Concepto 47 de 2025 SENA

CONCEPTO 47 DE 2025

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

Doctora

XXXXX

Abogada (c)

Despacho Dirección General

Saludo cordial,

Mediante radicado 01-9-2025-073024 NIS: 2025-02-346655 del 14 de agosto de 2025, dirijo al Director Jurídico del SENA, solicita pronunciamiento relacionado con "(...) se revise el error de apreciación de quienes proyectaron y revisaron éste, toda vez que según resolución 1-01697del 25 de agosto de 2023 (ver anexo), se reconoce mi estatus de prepensionado, y en su talante de garantista de los derechos del trabajador y de la dignidad humana estoy seguro se realizarán los correctivos por quienes consideraron que se ha cumplido mi tiempo para tramitar la pensión.

Debo aclarar que a la fecha del 3 de agosto del 2025 cumplí 61 años, como se puede corroborar en mi cédula de ciudadanía adjunta.

En este orden de ideas, el acto administrativo promulgado mediante la resolución 1-02502 del 14 de agosto de 2025, es improcedente por el amparo conferido mediante la resolución 1-01697del 25 de agosto de 2023, toda vez que la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los "prepensionados" no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, "opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público". Y según concepto del DAFP, con base al pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma, precisa: "a. La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. (…)"

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Constitución Política de Colombia, artículos 53 y 125.

Ley 119 de 1994 "Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones"

Ley 909 de 2004 "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones."

Decreto 1083 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública."

Corte Constitucional, Sentencia SU-556 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Corte Constitucional, Sentencia SU-003 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido

Conceptos 311451 de 2021; 168381 y 153171 de 2022; 097901 de 2023; 074731 y 165011 de 2024 del Departamento Administrativo de la Función Pública

ANÁLISIS

En atención a la consulta presentada, es importante precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no tiene competencia para resolver casos particulares, calificar situaciones individuales o definir la validez, legalidad o procedencia de actos administrativos concretos, pues su función se circunscribe a emitir orientaciones de carácter general sobre la interpretación y aplicación del régimen jurídico vigente, correspondiendo a las dependencias competentes de la Entidad la valoración y adopción de decisiones en el marco de sus atribuciones legales y reglamentarias

Así las cosas, el marco normativo y jurisprudencial aplicable exige un examen conjunto de los regímenes de libre nombramiento y remoción y de la protección constitucional de los denominados prepensionados, en aras de armonizar los principios de discrecionalidad administrativa, estabilidad laboral y eficacia del servicio público.

En primer lugar, la Constitución Política en su artículo 125 establece la regla general de la carrera administrativa como garantía de estabilidad y mérito, exceptuando de dicho régimen los empleos de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. Por su parte, el artículo 53 superior incorpora dentro de los principios mínimos fundamentales del derecho laboral la estabilidad en el empleo, la cual constituye un eje rector de las relaciones laborales tanto en el ámbito público como en el privado, y que debe armonizarse con los regímenes especiales de vinculación y retiro del servicio público.

Ahora bien, la Ley 119 de 1994, en sus artículos 13 y 23, al reestructurar el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, confirió al Director General la atribución de nombrar y remover libremente a los Subdirectores de Centro, determinando de manera expresa que tales empleos tienen la naturaleza de cargos directivos y, por consiguiente, pertenecen a la categoría de libre nombramiento y remoción. Este criterio se articula con lo previsto en la Ley 909 de 2004, particularmente en sus artículos 41 y 47, en los cuales se establece que en los empleos de dirección y confianza, la declaratoria de insubsistencia constituye una decisión discrecional del nominador, materializada mediante acto administrativo que, por regla general, no requiere motivación expresa.

Dichas disposiciones han sido compiladas y reiteradas en el Decreto 1083 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, cuyos artículos 2.2.11.1.1 y 2.2.11.1.2 prescribe de manera textual:

"(...) ARTÍCULO 2.2.11.1.1 Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce por:

1) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. (…)"

"(...) ARTÍCULO 2.2.11.1.2 De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña. (…)"

En virtud de lo expuesto, se evidencia que el Decreto 1083 de 2015 reafirma que la declaratoria de insubsistencia constituye una causal expresa de retiro en los empleos de libre nombramiento y remoción, la cual puede adoptarse en cualquier momento y sin motivación, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador.

Ahora bien, la discrecionalidad de la insubsistencia ha sido objeto de delimitación jurisprudencial. La Sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional, M.P Doctor Luis Guillermo Guerrero Pérez reiteró que la facultad del nominador no es absoluta ni arbitraria, en tanto debe ejercerse conforme a los fines de la función administrativa y bajo los parámetros de proporcionalidad, razonabilidad y buena fe, de manera que cualquier decisión que configure desviación de poder o persecución política deviene en inconstitucional e ilegal.

