CONCEPTO 2966 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | Directora de Empleo y Trabajo. |
| De: | Coordinadora Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos. |
| Asunto: | CONCEPTO JURÍDICO. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DEL FONDO EMPRENDER. Radicado 01-9-2024-085651 / NIS 2024-02-524601 |
Respetada XXXXX. Cordial saldo.
En respuesta a su comunicación del asunto, mediante la cual consulta sobre las inhabilidades e incompatibilidades que puede presentar la población objeto de la Ley 2208 de 2022 al participar en el Fondo Emprender, como en la suscripción del contrato de cooperación empresarial, especialmente cuando dicha persona presenta un antecedente penal vigente, y adicionalmente, si el artículo 5 de la Ley 2208 de 2022 crea una nueva categoría de beneficiario del Fondo Emprender. Al respecto nos permitimos responder de la siguiente forma;
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrá en cuenta el siguiente fundamento normativo:
- Ley 153 de 1887
- Ley 80 de 1993
- Ley 789 de 2002
- Ley 2208 de 2022
- Decreto 934 de 2003
- Acuerdo 10 de 2019
- Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia 00058 de 2018
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, se precisa que el Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica, no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente. Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y lograr la unidad doctrinal.
Es así que esta Coordinación realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la consulta, sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para emitir un pronunciamiento al caso particular y tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de actuaciones particulares en materia contractual.
Dicho lo anterior y con fundamento en el contenido de las normas y soportes jurídicos citados, se procede a responder la solicitud formulada, en los siguientes términos:
A través del artículo 40 de la Ley 789 de 2002, “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, se creó el Fondo Emprender (FE) como una cuenta independiente y especial adscrita al SENA, y administrado por esta. El objetivo del Fondo Emprender es únicamente financiar las iniciativas empresariales que provengan y sean desarrolladas por aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales que su formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en instituciones que, para los efectos legales, sean reconocidas por el Estado de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás que las complementen, modifiquen o adicionen.
El inciso tercero del mencionado artículo indica que “El Fondo Emprender se regirá por el Derecho privado, y su presupuesto estará conformado por el 80% de la monetización de la cuota de aprendizaje de que trata el artículo 34, así como por los aportes del presupuesto general de la nación, recursos financieros de organismos de cooperación nacional e internacional, recursos financieros de la banca multilateral, recursos financieros de organismos internacionales, recursos financieros de fondos de pensiones y cesantías y recursos de fondos de inversión públicos y privados”. Subrayado fuera de texto.
De lo anterior se tiene entonces que la naturaleza jurídica del Fondo Emprender, es que está constituida como una cuenta independiente y especial administrada por el SENA, la cual se regirá en sus actos y contratos, por el derecho privado.
Actualmente, el artículo 40 de la Ley 789 se encuentra reglamentado por el Decreto 934 de 2003, normativa dentro de la cual se indica que la Dirección del Fondo Emprender tiene como función la de celebrar los contratos necesarios para la ejecución de los proyectos empresariales[], independientemente si los recursos están administrados por un tercero, como en un encargo fiduciario.
Así mismo, el artículo 13 de la precitada norma establece que “(...) los contratos que celebren para el funcionamiento y cumplimiento del objeto del Fondo Emprender se regirán por las reglas del derecho privado, sin perjuicio del deber de selección objetiva de los contratistas y del ejercicio del control por parte de las autoridades competentes y organismos de control”.
De la anterior normatividad nacional se evidencia que el Director General, o su delegado, como representante entidad de la Entidad, es quien debe suscribir aquellos contratos necesarios para la ejecución de los proyectos empresariales de Fondo Emprender, contratos que son la materialización de las actividades y procedimientos que conllevan a la aprobación de un plan de negocio.
Estos contratos se rigen por el derecho privado tal como se ha señalado, pero son suscritos por una entidad pública a través de su representante legal o delegado. Al respecto, se considera necesario traer a colación lo establecido en la Ley 80 de 1993, en el entendido de que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere la Ley 80 de 1993 y sus leyes modificatorias, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad[].
