CONCEPTO 9957 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | (...) - Director Regional Regional Quindío |
| DE: | Martha Bibiana Lozano Medina. Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa mvlozano@sena.edu.co |
| ASUNTO: | conflicto de intereses contratistas demandantes contra Sena por contrato realidad. En atención de su comunicación sin del pasado 20 de enero de 2024, con el cual se efectúa solicitud de concepto sobre el tema en referencia una vez realizado el análisis respectivo, manifestamos lo pertinente a continuación. |
De manera respetuosa, solito emitir concepto correspondiente a la existencia de algún Conflicto de Intereses, impedimento o vulneración legal que permita suscribir contrato de prestación de servicios profesionales con una persona que tiene Demandada a la Entidad por Contrato Realidad. Agradezco la atención y colaboración prestada.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:
Constitución Política Colombia artículo 13:
“ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”
Ley 80 de 1993, artículo 2, numeral 2 literal a); art. 8 numeral 1; artículos 24, 29 y 32:
“ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: // N2o. Se denominan servidores públicos:
a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.”
“ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales://”
“ARTÍCULO 24o. Del principio de transparencia en los procesos de contratación.
“ARTÍCULO 29o. Del deber de selección objetiva (modificado por la ley 1150 de 2007.:
“Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:)”
“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación://”
Ley 1437 de 2011. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 11.//
“ARTÍCULO 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:” (n.f.t.)
Ley 1952 de 2012, artículo 44:
“ARTÍCULO 44. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su el regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.”
Ley 2013 de 2019, artículo 2 literales a) y g):
Sobre las garantías para dar cumplimiento de los principios de transparencia y publicidad mediante la publicación de las declaraciones de bienes, renta y el registro de los conflictos de interés
ARTÍCULO 2. Ámbito de aplicación. La publicación y divulgación de la declaración de bienes y rentas, del registro de conflictos de interés y la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
a) Los servidores públicos electos mediante voto popular;// g) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas que administren, celebren contratos y ejecuten bienes o recursos públicos respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función;/” (resaltado fuera de texto).
Concepto 064911 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública:
“De acuerdo a lo anteriormente expuesto, los contratistas de prestación de servicios no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben «asignación» en los términos establecidos para los empleados públicos y trabajadores oficiales, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general.
Sin embargo, y en caso de que el objeto contractual tenga que ver con el trámite que el mismo contratista radicaría, es posible que por esta situación se configure un posible conflicto de intereses. Al respecto, la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, aplicable a los contratistas como particulares que ejercen funciones públicas en lo contemplado en los artículos 52 a 54, así://”
//La jurisprudencia coincide en interpretar el conflicto de intereses como la concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público.
En la práctica las situaciones de conflicto suelen expresarse en prohibiciones, al igual que ocurre con las inhabilidades y las incompatibilidades y, por ende, la jurisprudencia tiene dicho que “su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica.”
Concepto No. 46332 de 2021. Dirección Jurídica Sena.
Sobre consulta relacionada con “conflicto de intereses en la celebración de contratos con personas que tiene demandas contra la entidad por contrato realidad”.
“De ahí que el hecho de que una persona haya presentado demanda contra la entidad estatal, dicha circunstancia no se encuentra consagrada en la ley como inhabilidad o incompatibilidad que le impida a la persona participar en licitaciones o celebrar contratos con la entidad estatal.
Ahora, si bien el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece de manera taxativa las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades estatales, no lo hace respecto al conflicto de intereses, que si se encuentra previsto en otros ordenamientos como, por ejemplo, en el Código Disciplinario Único aplicable a los servidores públicos.
Al respecto, debemos resaltar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto con radicación 2045 del 23 de marzo de 2011:
“(...) 2. El conflicto de intereses.
Esta figura no está definida de manera general en la ley; se prevé en disposiciones de carácter especial, como el régimen de los congresistas o de los concejales o el régimen disciplinario de los servidores públicos; o se enuncia, junto con las inhabilidades, las incompatibilidades y los impedimentos, en el régimen disciplinario aplicable a los particulares que ejercen funciones públicas.”
Doctrina: Conflicto de Intereses en el Sistema de Compra Pública:
“Definiendo el conflicto de intereses. El Conflicto de Intereses se puede definir como la situación en la cual los intereses personales de alguien se oponen a sus deberes. 2 Una situación de Conflicto de interés se presenta cuando existe un conjunto de circunstancias que generan el riesgo de que la habilidad de un individuo para aplicar su juicio sea afectada o influenciada por un interés secundario. Ese riesgo se presenta cuando un individuo u organización puede explotar su profesión o posición para beneficio personal o de sus allegados. 3. Para los efectos de este trabajo Conflicto de Intereses es la situación en la cual un agente público tiene un interés privado que influencia o aparentemente influenciará el desarrollo imparcial y objetivo de sus deberes oficiales.