En este sentido, la Corte también ha precisado que los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, por regla general, no gozan de estabilidad laboral reforzada, pues dichos cargos demandan el máximo grado de confianza del nominador y, por ende, un alto nivel de discrecionalidad para su nombramiento y retiro. Así lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia SU-003 de 2018, Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido, al indicar de manera textual que:

"(...) Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.(…)"

Este criterio implica que la condición de prepensionado no tiene la virtualidad de limitar la potestad discrecional del nominador para declarar la insubsistencia del nombramiento en dichos cargos, siempre que tal decisión se adopte conforme a los fines de la función administrativa y sin configurar desviación de poder.

No obstante, la doctrina administrativa del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP ha precisado los alcances de esta figura. En el Concepto 311451 de 2021, sostuvo que "(...) la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, la cual en todo caso deberá ser ejercida bajo la estricta regla consagrada en el Artículo 44 del CPACA, es decir, ser adecuada los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, buscando armonizar la protección especial del servidor público que está próximo a cumplir los requisitos de su pensión con la finalidad del buen servicio público.(...)".

En desarrollo de esta línea, el Concepto 074731 de 2024 del DAFP fue aún más categórico al afirmar que "los empleados públicos de libre nombramiento y remoción NO gozan de estabilidad laboral reforzada basada en la eventual condición de prepensionado, en consecuencia es procedente la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción.".

Por su parte, conceptos como el 097901 de 2023 y el 168381 de 2022 del DAFP han fijado la regla de que el reconocimiento de la condición de prepensionado exige que al servidor le falten tres (3) años o menos para el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización. A su vez, otros pronunciamientos como el 165011 de 2024 y el 153171 de 2022 del DAFP han precisado que, en el caso de servidores en provisionalidad prepensionados, el nominador debe adoptar acciones afirmativas especiales, tales como procurar la reubicación, motivar de manera expresa la decisión y garantizar que sean los últimos en ser desvinculados, lo cual no resulta aplicable a los empleos de libre nombramiento y remoción.

La diferencia radica, entonces, en el tipo de vínculo, dado que mientras que para los servidores en provisionalidad cuentan con un estabilidad laboral relativa, en los empleos de libre nombramiento y remoción el legislador y la doctrina administrativa han privilegiado la discrecionalidad del nominador, al tratarse de cargos de dirección y confianza, cuya permanencia se fundamenta en consideraciones intuito personae.

Ahora bien, la calidad de prepensionado de conformidad con la jurisprudencia constitucional y la doctrina administrativa, es de carácter transitorio y condicionado. Según la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-003 de 2018, la protección derivada de esta condición únicamente opera cuando la persona acredita estar dentro de los tres (3) años anteriores al cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización, pues superado ese término o reconocido ya el derecho pensional, la protección desaparece. En igual sentido, la Corte precisó que si el servidor ya cuenta con las semanas necesarias y solo le falta cumplir la edad, no procede invocar la condición de prepensionado, toda vez que la edad se alcanza con el paso del tiempo, independientemente de la permanencia en el cargo.

En torno a la condición de sujeto prepensionado, la Corte delimitó el concepto para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador en la Sentencia C-795 de 2009, señalando expresamente: "(i) [Definición de prepensionado:] (...) tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez".

De manera concordante, el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP-, en el Concepto 097901 de 2023, precisó que la condición de prepensionado se mantiene únicamente mientras subsista la proximidad cierta y verificable al cumplimiento de los requisitos de pensión. Así, una vez consolidado el derecho pensional mediante acto administrativo en firme, o cuando no se acredite de manera objetiva la inminencia de reunir los requisitos en un lapso no mayor a tres años, la condición desaparece, trasladándose la garantía al ámbito prestacional, es decir, al derecho a que la entidad administradora de pensiones reconozca oportunamente la prestación.

En conclusión, la estabilidad laboral reforzada por prepensión no constituye un fuero indefinido ni un blindaje absoluto. Es una garantía temporal que busca evitar la desprotección de quienes se encuentran en inminencia de pensionarse, pero cesa en los eventos en que: (i) ya se cumplen los requisitos y se reconoce la pensión; (ii) ha transcurrido el plazo de tres años sin que se consoliden los requisitos; o (iii) se demuestra que solo resta el cumplimiento de la edad, circunstancia que no depende de la permanencia laboral. Por ello, la condición de prepensionado debe interpretarse de manera restrictiva y bajo parámetros de razonabilidad, sin que implique la paralización de las potestades de la administración.

Adicional, y al confrontar los regímenes aplicables, se concluye que la condición de prepensionado no constituye un fuero absoluto que limite el ejercicio de la facultad de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción. Tal protección ha sido reconocida, principalmente, en escenarios de retiro por causales objetivas, como la supresión de cargos o los procesos de reestructuración, mas no frente a decisiones de carácter discrecional que se fundamentan en la especial confianza depositada por el nominador.

