CONCEPTO 7 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | Jesús Leonardo Cabrera Guzmán-Centro Agroforestal y Acuícola Arapaima - Instructor G15 jcabrerag@sena.edu.co |
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina – 10014 – Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa mvlozano@sena.edu.co |
| Asunto: | Solicitud Información |
En respuesta a su comunicación electrónica del día 18 de julio de 2024, mediante la cual solicita respuesta a la siguiente consulta: “proceso adecuado para realizar una adición de tiempo sobre un contrato de prestación de servicios de instructores, teniendo en cuenta que en la Regional Putumayo yo soy el supervisor de contratos de instructores y tenemos la necesidad de realizar la viabilidad de las adiciones.
La inquietud especifica es que momento de acuerdo a la norma se puede hacer una adición de contrato o que tiempo trascurrido del contrato vigente se puede realizar este proceso.”
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que los conceptos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.
En ese sentido, la Dirección Jurídica, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.
En primer lugar, es importante mencionar que la vinculación de instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por tratarse de una vinculación indispensable para la ejecución del objeto principal de la entidad. Un instructor del SENA puede encontrarse vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios.
Ahora, el contrato de prestación de servicios es aquel celebrado por la entidad para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que puede celebrarse con personas naturales sólo cuando no sea posible realizar dichas actividades con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Se trata, sin duda, de prestaciones de actividad, proporcionadas por un tiempo determinado a la administración, en forma autónoma e independiente, todo lo cual le otorga al contrato de prestación de servicios una naturaleza eminentemente temporal. Naturaleza temporal que puede definirse como la exigencia de que su duración sea por tiempo limitado, esto es, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, como expresamente lo ordena el numeral 3o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. De manera que el carácter temporal del contrato de prestación de servicios es una nota característica de ese contrato, al punto de que, de no estar presente, bien podría tratarse de un contrato diferente y, en el caso de los que celebran las entidades públicas, conducir al desconocimiento del régimen de contratación estatal, presupuestal y de la función pública.
No obstante, es claro que el carácter esencialmente temporal del contrato de prestación de servicios en nada se opone a la posibilidad de que sea prorrogado en el tiempo, mediante adición que se haga para ser ampliado en el plazo.
Por lo tanto, se deben distinguir dos fenómenos que aunque estrechamente relacionados, son diferentes y no pueden confundirse en el contrato de prestación de servicios a fin de concluir en su carácter esencialmente temporal. De un lado, el plazo pactado en el contrato y, de otro, el tiempo necesario para ejecutar la labor contratada. Es cierto que lo deseable es que, en la práctica, dichos términos coincidan, pues a ello deben orientarse los estudios previos a la celebración del contrato por parte de la entidad contratante, pues, en principio, los contratos se deben ejecutar dentro del plazo pactado. No obstante, es probable que el tiempo previsto en el contrato resulte insuficiente para ejecutar la labor contratada.
De manera que, en términos generales, la adición del contrato de prestación de servicios para ampliación del plazo inicialmente convenido, no constituye una figura, per se, incompatible con el carácter esencialmente temporal del contrato de prestación de servicios que celebran las entidades públicas.
De otro lado, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, establece que los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales. Esta regla general aplica para todos los contratos Estatales regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. En principio se entiende por adición del contrato aquella figura mediante la cual las partes contratantes, de común acuerdo, o la entidad estatal por la potestad de modificación unilateral, pueden introducir cambios, adición o supresión, al objeto contractual, al plazo o al valor del contrato inicial. Como presupuestos previos a la adición del contrato debe hacerse referencia, entre otros, a:
- Que los trabajos sean conexos con el objeto originalmente contratado.
- Que el supervisor haya motivado y justificado la adición.
- Que para amparar la adición se cuenta con la disponibilidad presupuestal.
- Que ocurra en la etapa de ejecución del contrato, es decir, antes de su vencimiento
Además, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50 %) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. Esto implica, por un lado, la posibilidad de que los contratos del Estado se adicionen y, por el otro, que existe un límite para estas adiciones.
Respecto a la adición de los contratos, esta coordinación se ha pronunciado en varias ocasiones, tal como lo hizo en concepto radicado 30636 de 2017:
“A los contratos estatales le es aplicable el principio de mutabilidad, de acuerdo con el cual se permite que se realicen modificaciones a los contratos y convenios, siempre y cando con ellos se busque conseguir la finalidad del mismo, es decir la satisfacción del interés público(1).
Aquellas figuras que son constitutivas de modificación del contrato son la prórroga del contrato (plazo), la modificación propiamente dicha (alcance del contenido obligacional que no afecte el objeto) y la adición del contrato (valor). Particularmente, en lo relacionado con la adición de contratos, esta es una modificación que implica aumento en los recursos del negocio jurídico. Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido:
La adición del contrato puede entenderse como una modificación del mismo […] Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que están ligados a éste y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer. En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley(2).”
En consecuencia, Los contratos se pueden adicionar en valor y prorrogar en tiempo. Las adiciones en valor deben contar con el correspondiente Certificado de Disponibilidad Presupuestal. El Supervisor deberáí presentar la solicitud de adición o prórroga, con su respectiva justificación, antes del vencimiento del plazo de ejecución estipulado en el contrato.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
