CONCEPTO 4 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | (...) |
| De: | Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
| Asunto: | Consulta sobre fraccionamiento de contratos |
Cordial saludo doctora:
Damos respuesta a su correo electrónico del 6 de junio pasado, en el que consulta “si es posible estructurar dos procesos de logística independientes en selección abreviada de menor cuantía, teniendo en cuenta que este Centro de Formación no quiere incurrir en un fraccionamiento del objeto contractual”, limitándonos a ese punto de su comunicación, según el cual se busca determinar si la realización de dos procesos independientes por la modalidad de selección abreviada podría configurar un fraccionamiento de contrato.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Ley 80 de 1993, art. 24
Ley 1150 de 2007, art. 2
Conceptos SENA 20 de 2012, 15934 de 2018 y 602 de 2021
Conceptos Agencia Nacional de Contratación Pública 971 de 2022, 30 de 2023 y 455 de 2023
ANÁLISIS JURÍDICO
El fenómeno del “fraccionamiento del contrato”, como práctica contraria a los principios y reglas en materia de contratación pública, no cuenta con una definición legal a partir de la cual puedan identificarse unos elementos o condiciones concretos que lo configuren, aunque para la doctrina y la jurisprudencia, como se citarán en este documento, se encuentra implícita en la normatividad vigente. Para tener un acercamiento al tema, se hizo una búsqueda de conceptos en el Normograma del SENA, en el que se encuentran los siguientes pronunciamientos:
- Concepto 20 de 2012 - Fraccionamiento de Contratos con mismo objeto – Prohibición:
En este concepto se parte de considerar que “la figura del fraccionamiento del contrato fue enunciada en los estatutos de contratación anteriores al vigente (…), en los cuales se prohibía a la administración, la suscripción de dos o más contratos, con el mismo objeto y con la misma persona (natural o jurídica). / Tal prohibición no fue prevista en forma explicita en el actual estatuto de contratación (…)”.
Para definir el fraccionamiento del contrato, se recurrió entonces a la doctrina y jurisprudencia, conforme a las cuales se considera: '(…) se presenta cuando quiera que la entidad estatal celebra dos o más contratos que teniendo un mismo objeto suman un valor al cual se asigna por la ley la obligación de escoger el contratista previo el adelantamiento de dicho trámite. (…). 'Se prohíbe el fraccionamiento porque este constituye una burla a los sistemas selectivos ordenados por el legislador. Al fraccionar un contrato se está evadiendo el requisito licitatorio mediante una argucia que permite la contratación directa (...). Creemos (…) que hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o públicamente concursado. (…)”.
- Concepto 15934 de 2018 – Aspectos o conductas que constituyen fraccionamiento de contrato:
En este se menciona, entre otras cosas, que: “La prohibición del fraccionamiento de contratos nace dentro del ordenamiento jurídico colombiano en razón a que, en virtud de la posibilidad, hoy en día inexistente, de contratar de manera directa en razón a la cuantía, se realizaban varios procesos de contratación, que no superaran la mínima cuantía y así eludían los procedimientos de selección de convocatoria pública. Es decir, un solo objeto contractual que por su naturaleza y cuantía en principio debería tramitarse por una licitación pública, se dividía en varios contratos con el fin de poder acudir a la causal de mínima cuantía y adelantar la contratación de manera directa.”
Como en el anterior concepto y como sucede aún, no existe una definición legal del “fraccionamiento del contrato”, por lo que recurre a la jurisprudencia y doctrina sobre esa materia. En este concepto, por ejemplo, se consideró que “la sala penal de la Corte Suprema de Justicia en su oportunidad se pronunció sobre este comportamiento, señalando que se presenta fraccionamiento de contratos y en consecuencia se constituye la descripción típica del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales cuando se celebran varios contratos con el mismo objeto con el fin de eludir la licitación pública y contratar de manera directa (…). En este sentido, hoy en día el concepto de fraccionamiento de contratos se usa para referirse a la elusión de procedimientos de selección a través de la celebración de varios contratos concurrentes que por la naturaleza de su objeto corresponden a una misma necesidad de la entidad y podrían ser un solo contrato, teniendo este concepto, de cara a la nueva normativa un desarrollo principalmente jurisprudencial.”
