CONCEPTO 4532 DE 2018
(enero 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| De: | Coordinador Grupo de Conceptos y consultas jurídicas. |
| Asunto: | Contrato de Comodato para legalizar entrega de un (1) concentrador portátil de oxígeno |
Respetado Doctor Ramírez
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 19 de enero de 2018, con Radicado 8-2018-002500, nos pronunciamos en el siguiente sentido:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 19 de enero de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
De manera atenta, le informo que durante la vigencia 2017 la Secretaría General suscribió la Aceptación de Oferta No. 1035 del 03 de octubre de 2017, la cual tuvo por objeto “Contratar la adquisición de un (1) concentrador portátil de oxígeno para el Servicio Médico Asistencial de la Dirección General del SENA”, lo anterior se cumplió con el propósito de efectuar la compra de este dispositivo médico y posterior entrega del concentrador de oxígeno al señor XXXXXXXXXXX, beneficiario del Servicio Médico Asistencial del SENA, en calidad de esposo de XXXXXXXXXXXX, pensionada del SENA, con el fin de dar cumplimiento al dictamen médico XXXXXXXX, quien diagnosticó la necesidad de tener un concentrador de oxígeno con carácter permanente para el señor, dado su precario estado de salud a nivel respiratorio.
Así las cosas, me permito solicitar el favor de ordenar a quien corresponda, adelantar el trámite necesario para celebrar un contrato de comodato con XXXXXXXXXX pensionada SENA, para legalizar la entrega del concentrador de oxígeno al beneficiario SMA, ya que este dispositivo lo requería de manera urgente y de forma permanente y por lo tanto se trata de un elemento que no va a permanecer en custodia dentro de las instalaciones del SENA.
Para tal efecto me permito anexar carpeta ……
-Se deja constancia que la consulta se resuelve con la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
1. Contrato de Comodato
El contrato de comodato tiene su regulación dentro de la legislación civil, en la cual ha sido definido por el legislador como:
ARTICULO 2200. DEFINICIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
De la lectura del mencionado artículo se señala que el contrato de comodato o préstamo de uso, tiene como elementos esenciales la entrega a título gratuito de un bien mueble o inmueble con fines de uso, sin contraprestación distinta al cargo de retribuirla.
Este contrato no fue regulado por el Estatuto General de Contratación de la Administración pública
Respecto de las restricciones de la celebración del contrato de comodato, la Ley 9 de 1989 señaló restricciones frente al comodato de inmuebles, señalando:
Artículo 38o.- Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables. {…}
Sin embargo, el contrato de comodato de bienes muebles no tuvo mayor regulación pero tampoco puede entenderse como prohibido en razón a que la Ley 80 de 1993 permite a las Entidades públicas la celebración de cualquier contrato regulado en la legislación civil o comercial que no contravenga normas de derecho público.
No obstante lo anterior, se dificulta este escenario en razón inicialmente a la competencia para realizar este temo de actuación en razón a carecer de competencia el superior aunado a lo anterior el tipo de modalidad de selección, pues la contratación directa se encuentra actualmente restringida en razón a la Ley de Garantías electorales.
Ahora bien, vale la pena advertir que de acuerdo con los hechos, la entrega del bien público a título de uso, se deriva del cumplimiento de un deber legal, en el cual se ve vinculado el derecho fundamental a la Salud y a la vida de un ciudadano, los cuales tienen especial protección del ordenamiento jurídico, por lo que es viable jurídicamente acudir a otros instrumentos distintos para realizar la entrega a título de préstamo de uso gratuito.
Estos instrumentos pueden ser un acto administrativo o un acta de entrega, en donde claramente se estipulen las obligaciones de cuidado en la tenencia para el ciudadano, pero que el bien no se entienda fuera del patrimonio del SENA, de manera que la garantía sobre los bienes de propiedad de la entidad mantenga cobertura.
Al respecto se recuerda que el acto administrativo es aquel pronunciamiento unilateral de la entidad, la cual genera efectos jurídicos. En este orden de ideas se tiene que a través del mismo es posible incluso ejecutar presupuesto. De manera que pudiéndose lo más es posible lo menos, siendo entonces viable jurídicamente disponer del uso del bien.
2. Acto administrativo
Los actos administrativos son, en el Derecho Colombiano, manifestaciones unilaterales de la Administración pública, creadoras de situaciones jurídicas de cualquier clase, que pueden ser generales o individuales dependiendo si la situación jurídica que se crea es subjetiva o general[1]
El acto administrativo individual o subjetivo, tiene como característica principal la creación, modificación o extinguir situaciones jurídicas a una persona o a un grupo determinado de personas. Ahora bien, el legislador no limitó la clase de situaciones jurídicas pueden ser creadas por la administración, salvo la connotación que las mismas deben ser lícitas y que su finalidad conlleve el bien general, de manera que mediante acto administrativo podrán crearse situaciones como la creación de una obligación para la entidad, y/o para el particular, el reconocimiento de derechos y otra situación, incluso aquella que comprometen los recurso de la entidad.
“El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.” (C 1436 00)
En consecuencia, cualquier autoridad administrativa podrá contraer obligaciones a través de acto administrativo, creando asimismo obligaciones para los particulares.
Ahora bien, en cuanto a quién debe proceder a la suscripción, se aclara que deberá ser aquel servidor público de la entidad que cuente con la delegación.
3. Acta de Entrega.
Finalmente, como tercera vía jurídica para cumplir con el deber legal de responder por la salud de la persona beneficiaria del sistema de salud, se indica que también es posible celebrar un acta de entrega, con quién de acuerdo con el registro de Almacén esté a cargo de la custodia y cuenta con la competencia para la entrega, en este documento deberá claramente describirse las obligaciones a cargo del tenedor del bien, sin que se entienda que el mismo salió del haber de la entidad, pues se encuentra en servicio. En este orden de ideas las obligaciones de mantenimiento y garantía siguen en titularidad del SENA, previo control u aviso por parte del Coordinador del Servicio Médico de la entidad.
Asi mismo se advierte que será necesario comunicar a la aseguradora el cambio de condiciones del bien para que la misma, en caso de siniestro, no se oponga al reconocimiento.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA
Coordinador
NOTAS AL FINAL
1. La definición de Acto administrativo es tomada de: Santofimio, Jaime. Tratado de derecho administrativo. Tomo II. Acto Administrativo, procedimiento, eficacia y validez. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1986.
