CONCEPTO 490 DE 2018
(enero 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| De: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| Asunto: | E.S.P. y obligación cuota de aprendices. |
En atención a su comunicación con radicado 8-2017-070277 y NIS: 2017-02-439121 del pasado 22 de diciembre de 2017, relacionada con el tema de los sujetos obligados a regulación y cumplimiento de cuota de contratación de aprendices; me permito manifestarle:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por el SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión. El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
La empresa XXXXX fue regulada con cuota de aprendizaje por medio de la Resolución No XXXXX del X de XXXX de XXXXX, y la misma presentó derecho de petición, solicitando ser excluida de dicha regulación, argumentando que su patrimonio es cien por ciento público y que como consecuencia debía ser exonerada y condonadas de las obligaciones actuales.” También se aclara que tal empresa fue constituida “con un patrimonio cien por ciento público”.
ANÁLISIS JURÍDICO
Ahora bien, respecto de la cuota de aprendices tenemos que la ley 789 de 2002 en su artículo 32 establece:
“Artículo 32. Empresas obligadas a la vinculación de aprendices. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional”. (…)
Para dar cumplimiento a la norma antes citada, se expidió el Decreto 933 de 2003, que en su artículo 10 indica los empleadores obligados a la contratación de aprendices; norma que a su vez fue reglamentada en el artículo 10 del Decreto 933 de 2003, que fue posteriormente reglamentada por el Decreto 2585 de 2003 en su artículo 1o., que finalmente se encuentra compilado en el artículo 2.2.6.3.24 del Decreto Único Reglamentario del Sector trabajo No. 1072 de 2015 que establece:
“ARTÍCULO 2.2.6.3.24. EMPLEADORES OBLIGADOS A VINCULAR APRENDICES. Se encuentran obligados a vincular aprendices todos los empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción y que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15).
Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de la Ley 789 de 2002. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno nacional.”
En estas condiciones lo pertinente es determinar la naturaleza de la empresa peticionaria, para lo cual se cuenta con la información suministrada por la Dirección Regional Antioquia, así como la suministrada por la página web de la entidad denominada (Aguas del Bagre S.A. E.S.P.), con lo cual se verifica que se trata de una empresa de servicios públicos domiciliarios de orden público y origen municipal. En esta medida se encuentra comprendida dentro de los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, conforme los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, del siguiente tenor:
“Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
“…
“2. Del Sector descentralizado por servicios:
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
“Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
“Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.”
Entonces es de resaltar, que las empresas cuyo objeto sea la prestación de servicios públicos con independencia de su capital son entidades especiales, y no por la participación pública, privada o mixta en la conformación de su capital se subsumen en otras categorías, lo cual la Corte Constitucional ha sostenido con énfasis, veamos:
“La Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del Estado”. Sentencia C-736 de 2007. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
Además de lo establecido en la Constitución al respecto, la Ley 142 de 1994 señaló le régimen especial de los sujetos prestadores de servicios públicos; así como las categorías de empresas de servicios públicos, en el artículo 14 de la citada ley así:
“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
“14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
De acuerdo con las normas citadas tenemos, que las ESP no encuadran en los tipos de entidades públicas obligadas por la Ley 789 de 2002 y sus reglamentaciones a contratar aprendices; por el contrario y claramente, se trata de organismos públicos de naturaleza especial, y en todo caso son entidades públicas, por ende están exoneradas de la obligación de contratar aprendices.
En estas condiciones debe procederse a corregir el error inserto en la resolución de fijación de cuota de aprendices, mediante el mecanismo que corresponda de acuerdo con el C. P. A.C. A.; esto a fin de dar respuesta de fondo y completa a la empresa peticionaria.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.
Cordialmente,
CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
