CONCEPTO 7318 DE 2017
(27 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Aplicación Acuerdo Marco de Precios
Respetado doctor XXXXX:
En atención a su comunicación No. 8-2017-006728 del 17 de febrero de 2017, donde indica:
“Teniendo en cuenta que el pasado 20 de diciembre de 2016, se suscribió el ACUERDO MARCO DE INTERMEDIARIOS DE SEGUROS CCE-480-1 AMP 2016, celebrado con los siguientes corredores de seguros:
1. Jardine Lloyd Thompson, Valencia & Iragorri Corredores de Seguros S.A.
2. Willis Colombia Corredores de Seguros S.A.
3. Correcol Corredores Colombianos de Seguros corredores de Seguros S.A.
4. Jargu S.A. Corredores de Seguros
5. Proseguros Corredores de Seguros S.A.
6. Helm Corredor de Seguros S.A.
7. Unión Temporal Caf-Omega Seguros
8. Unión Temporal Caf- Salianza
9. Unión Temporal Aon Risk Services Colombia S.A. – Delima Marsh S.A. Corredores de Seguros
10. Innovadora de Seguros, Corredora de Seguros S.A.
11. Avia Corredores de Seguros S.A.
12. Ase& Ase Ltda
El cual contempla, dichas generalidades:
Consideraciones
· Que el Decreto Ley 4170 de 2011 creó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Eficiente y le asignó la función de diseñar, organizar y celebrar los Acuerdos Marco de Precios y demás mecanismos de agregación de demanda.
· Que el Decreto 1082 de 2015, estableció que Colombia Compra Eficiente debe diseñar y organizar el proceso de contratación para la Acuerdo Marco por Licitación Pública
· Que Colombia Compra Eficiente realizó el proceso de licitación LP-AMP-104-2016 el cual le fue adjudicado a los proveedores.
Alcance del objeto de ACMP
· Planear el aseguramiento
· Diseñar e implementar el Plan de Seguros
· Estructurar el proceso de contratación de seguros
· Gestionar las pólizas adquiridas por la Entidad Compradora
· Tramitar siniestros de las pólizas adquiridas por intermedio del proveedor
· Prestar actividades adicionales que requiera la entidad compradora
Al SENA le corresponde la Categoría 1, de acuerdo con lo siguiente:
Nombre de la Categoría
Descripción
Categoría 1
Servicio de intermediación de seguros para entidades compradoras con presupuesto anual de seguros mayor o igual a $1.000 millones
Valor de la Orden de compra
El valor de la orden de compra tendrá valor cero (0) dado que la compañía de seguros pagan el valor de la comisión al proveedor. La comisión es incluida en la prima que pagan las entidades compradoras a las compañías de seguros.
Atentamente solicito su valiosa colaboración para que nos emita su concepto jurídico sobre que debemos hacer, teniendo en cuenta que estamos adelantando el proceso de licitación para contratar el nuevo programa de seguros a partir del 31 de marzo de 2017 y no tenemos claridad si es necesario adelantar ya la contratación del intermediario a través del ACMP vigente o si dicho proceso lo podemos manejar con el corredor de seguros que tenemos actualmente UT JLT – WILLIS, el cual tiene prorrogado, su contrato hasta el 21 de septiembre de 2017.
Lo anterior, dado que según el alcance del ACMP y las obligaciones del proveedor está la de “Estructurar el proceso de contratación de seguros”. Para el respectivo análisis adjunto copia contrato 743 de 2014, prorroga contrato 743 de 2014, Acuerdo Marco de Precios CCE-480-1 AMP 2016 y Anexo 1 Actividades Intermediario de Seguros”.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
En primer lugar debemos ratificar lo dicho en el alcance de los conceptos jurídicos, pues la solicitud de concepto pretende que esta Coordinación solucione un problema particular y concreto. Por este motivo, la Coordinación del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA, se abstiene de pronunciarse sobre el caso particular y no hace pronunciamiento sobre la aplicación normativa en el asunto.
Sin embargo dada la obligación de emitir conceptos orientadores, nos pronunciamos en forma general y abstracta para proponer unos lineamientos que sirvan de criterios orientadores (no obligatorios ni vinculantes), solo para que se tomen las medidas que estime necesarias.
1. PRINCIPIO DE PLANEACIÓN
Se debe tener en cuenta que cualquier adición debe llevar el cumplimiento del principio de planeación, la guía de Colombia Compra Eficiente reza:
“Las Entidades Estatales deben identificar la necesidad e incluirla en el Plan Anual de Adquisiciones. También deben elaborar los estudios técnicos que son los análisis necesarios para establecer la viabilidad del proyecto en cuanto corresponde a (i) estudios de ingeniería, (ii) aspectos presupuestales, (iii) establecer el impacto social, económico y ambiental, (iv) identificar los permisos, autorizaciones y licencias requeridas para la ejecución del proyecto y (v) proyectar la gestión predial”. (Subrayado fuera de texto).
En pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado en la sala de lo contencioso administrativo sección tercera, consejera ponente Dra. Myriam Guerrero de Escobar en sentencia del primero de diciembre de 2008 y con radicado No. 85001-23-31-000-1997-00423-01(15603) indicó:
“El principio de planeación reviste la mayor importancia para garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del contrato y aunque dicho principio no fue definido por la Ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado". (Subrayado fuera del original).
Así mismo, esta honorable corporación en la sala de lo contencioso administrativo en la sección segunda de la subsección, consejero ponente por el Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, del 20 de octubre de dos mil catorce (2014) con radicado No. 11001-03-25-000-2012-00762-00(2520-12) cita:
“De esta manera queda claro para la Sala que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación, pues resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un proceso contractual. El desconocimiento de este deber legal por parte de las entidades públicas de llevar a cabo los estudios previos, vulnera los principios generales de la contratación, en especial el de planeación y con él los de economía, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, entre otros”. (Subrayado nuestro).
En concordancia a los anteriores pronunciamientos, la etapa precontractual es la etapa más importante al iniciar el proceso contractual, es donde la entidad por medio de estudios técnicos claros, serios, estructurados y completos puede analizar y establecer las necesidades reales que requiere satisfacer por medio de un contrato, definiendo así, los servicios que se requieren contratar.
En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado en la Sección quinta de junio de 2008, indico:
“En materia de contratación estatal, por tanto, el principio de planeación se traduce en el postulado de acuerdo con el cual la selección de contratistas, la celebración de los correspondientes contratos, así como la ejecución y posterior liquidación de los mismos, lejos de ser el resultado de la improvisación, deben constituir el fruto de una tarea programada y preconcebida, que permita incardinar la actividad contractual de las entidades públicas dentro de las estrategias y orientaciones generales de las políticas económicas, sociales, ambientales o de cualquier otro orden diseñadas por las instancias con funciones planificadoras en el Estado…”(Subrayado fuera de texto).
De lo anteriormente mencionado, se debe resaltar que la contratación estatal atiende al principio de planeación, y que no se trata de un proceso de improvisación; así como, la atención de elementos que se incluyen en estudios previos y pliegos de condiciones.
2. ADICIÓN Y PRORROGA CONTRATOS ESTATALES
Respecto a la adición de los contratos estatales la Ley 80 de 1993, establece en su artículo 40:
“… Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.
En concepto realizado por el Consejo de Estado en concepto Nº 1121 de 1998, ha establecido:
“Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que están ligados a éste y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer. En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley..” (Subrayado fuera de texto)
Así mismo, toda adición y prorroga, se trata de una forma temporal de solventar las necesidades y con el fin de mantener continuidad del servicio mientras se realiza un nuevo proceso contractual.
Las adiciones y prorrogas deben versar sobre las mismas situaciones que dieron lugar al negocio jurídico, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia del 24 de agosto de 2005, indicó:
“Además, en dicha disposición [artículo 40 de la ley 80] se estableció claramente que cualquier estipulación de las partes contratantes, que tenga relación directa con el objeto del contrato Estatal, debe llevarse a cabo a través de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de dicha formulación normativa, donde la adición del contrato, que es distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su valor no más allá del 50% del valor inicial del contrato, no para modificar su objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo puede sufrir mutaciones por vía del contrato adicional. Esto se deduce de lo normado en las siguientes disposiciones de la misma Ley 80 de 1993: [artículos 16 y 41 de la ley 80]
(…)
Sin duda, la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional y prueba de ello es que se entiende perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del objeto y del precio y dicho acuerdo se eleva a escrito. No desconoce la Sala que la adición del contrato por modificación del objeto puede conllevar al incremento del valor del precio inicialmente pactado, pero no es a esta modificación del valor a la que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues tal interpretación llevaría al enfrentamiento de las disposiciones analizadas, lo que en aplicación del principio del efecto útil de las normas conduce a colegir que la reforma de precios aludida en ese parágrafo es aquella surgida de mayores cantidades de obra ya ejecutadas o cuando de imprevistos en la ejecución del contrato se trata.
Tan cierto resulta ser que la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional, que por estar en presencia de un nuevo objeto (no puede ser el mismo objeto aquel que ha sido modificado por adiciones), debe existir un nuevo acuerdo de voluntades que lo determine y que de paso fije el precio que por el mismo cancelará la administración; además, por tratarse de un objeto adicionado, en el que la prestación debida ya no es la misma por haber sido ampliada, es claro que las garantías constituidas por el contratista para el contrato inicial no cubren ese nuevo objeto, respecto del cual no puede llamarse a responder al garante, siendo necesario que sobre dicho objeto adicional se constituyan las garantías previstas en la Ley. (Subrayado fuera de texto)
Ahora bien, frente a lo previsto en el contrato 00743 de 2014, tenemos:
““CLÁUSULA PRIMERA – Objeto: Prestar el servicio de intermediación de seguros y asesoría para el manejo del programa de seguros y de las pólizas que cubren los riesgos relativos a los bienes e intereses asegurables del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, así como de aquellos por los cuales sea o fuere legalmente responsable, la vida del personal vinculado a la entidad y sus deudores hipotecarios, adjudicado en la Licitación Pública DG-03 de 2014, mediante la cual se suscribieron los contratos 731, 732 y 733 de 2014, así como de aquellas pólizas, que se llegaren a expedir durante la vigencia del presente contrato…”
De acuerdo a lo analizado, se concluye que para realizar una prorroga y adición deberá seguir atendiendo a los contratos No. 00731, 00732 y 00733 de 2014, esto porque el objeto contractual no es modificable, sino que al cambiar se suscribe una nueva necesidad y debe realizarse un nuevo negocio jurídico (contrato).
