CONCEPTO 8 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Apreciada
XXXXX,
En atención a la solicitud allegada por parte de la Dirección Regional de Córdoba, damos respuesta al asunto de consulta que se describe a continuación
Texto de consulta:
"la dirección general tiene alguna directriz o lineamiento general sobre la ley 2306 del 2023, la cual extiende hasta 2 años el periodo de lactancia (siempre y cuando se demuestre que ha sido pues continua) quisiera discutir sobre el tema ya que se empezaron a recibir protección constitucional alegando eso."
Complementariamente en comunicación telefónica de complemento la consulta con la siguiente información:
"toda vez que hay aún un pequeño vacío respecto de la forma de probar la lactancia continua y que la terminación del contrato de prestación de servicio se da por vencimiento del plazo y no es un despido como tal; ¿el nuevo contrato se formalizaría para salvaguardar los 6 meses o extender hasta los 2 años?"
RESPUESTA:
En primer lugar, se informa que dentro del normograma de la Entidad no se encuentra un lineamiento especifico sobre la aplicación de la ley 2306 de 2023, pero existe un concepto jurídico expedido por parte de la Dirección Jurídica relacionado con el asunto de consulta, el cual se adjuntan al presente correo.
La Corte Constitucional en las Sentencia C-118 de 2020, Sentencia T-438 de 2020, SU-075 de 2018, y SU-070 de 2013 ha señalado que el mecanismo de protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada es el “fuero de maternidad”, el cual está compuesto principalmente por tres garantías: (i) la prohibición general de despido por motivos de embarazo y lactancia; (ii) la prohibición específica de despido durante la licencia de maternidad preparto y postparto; y (iii) la presunción de despido discriminatorio. lo anterior teniendo en cuenta que estas garantías, desarrolladas en los artículos 239, 240 y 241 del CST, integran el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y lactante.
Ahora bien, la prohibición establecida en el numeral 1o del artículo 239 del CST por la cual se establece que “ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa”, es aplicable a las contratistas de prestación de servicios, y en este orden, dicha prohibición general cobija dos periodos: (a) periodo de embarazo y (b) periodo de lactancia, el cual abarca los seis (6) meses posteriores al parto y una vez cumplido este periodo, en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad del menor, siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materno-continua, según la ley 2306 de 2023.
De igual manera la Corte Constitucional en la sentencia T 186 de 2023, ha expuesto lo siguiente:
"De acuerdo con lo expresado respecto de las reglas de unificación establecidas en la Sentencia SU-070 de 2013, en los casos en los que el contrato de prestación de servicios encubra una relación laboral se aplicará la protección en los términos establecidos frente a los contratos a término fijo (supra fj. 55), incluyendo las modificaciones realizadas a las reglas de unificación por la Sentencia SU-075 de 2018. No obstante lo anterior, en los eventos en los que se trate de contratos de prestación de servicios propiamente dichos, esto es, cuando no se logre acreditar la existencia de una relación laboral, las órdenes dirigidas a la protección de la estabilidad laboral reforzada han tenido un alcance distinto, atendiendo a las particularidades de cada contrato. Sin perjuicio de ello –de forma más clara luego de la expedición de la Sentencia SU-075 de 2018–, en tales casos se ha analizado, como presupuesto para conceder el amparo, que: (i) la terminación del vínculo contractual ocurra mientras la mujer se encuentre en estado de embarazo o de lactancia; (ii) se acredite que el contratante conocía del estado de embarazo al momento de terminarse el vínculo contractual; (iii) subsista la causa del contrato; y (iv) no se cuente con autorización del inspector del trabajo para la terminación del contrato. Además, la protección constitucional también ha operado en los casos en que la terminación del contrato de prestación de servicios ocurre por vencimiento del plazo pactado, generándose, por tanto, la carga de que se deba renovar el contrato de prestación de servicios o celebrar uno nuevo."
ahora bien, el Ministerio de Trabajo en Concepto 2023120300000068155 de fecha 13 de diciembre de 2023 sobre la presunción de despido de la trabajadora después de las 18 semanas posteriores al parto, expresó:
“(…) De conformidad con las citadas normas y jurisprudencia, se entiende que existiría la presunción de despido por estado de embarazo, durante el goce de la licencia de maternidad que equivale a las (18) semanas posteriores al parto y en el término de la lactancia en donde si bien existe una protección, no le es aplicable dicha presunción, motivo por el cual la trabajadora deberá demostrar ante la autoridad competente que dicho despido fue dado a causa de su embarazo o lactancia. Al respecto, es dable señalar lo manifestado por la Honorable Corte Constitucional, la cual se pronunció frente al tema e indicó en Sentencia SU 075 de 2018 que 'el fuero de maternidad no constituye una “patente de corso” para mantenerse en el empleo en la medida en que, cuando exista una justa causa de terminación del contrato, la trabajadora puede ser desvinculada, siempre y cuando medie autorización del inspector del Trabajo del alcalde municipal”. Así las cosas, no se trata de una prohibición absoluta de terminación del contrato, sino que, debido a las particulares condiciones de la mujer gestante o lactante, se impone una formalidad adicional, consistente en el requisito de acudir al Ministerio del Trabajo.
En este sentido, se observa que el fuero de maternidad es una protección constitucional del cual gozan las trabajadoras que se encuentran en estado de embarazo y el periodo de lactancia de no ser despedidas, ni las condiciones de trabajo desmejoradas sin previa autorización del Inspector de Trabajo.
En conclusión, con la entrada en vigencia de la Ley 2306 de 2023, se tiene que el despido posterior a las dieciocho (18) semanas siguientes al parto, no implica la presunción de despido discriminatorio. En esta hipótesis será la Madre – Trabajadora la que deberá acreditar que fue despedida con ocasión de estar gozando del permiso de lactancia”.
Así las cosas, es recomendable que a priori se brinde la estabilidad laboral reforzada de la mujer que se encuentra en estado de gestación y lactancia en cumplimiento del principio constitucional de especial protección y asistencia de las mujeres en el ámbito laboral, protegiendo la “permanencia o continuidad” del vínculo contractual, por lo menos en un término suficiente para que se cumpla el fuero de maternidad comprendiendo a cabalidad el termino de lactancia inicial de seis (6) meses, contemplando prorrogar o renovar el contrato de prestación de servicios o celebrar uno nuevo en caso de ser necesario.
Ahora bien, a diferencia de lo anteriormente expuesto, para los casos donde se requiera por parte de la contratista mantener la lactancia materno-continua hasta los dos (2) años de edad del menor, la Madre Trabajadora deberá acreditar con los respectivos certificados médicos, toda vez que, la puesta en marcha de la Ley 2603 de 2023 no implica una extensión automática del fuero de maternidad. En este sentido, las trabajadoras gozarán del descanso remunerado de lactancia durante los dos (2) primeros años de vida del menor “…siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materno-continua”. (SL3733-2018. SCL, rad 53.384 y Rad 17193 del 10 de julio de 2002. SCL).
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