Igualmente, el mismo estatuto ha indicado que los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del mismo se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
En ese orden de ideas, es evidente que el Estatuto General de Contratación Pública establece que todo contrato celebrado por las entidades públicas señaladas en su artículo 2 es catalogado como un contrato estatal, es decir que, atendiendo un criterio orgánico, cualquier contrato que celebre una entidad estatal, de las señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, es entendido como un contrato estatal, en este caso, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Tenemos entonces que todo contrato que celebre el SENA es un contrato estatal, que para el caso de Fondo Emprender, se aplican las reglas del derecho privado.
Ahora bien, con el fin de establecer el mecanismo para autorizar un plan de negocio a través de Fondo Emprender, es preciso remitirnos al Acuerdo 10 de 2019, por el cual se establece el Reglamento Interno del Fondo Emprender (FE), expedido por el Consejo Directivo Nacional del SENA, en donde se establecen los siguientes lineamientos:
“ARTÍCULO 9o. CALIDAD DE LOS RECURSOS. De conformidad con lo señalado en el artículo 40 de la Ley 789 de 2002 y el numeral 3 del artículo 5 del Decreto 934 de 2003, los recursos entregados por el Fondo Emprender tendrán la calidad de capital semilla condonable, siempre y cuando la destinación que se les dé corresponda a lo establecido en el plan de negocio aprobado por el Consejo Directivo Nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), en su calidad de Consejo de Administración del Fondo Emprender, y cumpla con las obligaciones legales, contractuales, términos de la convocatoria e indicadores de gestión formulados en el plan de negocio, tales como ejecución presupuestal, generación de empleo formal, gestión de mercadeo, cumplimiento de contrapartidas.
(...)
ARTÍCULO 14. CAUSALES DE DEVOLUCIÓN. El Consejo Directivo Nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), en su calidad de Consejo de Administración del Fondo Emprender, podrá ordenar la devolución total o parcial de los recursos, así como, suspender, reducir o retener los mismos, cuando el operador, o alguna de las instancias intervinientes del Fondo Emprender informen sobre la ocurrencia de alguna de las siguientes causales:
(...)
7. El incumplimiento de alguna de las obligaciones y condiciones señaladas en el contrato de cooperación, en los términos y condiciones establecidos o en alguno de los manuales publicados por el cual se otorga el capital semilla.
ARTÍCULO 15. ETAPAS. El proceso para la formulación, registro, evaluación, asignación de los recursos del Fondo Emprender y puesta en marcha, se desarrolla observando las metodologías dispuestas para las unidades de emprendimiento del Fondo Emprender o las metodologías que señale qué Manual Operativo - Puesta en Marcha, en las siguientes etapas:
(...)
7. Celebración, legalización del contrato de cooperación empresarial y exigencia de documentos contractuales.
(...)
ARTÍCULO 18. REGISTRO Y PRESENTACIÓN DE PLANES DE NEGOCIO. <Artículo modificado por el artículo 49 del Acuerdo 3 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Los planes de negocio deberán ser presentados según las condiciones, plazos, términos y topes que para tal fin se establezcan en los pliegos de cada convocatoria, y quienes los presenten deberán cumplir los siguientes requisitos:
(...)
4. No estar incurso en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad consagradas en la ley para contratar con el Estado.
(...)
ARTÍCULO 25. DESEMBOLSO DE LOS RECURSOS. Una vez asignados los recursos y aceptadas las condiciones para el desembolso por parte de los beneficiarios, el operador de los recursos del Fondo Emprender procederá, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, a elaborar el contrato y cargarlo al sistema de información del Fondo Emprender con los recursos a favor de los beneficiarios.
Los beneficiarios podrán descargar el contrato desde la página web habilitada para ello. El contrato deberá ser devuelto al operador de los recursos del Fondo Emprender dentro de los quince (15) días calendario siguientes a su recibo, debidamente aceptado, y adjuntando los siguientes anexos: (...)”