El Concepto cita la Sentencia del Consejo de Estado del 31 de enero de 2011 [Rad. 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767)], en la que se afirma: “Esta Corporación en sentencia del 3 de octubre de 2000, expresó que los principios de la contratación estatal se violan cuando 'se celebran directamente varios contratos, cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo mismo debió ser materia de licitación o concurso. Y eso es fraccionar lo que, en realidad, constituye un solo contrato, y eludir el cumplimiento de la ley (…) Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto? (…) La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto."
Entre otras conclusiones, el Concepto expresó que: “Si bien se trata de un comportamiento que no se encuentra expresamente prohibido por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, 'contradice abiertamente la regla contenida en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto'. Finalmente se recuerda que, si bien el fraccionamiento de contratos hoy en día no es un delito independiente, el uso de la modalidad de selección distinta a la que la ley dispone para cada contratación puede constituir el tipo penal de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, así como responsabilidad disciplinaria.”
- Concepto 2602 de 2021 – Fraccionamiento contratos - Modalidad de selección para adquirir materiales de formación:
Como en los anteriores conceptos, se partió del hecho de no contar con una definición legal de la figura del fraccionamiento, y se refiere a la doctrina y la jurisprudencia sobre el tema. Así, por ejemplo, mencionó que “el Consejo de Estado en Sentencia de 31 de enero de 2011 sobre el fraccionamiento de los contratos expresó: '(...) Cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública.”
También se citó que “el fraccionamiento de contratos consistente en la celebración de varios contratos que por la estrecha relación entre sus objetos, bien podrían haber hecho parte de un único acuerdo, y comúnmente es utilizada para eludir los procedimientos de selección de contratistas. / En otras palabras, el fraccionamiento se presenta cuando se quebranta y se divide la unidad natural del objeto, con desconocimiento de que desde la óptica económica sería más eficiente para la Entidad la celebración de un solo contrato.”
Adicionalmente, se tuvo en cuenta la referencia al principio de planeación en la Sentencia del 29 de agosto de 2007 [rad. 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854)], en la que el Consejo de Estado indicó: “(…) La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;… (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria (…).”
En dicho concepto, se concluyó que “si bien el fraccionamiento de contratos no está expresamente consagrado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se considera que hay fraccionamiento cuando se divide un objeto contractual, que por su naturaleza podría constituir un solo contrato, con el fin de evadir un proceso de selección.”
Estos conceptos muestran claramente que sobre el fraccionamiento del contrato no existe una definición o criterio uniforme, aunque compartan elementos comunes como la división de un objeto contractual con la intención de eludir un proceso de selección objetiva.
Es así como la condición de no contar con una definición exacta de la figura del “fraccionamiento del contrato” afecta el entendimiento y aplicación de la figura, en tanto no se cuenta con una noción concreta que limite las causas o eventos en que se presenta, como tampoco es posible determinar su alcance preciso. Esto se hace evidente en la medida en que, al consultar la doctrina y la jurisprudencia, se encuentran distintas versiones de esa noción, que la asocian en ocasiones a una práctica para eludir el proceso de licitación en general o para favorecer a los contratistas, en otras, sometida a la condición de que se haga uso de este para contratar directamente.
Al respecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente (ANCP-CCE), en Concepto 971 de 2022 citó la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sentencia del 29 de abril de 2015) conforme a la cual, “cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública.” Luego cita la Sentencia del 31 de enero de 2011 dentro del expediente 17667, en la que el Consejo de Estado dijo: “(…) el fraccionamiento indebido de contratos tiene lugar, en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) Determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de contratación pública.”
La Agencia continúa su concepto, mencionando que la misma jurisprudencia “ha precisado también que 'otra forma de fraccionar el contrato (…) es cuando frente a un único contrato la entidad pública lo fracciona en contrato principal y sus adicionales (…)”, en tanto la doctrina que cita la ANCP – CCE señala que “el fraccionamiento, hoy en día, se prueba a partir de la existencia de varios contratos estatales debidamente perfeccionados que tengan como objeto las mismas prestaciones, pese a que en algunos de ellos se puedan advertir pequeñas diferencias o variaciones que consistan en adiciones o disminuciones de las actividades que lo componen (…), sin embargo, es de creer que es imperioso que esos contratos, por lo menos en su proceso de formación, suscripción y duración tengan un grado inescindible de cercanía temporal.”