3. ACUERDO MARCO DE PRECIO
La Ley 1150 de 2007 establece en su artículo 2:
“ (..) Parágrafo 5°. Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2° del literal a) del numeral 2° del presente artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un período de tiempo determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo.
La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios, le dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad que mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y servicios ofrecidos.
En consecuencia, entre cada una de las entidades que formulen órdenes directas de compra y el respectivo proveedor se formará un contrato en los términos y condiciones revistos en el respectivo acuerdo.
El Gobierno Nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios se hará obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el Orden Nacional, sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
En el caso de los Organismos Autónomos y de las Ramas Legislativa y Judicial, así como las Entidades Territoriales, las mismas podrán diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios propios, sin perjuicio de que puedan adherirse a los acuerdos marco a que se refiere el inciso anterior”.
Así mismo, el Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.1.2.7 reza:
“Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios vigentes.
Las entidades territoriales, los organismos autónomos y los pertenecientes a la Rama Legislativa y Judicial no están obligados a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios, pero están facultados para hacerlo”. (Subraya fuera del texto original).
El Acuerdo Marco de Intermediarios de Seguros CCE-460-1-AMP-206 cita su vigencia de la siguiente manera:
“Cláusula 14 Vigencia del Acuerdo Marco. El Acuerdo Marco estará vigente por dos (2) años contados a partir de su firma, término prorrogable hasta por un (1) año adicional. Colombia Compra Eficiente debe notificar la intención de prórroga, por lo menos 30 días calendario antes del vencimiento del plazo del Acuerdo Marco. A falta de notificación del interés de prorrogar el plazo del Acuerdo Marco, este terminará al vencimiento de su plazo. El Proveedor puede manifestar dentro del mismo plazo su intención de no permanecer en el Acuerdo Marco durante la prórroga. Si solo un Proveedor manifiesta su intención de permanecer en el Acuerdo Marco durante la prórroga, Colombia Compra Eficiente puede desistir de hacerla”. (Subrayado fuera de texto)
Es importante precisar que el Acuerdo Marco se encuentra vigente, y que es de obligatorio cumplimiento.
4. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
El Código Civil define en su artículo 1499 los contratos principales y accesorios, así:
"Artículo 1499. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio es el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella".
El contrato No. 00743 de 2014, deja claro que al vencer el plazo legalmente establecido en los contratos No. 00731, 00732 y 00733 de 2014, no puede subsistir por sí solo, así las cosas una vez vencidos estos plazos el contrato No. 00743 de 2014, no puede ejecutarse, esto porque su objeto es:
“CLÁUSULA PRIMERA – Objeto: Prestar el servicio de intermediación de seguros y asesoría para el manejo del programa de seguros y de las pólizas que cubren los riesgos relativos a los bienes e intereses asegurables del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, así como de aquellos por los cuales sea o fuere legalmente responsable, la vida del personal vinculado a la entidad y sus deudores hipotecarios, adjudicado en la Licitación Pública DG-03 de 2014, mediante la cual se suscribieron los contratos 731, 732 y 733 de 2014, así como de aquellas pólizas, que se llegaren a expedir durante la vigencia del presente contrato…”
De acuerdo a lo anterior, es importante indicar que los contratos 00731, 00732 y 00733 de 2014 tienen las características de contratos principales, lo que trae como consecuencia que el contrato No. 00743 de 2014 este supeditado en el tiempo a la vigencia de los contratos principales; al extinguirse la obligación del contrato principal, el contrato accesorio no tiene forma de ejecución ni cumplimiento.
Es claro indicar que la adición y prórroga del contrato No. 00743 de 2014, deberá someterse al primer negocio jurídico en este caso de los contrato son No. 00731, 00732 y 00733 de 2014.
Así las cosas, deberá surtirse un proceso conforme al Acuerdo Marco de Precios publicado por la Agencia de Colombia Compra Eficiente.
Respecto a la obligación del contrato No. 00743 de 2014 sobre estructurar el proceso de seguros, al extinguirse el negocio jurídico principal en este caso los contratos No. 00731, 00732 y 00733 de 2014, no cuenta con los recursos ni con el plazo para seguir siendo ejecutado, así las cosas queda imposibilitado para cumplir con la obligación contractual.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.
Cordial saludo,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