De acuerdo a lo anterior, y a modo general, el plan de negocio presentado por el beneficiario debe ser aprobado por el Consejo Directivo Nacional del SENA, dentro términos de la convocatoria e indicadores de gestión formulados en el plan de negocio, luego se asignan los recursos financieros a los planes de negocio y se celebra y legaliza el contrato de cooperación empresarial. Es decir, es mediante un contrato celebrado entre el SENA y el beneficiario que se obligan las partes a ejecutar y cumplir con las obligaciones emanadas de la aprobación de un plan de negocio de Fondo Emprender.
Al ser un contrato que suscriba el Director del SENA en calidad de Director de Fondo Emprender, o su delegado, al mismo debe darse el alcance y concepto que trae el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como ya se dijo, de un contrato estatal, cuyo régimen aplicable es el de derecho privado, es decir, normas civiles y comerciales, y no el estatuto general de contratación.
Al respecto, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 señala que “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
En relación con lo anterior, se tiene entonces que estas inhabilidades e incompatibilidades están plasmadas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011, Ley 1778 de 2016, Ley 2014 de 2019, el cual preceptúa que son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales las personas enumeradas en el mismo, sin hacer distinción si al contrato es aplicable el estatuto general de la contratación pública o el derecho privado.
El Consejo de Estado ha señalado, respecto a la aplicación del Estatuto General de la Contratación (Ley 80 de 1993) en aquellos contratos cuyo régimen aplicable es el derecho privado, lo siguiente: “En otros términos, siempre que esté de por medio la contratación estatal, sin perjuicio del régimen normativo que aplique al negocio jurídico, la entidad pública debe observar y acatar los principios consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y aplicar las mismas inhabilidades e incompatibilidades del régimen general de la contratación estatal, según mandato expreso de la Ley 1150 de 2007”[].
Ahora bien, la Ley 2208 de 2022 tiene por objeto crear mayores oportunidades de acceso al mercado laboral para la población pospenada, o aquellas personas que se encuentren cumpliendo pena con permiso de trabajo, libertad condicional o suspensión provisional de pena con autorización de trabajo.
Esta Ley tiene como población objetivo a toda persona que ha sido privada de la libertad como consecuencia de una sentencia condenatoria en su contra por la comisión de un delito en Colombia de acuerdo con lo contenido en el Código Penal o en el exterior y que ha recuperado su libertad, de conformidad con la legislación vigente o que se encuentra cumpliendo pena con permiso de trabajo, libertad condicional o suspensión provisional de pena con autorización de trabajo.
El artículo 5 de esta Ley establece que lo siguiente:
“ARTÍCULO 5o. El Gobierno nacional, a través de entidades como Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), INNPULSA Colombia, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y las que tengan como misión fomentar el emprendimiento en el país, diseñará una “Ruta del emprendimiento para las segundas oportunidades”, en el que se le garantizará a la población objeto de las presente ley, el acompañamiento y asesoramiento necesario para la puesta en marcha de su propia empresa, así como para su posterior continuidad en el tiempo.
PARÁGRAFO 1o. El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) podrá a través de su programa de emprendimiento denominado 4k, destinar recursos para fomentar el emprendimiento, la creación y la generación de empleo en la población objeto de esta ley con vocación emprendedora que les permita:
1. Entrenamiento en Comportamiento Emprendedor.
2. Entrenamientos para el desarrollo de competencias emprendedoras.
3. Desarrollo de acciones para ideación y validación temprana de negocios.
4. Acceso a fuentes de financiamiento como fondo emprender y las demás dispuestas en el ecosistema de emprendimiento nacional.
PARÁGRAFO 2o. El Gobierno nacional en la implementación de la “Ruta del emprendimiento para las segundas oportunidades” de la que trata el presente artículo, podrá desarrollar convenios con la Cámara de Comercio de las regiones donde se ejecute.
PARÁGRAFO 3o. Para la implementación de lo dispuesto en este artículo, las entidades del orden nacional estarán sujetas a las asignaciones disponibles de acuerdo con la Ley Orgánica de Presupuesto, el Marco Fiscal de Mediano Plazo y Marco de gasto de los sectores respectivos”.