En consecuencia, el reconocimiento de la condición de prepensionado no paraliza la potestad de insubsistencia en empleos de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, el ejercicio de dicha facultad debe estar siempre enmarcado en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y finalidad pública, de manera que, si se llegara a configurar desviación de poder, el acto administrativo podría ser objeto de control jurisdiccional en sede de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONCLUSIÓN

Del análisis normativo, jurisprudencial e institucional realizado, se concluye que la Dirección Jurídica del SENA, a través del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, emite orientaciones de carácter general que no resuelven casos concretos, correspondiendo a las dependencias competentes de la Entidad la valoración y adopción de las decisiones administrativas que resulten pertinentes en el marco de sus atribuciones legales y reglamentarias.

Así las cosas, y de conformidad con el análisis normativo, jurisprudencial y doctrinal desarrollado, es posible precisar que la protección reconocida a los servidores públicos próximos a pensionarse debe ser interpretada de manera sistemática, atendiendo al tipo de vínculo que ostente el servidor y al régimen jurídico que regule la naturaleza del empleo. Tal circunstancia resulta especialmente relevante en la diferenciación entre empleos de carrera administrativa provistos en provisionalidad y empleos de libre nombramiento y remoción, pues las garantías de estabilidad laboral difieren sustancialmente según la modalidad de vinculación.

En el caso de los servidores en provisionalidad, la condición de prepensionado activa un régimen de estabilidad laboral relativa o intermedia, desarrollado en la jurisprudencia constitucional y contenciosa, y posteriormente acogido y reiterado en múltiples conceptos por el Departamento Administrativo de la Función Pública. Bajo esta perspectiva, se ha entendido que la administración debe desplegar acciones afirmativas de protección, consistentes en procurar la reubicación del servidor, y/o garantizar que, frente a procesos de supresión de cargos o desvinculación colectiva, los prepensionados sean los últimos en ser retirados.

Por el contrario, en el régimen de los empleos de libre nombramiento y remoción, el legislador ha privilegiado la discrecionalidad del nominador en razón de la especial confianza que reviste la designación y permanencia en dichos cargos. La Constitución Política, la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 han sido categóricos en señalar que el nombramiento y retiro en este tipo de empleos a la naturaleza misma de la función directiva y de confianza, lo cual justifica que la declaratoria de insubsistencia pueda adoptarse en cualquier momento, sin necesidad de motivación expresa y como expresión de la potestad discrecional.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha indicado que la condición de prepensionado no es permanente, sino temporal y supeditada a la verificación de ciertos supuestos. En la sentencia SU-003 de 2018 se precisó que la protección solo resulta procedente cuando el servidor demuestra que se encuentra a tres (3) años o menos de cumplir, simultáneamente, los requisitos de edad y semanas de cotización; esa salvaguarda cesa cuando transcurre dicho umbral o cuando ya se reconoce el derecho pensional. Además, si el trabajador ya completó las semanas y únicamente le resta la edad, no hay lugar a invocar la calidad de prepensionado, por cuanto la edad se alcanza con el mero transcurso del tiempo, con independencia de que subsista o no el vínculo con el cargo.

De manera complementaria, en la C-795 de 2009 la Corte Constitucional delimitó el concepto para efectos de la protección reforzada prevista por el legislador, señalando que será considerado prepensionado el servidor público al que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio/semanas con miras a la pensión de jubilación o vejez. Esta noción ha servido como parámetro interpretativo del alcance de la estabilidad reforzada, particularmente en contextos de retiro o supresión de cargos.

En línea con lo anterior, el DAFP, mediante el Concepto 097901 de 2023, sostuvo que la condición de prepensionado se conserva solo mientras exista una proximidad cierta y verificable a la pensión. En consecuencia, dicha calidad se extingue cuando el interesado ya consolida los requisitos y obtiene el reconocimiento de la prestación; igualmente, no se configura cuando no puede acreditarse que el faltante objetivo sea menor a tres años, o cuando, pese a contarse con las semanas requeridas, lo único pendiente es la edad, presupuesto que se satisface de manera automática con el paso del tiempo.

De lo anterior se concluye que la condición de prepensionado no paraliza la potestad de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción. Si bien dicha condición es un elemento que exige a la administración actuar con especial prudencia, razonabilidad y proporcionalidad, no se traduce en un fuero absoluto que impida ejercer la facultad discrecional. La garantía de los prepensionados en estos casos opera en un plano distinto, en el sentido de que la decisión de insubsistencia debe orientarse a la satisfacción de los fines del servicio público, respetando los principios constitucionales de igualdad, dignidad humana, buena fe y confianza legítima, sin desconocer que el legislador reservó a la administración un amplio margen de maniobra en este tipo de nombramientos.

En suma, la protección de prepensionados se proyecta de manera diferenciada según el régimen de vinculación: es intermedia y relativa en los provisionales, pero no constituye un fuero o blindaje en los empleos de libre nombramiento y remoción. En estos últimos, la insubsistencia es jurídicamente procedente, siempre que se ejerza dentro de los parámetros de legalidad y finalidad pública, sin desconocer que la proximidad a la pensión, aun sin paralizar la facultad discrecional, constituye un elemento de especial relevancia para valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida administrativa adoptada.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica

Dirección General