CONCEPTO 6627 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá
Señor
(…)
Asunto: Relación a la regulación de cuota de aprendices.
En respuesta a la comunicación remitida mediante radicado 7-2024-001731 del 4 enero de 2024, por medio de la cual, solicita conceptuar sobre la cuota de aprendizaje para compañías dedicadas a prestación de “servicios en outsourcing”, al respecto, y con ocasión de la competencia que le asiste al Grupo de Conceptos jurídicos y Producción Normativa inherente a la emisión de conceptos, es idóneo realizar los siguientes señalamientos:
TRAMITE DE LA SOLICITUD
Sea lo primero aclarar que el pasado 9 de enero de 2024 mediante radicado No 01-9-2024-000478 se emitió respuesta parcial frente a la solicitud arriba enunciada en los siguientes términos:
“En atención a la petición por medio de la cual solicita un concepto que aclare como se debe establecer la cuota de aprendices para compañías dedicadas a prestación de "servicios en outsourcing".
El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de La Dirección Jurídica del SENA se permite indicar, que si bien su escrito viene rotulado como una solicitud de derecho de petición, es importante hacer una aclaración frente a la modalidad del derecho de petición de consulta, pues el mismo se entiende como aquel que se formula a efectos de que la autoridad presente su punto de vista, concepto u opinión respecto de materias relacionadas con sus atribuciones, para la cual la entidad tiene un término de respuesta de 30 días siguientes a su recepción (num. 2. art. 14 Ley 1755 de 2015).
Así las cosas, una vez analizada su petición, se encuentra que usted está elevando una consulta de carácter jurídico, razón por el cual su petición será resuelta en los términos del derecho de petición de consulta previsto en la Ley 1755 de 2015”.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos jurídicos emitidos por la Dirección Jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. Respecto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de la normativa jurídica vigente.
PRECEDENTES NORMATIVOS
- Ley 789 de 2002 Artículo 32
- Código Sustantivo del Trabajo
- Ley 50 de 1990
- Decreto 1072 de 2015: Artículo 2.2.6.3.11- Artículo 2.2.6.3.26- Artículo 2.2.6.3.28 -2.2.6.3.30 -Artículo 2.2.6.3.31 -Artículo 2.2.6.3.32
- Sentencias Corte Suprema de Justicia
- Concepto 64189 DE 2021. Servicio Nacional de aprendizaje SENA
- Corte Suprema de Justicia. Relatoría (2022) TERCERIZACIÓN E INTERMEDIACIÓN LABORAL EN COLOMBIA.
ANÁLISIS JURÍDICO
Con fundamento en el contenido de las normas y soportes jurídicos citados, se procede a responder la solicitud formulada, en los siguientes términos:
1. CUOTA DE APRENDICES
La Constitución Política de Colombia en su artículo 54 señala que es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes la requieran.
Esta obligación tiene su razón de ser en la función social que tienen las empresas que implica obligaciones en términos sociales; los principios de solidaridad, equidad y justicia social someten los intereses particulares de la empresa a objetivos comunes, los cuales se encuentran plasmados en un conjunto de programas con que cuenta y oferta el Estado, con el fin contribuir con el desarrollo productivo y social del país, lo que permite a las empresas hacer un aporte positivo al entorno social y físico en el que operan y del que se benefician.
En desarrollo de este principio, la Ley 789 de 2002 en su artículo 32 señala que “Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan”.
La mencionada Ley 789 de 2002 en el artículo 33, establece el proceso de fijación de la cuota mínima de aprendices y dispone que “La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa obligada la hará la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, en razón de un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz.”.
De igual manera el Decreto 1072 de 2015, regula lo concerniente al contrato de aprendizaje, y en el artículo 2.2.6.3.26. señala que “Para efectos de la determinación de la cuota de aprendices, entiéndase por trabajador toda persona natural que presta un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo continuada dependencia o subordinación y mediante remuneración, independientemente de la modalidad o clase de contrato de trabajo, de su duración, jornada laboral o forma de pago del salario”.
En el Artículo 2.2.6.3.12. del citado decreto, determina que en las empresas de servicios temporales solo se tendrá en cuenta el número de trabajadores de planta, esto es, aquellos que se dedican al suministro temporal de personal. Los trabajadores en misión, por no desarrollar la actividad económica propia de la empresa de servicios temporales, no se tienen en cuenta para determinar la cuota de aprendices.
