 16.ulo 16. Función de la sanción disciplinaria. La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública.
De otra parte, la norma en comento establece lo siguiente en cuanto a las sanciones a imponer en materia disciplinaria:
Artículo 45. Definición de las sanciones.
1. La destitución e inhabilidad general implica:
a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o
b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o
c) La terminación del contrato de trabajo, y
d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera.
2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.
2. La multa es una sanción de carácter pecuniario.
4. La amonestación escrita implica un llamado de atención formal, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida.
Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva. (Subraya fuera de texto)
En el mismo sentido, señala el artículo 172 de la Ley 734 en cita, lo siguiente en cuanto a la competencia para ejecutar las sanciones disciplinarias:
Artículo 172. Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones. La sanción impuesta se hará efectiva por:
1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de Distrito.
2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento.
3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera.
4. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas.
5. El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, respecto de los trabajadores oficiales.
6. Los presidentes de las entidades y organismos descentralizados o sus representantes legales, respecto de los miembros de las juntas o consejos directivos.
7. La Procuraduría General de la Nación, respecto del particular que ejerza funciones públicas.
Parágrafo. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación. (Subraya fuera de texto)
De lo anteriormente expuesto, se tiene en primer lugar la definición por parte del legislador de distintas sanciones con sus respectivas implicaciones, en el entendido de que el servidor público sancionado al momento del fallo puede que se encuentre o no en el mismo cargo[3] que desempeñaba cuando cometió la conducta que dio lugar a la sanción, en igual entidad o en otra entidad. Igualmente, se establece la competencia para hacer efectiva la sanción impuesta, en el caso que nos ocupa a un servidor público del SENA, ya sea de libre nombramiento o de carrera administrativa, en cabeza del nominador.
La Corte Constitucional en sentencia C.057 de 1998 advirtió frente al tema en comento:
[…] SANCION DISCIPLINARIA-Competencia para hacerla efectiva. Si al legislador le compete, en desarrollo de la potestad contenida en el artículo 124 de la Carta, "determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva", bien puede señalar cuál es la autoridad competente para ejecutar las sanciones disciplinarias que se les impongan y, por ende, el procedimiento que debe seguirse para cumplir esa función, tanto en el ámbito del control interno como en el externo, siempre y cuando no se viole la Constitución, pues a pesar de que ella no regula aspectos atinentes a la efectividad de las sanciones, puede ocurrir que se infrinjan otros cánones superiores. No obstante, considera la Corte que quien tiene la facultad para "imponer sanciones" también la tiene para hacerlas efectivas; sin embargo, ello no es óbice para que la ley asigne esta última función a un funcionario distinto de quien sanciona, por razones de economía, celeridad y eficacia. Los incisos acusados se limitan a enunciar la autoridad encargada de hacer efectivas las sanciones disciplinarias que imponga la misma entidad a la que presta sus servicios el sancionado o la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, dichas personas son quienes deberán cumplir los fallos sancionatorios de carácter disciplinario, expedidos tanto en el ámbito del control interno como en el externo.(Subraya fuera de texto)
No debe confundirse el nominador con el jefe inmediato del servidor público sancionado, así el Director de Planeación y Direccionamiento Corporativo, y la Subdirectora Centro de Manufactura en Textiles y Cuero Distrito Capital, Colombia (Centro de Formación); integrantes de la estructura del SENA, solamente podrían ejecutar la sanción disciplinaria impuesta a un servidor público si ostentaran la calidad de nominador.
Ahora bien, es preciso señalar en el caso sub examine, que se informa sobre una sanción disciplinaria impuesta contra un servidor público del SENA, la cual se presume se encuentra en firme y se encuentra pendiente su ejecución. Esta ejecución se encuentra en cabeza del “nominador”; entonces quien nombra o designa para un cargo en una entidad pública a un servidor, es el competente para hacer efectiva la sanción, en los términos que señala el Código Disciplinario Único.
Al respecto, es pertinente citar a la Procuraduría General de la Nación, en su Guía para el Proceso Disciplinario, en cuanto a la ejecución de las sanciones de destitución y de suspensión, así:
Destitución.
- Si el sancionado se encuentra desempeñando el mismo cargo en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de sanción o en otro cargo similar en la misma entidad, incluso en período diferente, se expedirá el correspondiente acto administrativo haciendo efectiva la sanción.
- Si el sancionado se encuentra al servicio de la misma entidad desempeñando cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de sanción, se expedirá acto administrativo ordenando su retiro inmediato por efecto de la inhabilidad sobreviniente
- Si el sancionado se encuentra al servicio de otra entidad pública se remitirá la documentación al actual nominador para que proceda a hacer efectiva la destitución, si ocupa un cargo similar a aquel en cuyo ejercicio cometió la falta, aún en período diferente, o en caso que desempeñe un cargo diferente, para que disponga su retiro inmediato por efecto de la inhabilidad sobreviniente
Suspensión
- Si el sancionado presta sus servicios a la misma u otra entidad pública, en cargo diferente de aquel en cuyo ejercicio cometió la falta, o no se encuentra vinculado a la administración pública, se expedirá constancia en tal sentido con destino al fallador de primera instancia a fin de que éste proceda a expedir el correspondiente acto administrativo convirtiendoel término de suspensión en salarios, con base en el salario básico mensual devengado para el momento de la comisión de la falta.
- Igual procedimiento se debe aplicar cuando durante la ejecución de la sanción, el sancionado cese en sus funciones y no sea posible ejecutar la totalidad de la suspensión, para lo cual se tendrá en cuenta que la conversión a multa ha de hacerse solamente sobre el término de suspensión que haya quedado sin ejecutar.
- Cuando la sanción de suspensión en el cargo haya sido convertida en multa, su cobro lo adelantará la entidad beneficiaria por jurisdicción coactiva.
- Adicionalmente, si se impuso inhabilidad especial y el sancionado se encuentra al servicio de la misma entidad u otra entidad oficial, desempeñando cargo o función pública diferente a los señalados en los dos primeros ítems, se remitirá la documentación al actual nominador para que proceda a hacer efectiva la inhabilidad sobreviniente Igual procedimiento se aplicará cuando el inhabilitado desempeñe función pública durante el término de la suspensión, sin perjuicio de las acciones disciplinarias correspondientes.
(…)
En concordancia con lo anterior, es preciso advertir, lo establecido en los artículos 37 y 38 de la Ley 734 ibídem, respecto al tema de inhabilidades sobrevinientes, aspecto que deberá analizarse, especialmente cuando el servidor público sancionado al momento de proferirse el fallo y hacer efectiva la sanción, ocupa otro cargo en la misma entidad o en una diferente a aquellos en las que se encontraba al momento de realizar la conducta que dio lugar a la sanción, en concordancia con la sanción impuesta. Así rezan los artículos 37 y 38:
Artículo 37. Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.
Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:
1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.
2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.
3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.
4. Haber sido declarado responsable fiscalmente. (Subraya fuera de texto)
[…]
Con ocasión de los anteriores presupuestos, es forzoso concluir que el correctivo disciplinario impuesto a un servidor público debe ser materializado, mediante un acto administrativo expedido por el nominador, con el fin de hacer efectiva la sanción, y así garantizar los principios y fines previstos en el ejercicio de la función pública. En consecuencia, quien debe hacer efectiva la sanción impuesta a un servidor público del SENA, es el nominador bajo los parámetros establecidos y precitados.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