Las nociones que se acaban de citar se dividen entre aquella que da al fraccionamiento la finalidad de justificar una contratación directa, y la que le da la finalidad general de eludir la licitación pública y favorecer a los contratistas, señalando además unas pautas para demostrar en el caso concreto, si se presenta o no el fraccionamiento. Entonces, se puede observar que las referencias a la jurisprudencia y la doctrina dan cuenta de diversas formas de configurar el fraccionamiento del contrato.
En el contexto de su análisis, la Agencia Colombia Compra Eficiente opina lo siguiente: “(…) el fraccionamiento del contrato es una figura jurídica que no puede materializarse cuando se escoge al colaborador de la administración mediante contratación directa, pues ninguna de las causales asociadas a esta modalidad de selección dependen del valor, precio o presupuesto del proyecto.” Y citando la jurisprudencia del Consejo de Estado, agrega que: “Vale la pena destacar que se desconocen los principios que rigen la contratación estatal cuando 'se celebran varios contratos, cada uno de menor cuantía todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo mismo debió ser materia de licitación o concurso (…) Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto? La Ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto' (Consejo de Estado, Sentencia del 3 de octubre de 2000, expediente AC-10529 y AC-10968).”
Estas consideraciones de la ANCP – CCE se encuentran reiteradas, por ejemplo, en los Conceptos C 030 de 2023 y C 455 de 2023. Además, en el último de estos considera lo siguiente: “(…) frente a la segunda pregunta relacionada con el fraccionamiento del contrato resulta oportuno acotar lo siguiente, aunque la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que la prohibición está implícita si tenemos en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual. / Por lo cual, en virtud de los principios que rigen a la administración pública e independientemente del régimen de contratación aplicable, es importante resaltar que es deber de las entidades estatales de realizar un estudio juicioso de planeación identificando sus necesidades y los medios para satisfacerlas, partiendo de ellos y del deber de planeación es que cada entidad debe construir sus documentos previos y estudios para adelantar la contratación (…) al igual que a elementos técnicos, financieros y jurídicos que rodean su necesidad, para poder así determinar su necesidad de forma clara y detallada. / Lo anterior con el fin de indicar que es una responsabilidad de las entidades, ex ante, al adelantamiento de un proceso de selección, determinar que con las condiciones que se establezcan para adelantar la contratación se satisfaga el 100% de la necesidad. / Dicho de otra forma, se podría estar frente a un fraccionamiento y/o escogencia de la modalidad de selección, cuando por falencia en la estructuración del proceso la entidad constituye una conducta contraria a los principios de la contratación estatal, subestimando el valor del presupuesto del proceso de selección, para optar por la selección de mínima cuantía, a sabiendas, que el valor real de la necesidad es superior al de la mínima cuantía.”
La recomendación en el sentido de elaborar previamente los estudios y análisis suficientes y completos para determinar todos los aspectos relevantes de la contratación, implica el cumplimiento de la Ley en torno a las modalidades de selección previstas en ella.
Según la Ley 1150 de 2007 (art. 2), “la escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa”, con base en reglas que señala el mismo artículo. Entre estas reglas, está la señalada en el numeral 1, donde indica que “la escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”. Las excepciones que menciona este numeral, se refieren a las demás modalidades de selección: abreviada, concurso de méritos y contratación directa, que deben estar justificadas en los respectivos estudios previos.
En el caso de la selección abreviada, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 señala que “corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.”
Viendo que la “selección abreviada” se trata de una modalidad de selección objetiva, es pertinente mencionar que el principio de transparencia desarrollado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se concreta en reglas, acciones y deberes a cargo de los responsables de la contratación, como el que dispone el numeral 8 así: “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.”