4. Esa definición nos permite advertir que el conflicto de interés se genera no solo cuando existe una actuación, sino también cuando hay un riesgo de que la objetividad del funcionario sea perjudicada sin importar si el agente obtenga beneficio o no.” Págs.. 1-2.
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con nuestro tema de análisis, se indica que el mismo tiene en comienzo relación con el contenido del derecho fundamental de la igualdad; en la medida que persona tiene derecho a participar en los procesos contractuales en igualdad de oportunidades, conforme lo establece expresamente el artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
En estas condiciones, los contratos que celebran las entidades estatales con particulares, limitan a éstos para acceder a la oportunidad de prestar sus servicios o entregar bienes al estado, mediante la fijación de reglas claras que prohíben vincular a personas mediante contrato estatal si tienen determinadas condiciones. Etas son las denominadas inhabilidades e incompatibilidades.
Pues bien, la respecto debe señalarse que como lo han reiterado la jurisprudencia y autoridades administrativas competentes para establecer orientaciones en la aplicación normativa, esas restricciones, como los requisitos y exigencias para los contratistas los son taxativas y de interpretación restrictiva; o sea, únicamente se aplica lo establecido en la ley.
En el mismo sentido, conforme la visión de libre empresa; libertad de profesión; derecho a la igualdad; a la defensa, las restricciones aplicables a los servidores públicos nunca podrán aplicarse a un contratista; excepto, expresa y previa determinación legal para que ello proceda.
Ahora bien, contrastada la situación expuesta para analizar se tiene que no se enmarca en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad para contratar con el Sena o con cualquier otra entidad del estado, por lo cual desde ya se informa que esta es la respuesta sobre el objeto de consulta en relación con la posible vulneración de la normatividad si se celebra un contrato con una persona con posición de demandante del Sena en un proceso judicial.
De otra parte, se tiene que la legislación de contratación estatal consagra el principio de la transparencia -art. 24 L80-93-, en concordancia con el de selección objetiva; ello sobre la fundamentación de conceptos de seguridad, corrección y moralidad administrativa, como la igualdad de oportunidades, a fin de que cualquier persona pueda acceder a la posibilidad de contratar con la administración.
En estas condiciones no es posible por vía de interpretación, y menos de ejercicios casuísticos extremos, limitar dicha oportunidad; menos en documentos de gestión como manuales; guías o circulares que den lineamientos de la contratación estatal. Tampoco al fijar elementos de carácter subjetivo sin soporte legal.
Es pertinente aclarar, que el conflicto de intereses se ha definido como una situación donde los intereses personales del servidor público se oponen a sus deberes; debe existir un conjunto de circunstancias que se observan como limitantes de la habilidad de aquél para no antepone sus intereses antes que el interés general. Por ejemplo, aprovechar su posición o profesión para beneficiarse a sí mismo o a sus cercanos
Desde la definición de la figura, es relevante tener en cuenta que esta se aplica a los servidores públicos, los que para efectos de la contratación estatal están definidos en su artículo segundo, sin que por extensión se deba o pueda aplicar a los particulares o contratistas vinculados a las entidades públicas.
En todo caso, sí se observa que las normas que regulan el tema, señalan que el registro de conflicto de interés es aplicable a los servidores públicos y a los particulares que celebran contratos estatales, pero solo respecto de la información y acciones directamente relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Acerca de lo antes indicado, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en sus conceptos se ocupa de analizar a profundidad el contenido y características del contrato de prestación de servicios personales, para también reiterar que su existencia no es constitutiva de una relación laboral o que vincule a una persona al servicio público con la calidad de servidor agente público.
CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta la normatividad anunciada, el contexto general de la respuesta de la consulta, y para mayor claridad se concluye de la siguiente manera en atención con el planteamiento presentado así: En términos generales no existe, o no se configura inhabilidad o incompatibilidad o cualquier otra situación prohibitiva que impida celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales con una persona que es demandante del Sena (contrato realidad); a menos que dentro de las actividades contratadas deba opinar, actuar o decidir en relación o de manera directa con asuntos relacionados con su proceso judicial. En todo caso, tal y como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con Radicación No: 1.903 del 15 de mayo de 2008, “se estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos…// o hacer inanes los alcances de la ley.”
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Por último se recuerda que las solicitudes que sean realizadas a nombre de la entidad deben hacerse a través del funcionario competente y las que se hagan a titulo personal deben radicarse como ciudadano, a través de la oficina de atención al ciudadano.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica Dirección General
