CONCEPTO 12104 DE 2017
(13 marzo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | Doctora Margarita Giraldo Correa – Coordinadora Nacional de Servicio a la Empresa y de Servicio al Cliente. MGIRALDO@sena.edu.co |
| De: | Coordinador Grupo de Conceptos y Producción Normativa |
| Asunto: | Variación cuota de aprendices e imposición de sanción |
Respetada doctora Margarita Giraldo:
En atención a su comunicación No. 8-2017-009924 del 3 de marzo de 2017, donde indica:
1. “De conformidad con el concepto 2007-02-012166 del 29 marzo de 2007, el cual tiene por asunto, sanción por no envío de información por parte del empresario para fijar la cuota de aprendices, y por ser un tema de interés en el procedimiento para la regulación de la cuota de aprendices, agradecemos si este concepto está vigente. En caso de que no se pueda aplicar agradecemos indicarnos el procedimiento sancionatorio a seguir.
2. De acuerdo con los conceptos emitidos 8-2014-053528, 8-2015-037861 y el 8-2016-016339, es importante solicitar claridad en cuanto:
El concepto 8-2016-016339 de 2016 indica en uno de sus párrafos, “Cabe agregar que la obligación que tiene la empresa patrocinadora de informar en los meses de julio y diciembre de cada año la variación de su planta de personal, se debe entender enmarcada en situaciones de normalidad económica y social del país y de la empresa, pues en casos de anormalidad económica o social que impida al patrocinador continuar cumpliendo con la cuota de aprendices”,
En este orden es importante resaltar que los procesos de sustitución Patronal y/o fusión hace que gran parte o la totalidad de la planta de trabajadores de una empresa pasen a una empresa absorbente, y es a esta última quien se le debe asignar una nueva cuota por el incremento de trabajadores, pero a su vez a la empresa absorbida o sustituida se le debe disminuir la cuota o exonerándola. En importante precisar que la misma planta de personal no puede ser objeto de regulación de dos empresas.
Por otro lado también al disminuir planta de trabajadores, disminuye carga y espacios operativos a la empresa, por ende los aprendices también son objeto de la sustitución y pasarían a la empresa que aumento su tamaño garantizando la continuidad de los contratos de aprendizaje.
En este orden se solicita dar claridad frente a que si las empresas que realizan procesos de sustitución patronal o fusión deben esperar hasta los meses de Julio o Diciembre o pueden presentar la información en cualquier época del año para que el SENA proceda inmediatamente a modificar los actos administrativos correspondientes de las empresas involucradas, disminuyendo o aumentando la cuota de aprendices?
3. Teniendo en cuenta lo citado también en el concepto 8-2016-016339, es procedente exonerar a las empresas que entren en Liquidación, en cualquier época del año? O deben esperar en los mes de Julio y Diciembre?. Teniendo en cuenta que si la empresa en este proceso, no tiene las garantías para continuar con los aprendices vinculados mediante contrato de aprendizaje.
4. Las empresas que no están actualmente reguladas, pero que cumplen los requisitos, deben presentar a la regional del SENA, el promedio de trabajadores de los seis meses o la planta de personal del último mes indicando que ya tienen los 15 trabajadores objeto de regulación?
5. Las empresas nuevas que se les fijo cuota de aprendices en el mes de marzo, pueden presentar el promedio de trabajadores en julio, teniendo en cuenta que solo han trascurrido tres meses de la fijación, o deben esperar hasta el mes de diciembre?”.
Nos permitimos conceptuar de la siguiente manera:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes
ANÁLISIS JURÍDICO
CONCEPTOS JURÍDICOS
La Ley 1755 de 2015 en su artículo 28 cita:
“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO
Dentro de lo que respecta al procedimiento sancionatorio el Decreto 1072 de 2015, el compilo el Decreto 933 de 2003, establece en su artículo 2.2.6.3.11:
“(…) Cuando se presente variación en el número de empleados que incida en la cuota mínima de aprendices, la empresa patrocinadora deberá informar tal circunstancia a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, donde funcione el domicilio principal de la empresa, en los meses de julio y diciembre de cada año. El incumplimiento de esta obligación acarreará la imposición de las sanciones previstas en la Ley 119 de 1994.”. (Subrayado fuera de texto).