En este contexto, podría considerarse que la realización del proceso de contratación mediante un mecanismo como el de selección abreviada, que no es equivalente al de contratación directa, excluiría del análisis la posibilidad de configurar el fraccionamiento del contrato. Sin embargo, queda claro que la noción de “fraccionamiento del contrato”, pese a estar en principio relacionada con la contratación directa, admite distintas formas de configurarse, pudiendo eventualmente interpretarse que se recurre a ella con el solo propósito de no realizar una licitación pública.
Por esto se reitera que la condición de no contar con una definición legal de la figura del “fraccionamiento del contrato” afecta su entendimiento y aplicación, en la medida en que no es posible limitar las causas o eventos en que se configura, dependiendo en cada caso del análisis particular.
Conforme a lo visto, se parte del supuesto de que no se haya optado por la licitación pública, como regla general, sino por uno de los mecanismos de selección excepcionales, independientemente de si la modalidad de contratación es la directa, a pesar de que en el actual contexto normativo ninguna de las causales de contratación directa tengan relación con la cuantía del proceso.
Por tanto, es importante tener en cuenta lo expuesto por el Consejo de Estado en uno de los antecedentes antes citados, según lo cual, el fraccionamiento se presenta cuando la Administración divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas, eludiendo el procedimiento de licitación pública. No obstante, en su mismo sentir, su configuración depende de que exista unidad de objeto y de que las circunstancias que condujeron a celebrar varios contratos, contrario a ser razonables y basarse en el interés público, evidencien que los motivos fueron simulados y tuvieron la finalidad de eludir el mecanismo de licitación pública.
Esto, no obstante, solo puede valorarse a partir de las circunstancias particulares y concretas del proceso contractual, basándose en la planeación y análisis que se documenten en los estudios previos, pues la ley exige que en todo caso en el que no se opte por la licitación como regla general, deba justificarse la modalidad o mecanismo de selección objetiva, teniendo en cuenta aspectos como la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, alcance y tipo de contrato, el valor o cuantía del contrato y el plazo, entre otros aspectos.
Conforme a lo anterior, con sujeción al principio de planeación, el Centro deberá elaborar los correspondientes estudios previos, justificar la contratación, definir las condiciones generales y particulares de la contratación y determinar la modalidad de contratación, todo ello con arreglo a lo contemplado en la normatividad vigente.
CONCLUSIONES
A la pregunta de “si es posible estructurar dos procesos de logística independientes en selección abreviada de menor cuantía, teniendo en cuenta que este Centro de Formación no quiere incurrir en un fraccionamiento del objeto contractual”, se responde:
Conforme a lo expuesto, no hay una definición legal de la figura del “fraccionamiento de contrato” que permita un análisis objetivo sobre los elementos para su configuración y los eventos concretos en que se presenta.
Las nociones que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado se refieren a distintas formas en que se configura el “fraccionamiento de contrato”, ya sea con la finalidad general de evitar el proceso de licitación pública, para contratar directamente (pese a que esta modalidad no tiene causales relacionadas con la cuantía) o para favorecer a los contratistas.
Acogiendo los criterios jurisprudenciales expuestos, para demostrar el fraccionamiento del contrato deben reunirse las siguientes condiciones: i) La unidad de objeto en relación con el o los contratos; y ii) Que las circunstancias que exponga la Administración como justificación para celebrar varios contratos, no resulten razonables o basadas en criterios de interés público, es decir, si los motivos resultan simulados y orientados a evadir las normas de contratación.
Lo anterior, sumado al interés de eludir el proceso de licitación pública, da una noción general de las condiciones que configurarían el “fraccionamiento del contrato”.
Así las cosas, aunque la modalidad de selección abreviada no constituye una forma de contratación directa pues, por el contrario, está sujeta a un trámite público regulado en la ley mediante el cual se garantiza la pluralidad de oferentes, si supone un mecanismo excepcional que debe estar plenamente justificado, en tanto implica menos formalidades que la licitación pública.
No obstante, por la condición de no tener regulación expresa aplicable al caso, estas cuestiones quedan sujetas al criterio de interpretación que aplique cada operador jurídico, teniendo en cuenta también que el análisis sólo es posible realizarlo posteriormente a partir de lo documentado y justificado en los estudios previos que identifiquen la necesidad, el objeto, el presupuesto y demás condiciones generales y particulares del contrato o contratos que se planeen y realicen.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica Dirección General