No obstante lo anterior, se aclara que, en primer lugar, la Ley 789 de 2002 señala que la población objetivo del Fondo Emprender son los aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales que su formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en instituciones que, para los efectos legales, sean reconocidas por el Estado de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás que las complementen, modifiquen o adicionen. En segundo lugar, al ser beneficiario del programa Fondo Emprender a través de un contrato suscrito con el SENA, se le deben aplicar las inhabilidades e incompatibilidades señaladas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, se debe analizar si la Ley 2208 de 2022 aplica para las dos situaciones antes indicadas.
Respecto a que el artículo 40 de la Ley 789 de 2002 ya establece una población objetivo, lo cierto es que el artículo 5 de la Ley 2208 de 2022 trae 2 connotaciones aplicables del mismo:
- La primera es que el SENA, en coordinación con las otras entidades señaladas en el artículo 5, debe diseñar una “Ruta del emprendimiento para las segundas oportunidades”, en el que se le garantizará el acompañamiento y asesoramiento necesario para la puesta en marcha de su propia empresa, así como para su posterior continuidad en el tiempo. Esta no implica que el SENA destine recursos para atender esta población a través de la aprobación de un plan de negocios del Fondo Emprender.
- La segunda, señalada en el parágrafo primero del artículo 5, es meramente facultativo para el SENA, ya que no lo obliga a destinar recursos para fomentar el emprendimiento a través del programa de emprendimiento denominado 4k, para la creación y la generación de empleo. Sin embargo, en caso de que se decida implementar lo señalado en este parágrafo, deberá adicionarse este tipo de beneficiarios como un beneficiario más, además de los señalados en el artículo 40 de la Ley 789 de 2003.
En caso de que se presente ésta última situación, y en relación con lo consultado en la solicitud del asunto, debe tenerse en cuenta que, para celebrarse el contrato de cooperación empresarial, deberán revisarse las inhabilidades e incompatibilidades señaladas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, tal como se señaló anteriormente. Así, encontramos dentro de estas, las siguientes:
“a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
(...)
j) (modificado por el artículo 2 de la Ley 2014 de 2019) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras
También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.
La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal.”
Con respecto al literal j), es claro que no podrá celebrar el contrato con el SENA, quienes hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011, o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional. Esto por cuanto al ser una norma especial relacionada con el manejo de recursos a través de la contratación estatal, evita que se afecte de manera negativa el erario público y el interés general perseguido.
Respecto al literal a), por su generalidad, se hace necesario mencionar que esta inhabilidad se remite a las inhabilidades constitucionales. En ese sentido, cabe aclarar que la Constitución Política de Colombia, como norma suprema, no puede ser contrariada por la Ley 2208 de 2022. En ese sentido, si la Constitución Política proscribe una inhabilidad para contratar relacionada con alguna pena privativa de la libertad, esta debe primar y por ende no es posible para la persona que se encasille en dicha inhabilidad constitucional suscribir contrato con el SENA; se resalta el caso específico regulado en la constitución:
- Ubicación en la Constitución: Artículo 122 – modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009 del 14 de julio.
- Causal: Haber sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. Y el servidor público que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, dé lugar a que condenen al Estado a una reparación patrimonial salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. (Nota importante: Tener en cuenta el parágrafo adicionado por el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2017)
- Consecuencia: No podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo.
CONCLUSIÓN
Todo contrato que celebre el SENA es un contrato estatal, en el caso de Fondo Emprender, el contrato que suscriba al SENA con los posibles beneficiarios (contrato de cooperación empresarial) es un contrato estatal, al que se aplican las reglas del derecho privado.
Al mismo, se le aplicarían el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar relacionadas con pena privativa de la libertad, establecidas en la Ley 80 de 1993. Es decir, solo le serían aplicables las señaladas en el literal a) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 en cuanto a las señaladas en la Constitución Política y la señalada en el literal j del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
En estos términos y conforme a la normatividad y jurisprudencia vigentes a la fecha de emisión de este concepto, se da respuesta al cuestionamiento formulado, indicando que este se rinde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
1. Numeral 5, artículo 6 Decreto 934 de 2003.
2. Artículo 32 Ley 80 de 1993.
3. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia 00058 de 2018 Consejero ponente: Álvaro Namen Vargas.