En consecuencia y de conformidad a la normatividad antes descrita, como regla general las empresas privadas, que realicen cualquier tipo de actividad económica, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan, según listado expedido por el SENA.
Ahora bien, como excepción se encuentra determinada expresamente las empresas excluidas de la regulación de cuotas de aprendices. En este grupo se encuentran las siguientes:
- Entidades del estado que no desarrollan actividades industriales ni comerciales
- Empresas dedicadas a la construcción
- Hogares Infantiles creados como personas jurídicas sin ánimo de lucro, cuya personería jurídica esté reconocida por el ICBF y que presten el servicio público de Bienestar Familiar mediante la celebración de contratos de aporte.
- Empresas en procesos de liquidación e insolvencia (acuerdos de reestructuración, reorganización), de acuerdo con lo previsto en las Leyes 550 de 1999, 1116 de 2006 y demás que regulen la materia (la exclusión se ingresará de acuerdo con la fecha registrada en el respectivo certificado de existencia y representación legal).
Además de lo anterior, resulta preciso recordar que para la regulación de las empresas temporales solo se tendrán en cuenta el número de trabajadores que desarrollan las labores propias de la empresa, esto es la de colocación de personal, debido a que los empleados en misión no desarrollan labor alguna en la empresa, sino en la que son enviados a ejecutar la labor.
2. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS EN OUTSOURCING
El outsourcing o tercerización laboral, es un modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo. Supone el resultado de un procedimiento en el que actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empresarial única o unificada, terminan siendo efectuadas por unidades económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa […] (CSJ SL4479-2020)
La tercerización ha sido empleada con fines diversos, dentro de los cuales cabe destacar: (i) la estrategia empresarial de concentrarse en aquellas partes del negocio que son su actividad principal, descentralizando aquellas otras actividades de apoyo que, aunque son básicas, no producen intrínsecamente lucro empresarial; (ii) la externalización de procesos le permite a las empresas acceder a proveedores que debido a su especialización y conocimiento técnico, pueden ofrecer servicios a costos reducidos; (iii) la exteriorización de actividades dota de mayor flexibilidad a las empresas en entornos económicos muy fluctuantes y regidos bajo una demanda flexible […] (CSJ SL4479-2020)
La descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas […] (CSJ SL467-2019)
En Colombia la tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas, tiene fundamento normativo, principalmente, en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual consagra la figura del contratista independiente […] (CSJ SL 4479-2020).
3. LA INTERMEDIACIÓN LABORAL MEDIANTE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES (EST)
De conformidad al artículo 77 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales (EST) son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, son pues empresas cuyo objeto consiste en el suministro de mano de obra con el fin de ponerla a disposición de una tercera persona, natural o jurídica (empresa usuaria), quien determina sus tareas y supervisa su ejecución. De esta forma, los empleados en misión son considerados como trabajadores de la empresa de servicio temporal, pero por delegación de esta, quien ejerce la subordinación material es la usuaria […] (CSJ SL3520-2018).
CONCLUSIONES
Si bien, se puede decir que las empresas de servicios temporales se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, No pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización “tercerización” porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente. La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria.
Por su parte, la tercerización laboral OUTSOURCING, no tienen la naturaleza de ser prestadores de servicios transitorios, su fin es transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero.
Ahora bien, ascendiendo al caso en asunto y teniendo en cuenta que por disposición normativa las compañías dedicadas a OUTSOURCING no poseen la misma naturaleza de las empresas de servicios temporales, no es dable otorgarles el mismo tratamiento, más aún cuando las excepciones para la regulación de cuotas de aprendices son taxativas, y en ellas no se menciona un tratamiento diferencial a las empresas dedicadas a prestar servicios de tercerización.
De igual forma, se aclara que las exoneraciones de obligaciones fijadas en la ley a determinado sujeto pasivo de las mismas (contratar aprendices), para ser aplicadas deben ser expresas y no se llega la aplicación de dichas figuras por vía interpretativa y menos de la analogía como herramienta para ello.
En consecuencia, se debe dar aplicación a la norma general, teniendo en cuenta que para efectos de regular la cuota de aprendices se incluye todos los oficios u ocupaciones relacionados directamente con la actividad productiva de la empresa y que correspondan al manejo administrativo, operativo, comercial o financiero del giro ordinario de sus actividades, siempre que las actividades que desempeñen estén dentro de la lista de oficios u ocupaciones que publica el Sena.
Cordial saludo,
NIS. 2024-01-001685
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