Respecto a lo que refiere de la sanción de la Ley 119 de 1994 en su artículo 13 numeral 13 reza:
“(…) Imponer a los empleadores que no mantengan el número de aprendices que les corresponda, o no hubieren suscrito los contratos respectivos al iniciarse cada período de enseñanza, multas mensuales hasta por un salario mínimo mensual legal, por cada aprendiz. En firme los actos administrativos correspondientes, prestarán mérito ejecutivo. (…)”.
La sanción anteriormente señala refiere al incumplimiento en la contratación, más no infiere a incumplimiento de reportar la variación al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.
MODIFICACIÓN DE CUOTA
Según lo establecido en el Decreto 1072 de 2015, el compilo el Decreto 933 de 2003, establece en su artículo 2.2.6.3.11:
“…Cuando se presente variación en el número de empleados que incida en la cuota mínima de aprendices, la empresa patrocinadora deberá informar tal circunstancia a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, donde funcione el domicilio principal de la empresa, en los meses de julio y diciembre de cada año. El incumplimiento de esta obligación acarreará la imposición de las sanciones previstas en la Ley 119 de 1994.”. (Subrayado fuera de texto).
Así mismo, esta disposición se complementa con lo dispuesto en el párrafo del Artículo 2.2.6.3.24 del Decreto 1072 cita:
“PARÁGRAFO. Las empresas que se encuentren en proceso concordatario o se hayan acogido a la Ley 550 de 1999 y mientras subsista esta situación, continúan exentas de contratar aprendices”.
Para el caso de la pregunta y tal como se ha indicado en diferentes conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA, los meses de julio y diciembre son las dos (2) únicas oportunidades con que cuentan las empresas con cuota obligatoria de aprendices para reportar la respectiva variación del número de trabajadores.
Al ser el mismo Decreto el que señala los términos en la cual las empresas obligadas deben reportar la información relacionada con la variación en la planta de trabajadores, la Entidad debe exigir a los obligados el cumplimiento de dichos plazos, los cuales no están sujetos a ninguna otra interpretación.
SUSTITUCIÓN PATRONAL
La figura de sustitución patronal, según el Código sustantivo del Trabajo se define como:
“Artículo 67. Definición. Se entiende por sustitución de empleadores todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”.
Por otra parte, el Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 69 establece la responsabilidad en caso de cambio de empleadores, indicando lo siguiente:
“Articulo 69. Responsabilidad de los empleadores.1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo. 2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución (…)”.
Señala esta norma que tanto el antiguo como el nuevo empleador responden solidariamente por las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquel, pero en todo caso el nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.
En relación con la sustitución patronal, la Corte Suprema de Justicia, en la Sala de Casación Laboral, en la Sentencia del 27 de agosto de 1973 expresó lo siguiente:
"….de acuerdo con el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo hay sustitución de patronos cuando se presenta un cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador en el servicio. El cambio de un patrón por otro puede ser por cualquier causa: venta, arrendamiento, cambio o razón social, etc., y de una persona natural por otra natural o jurídica o, de una persona por otra jurídica o natural. La continuidad de la empresa se refiere a lo esencial de las actividades que venía desarrollando, y la continuidad del trabajador y a su permanencia en la empresa cuando se produce el cambio con la siguiente prestación de los mismos servicios al nuevo patrono.
(...) Lo mismo puede afirmarse respecto a la continuidad de la empresa, que es un hecho demostrado con cualquier medio probatorio, porque no se trata de probar la existencia de las personas jurídicas que se sustituyen, sino que la unidad de explotación económica continúa en sus elementos esenciales a pesar del cambio del titular de la misma”.
Esta situación sería aplicable por analogía a los contratos de aprendizajes, dado su carácter especial dentro del derecho laboral, pero en todo caso debe mediar autorización del SENA.
Sin embargo tal y como se indicó en el concepto emitido por esta coordinación se requiere:
1. El nuevo patrocinador debe garantizar el cumplimiento de los derechos y obligaciones que emanan del contrato de aprendizaje.
2. El nuevo patrocinador podrá aceptar el traslado del aprendiz dentro la cuota obligatoria o voluntaria o para compensar cuotas de aprendizaje incumplidas, en los términos de los artículos 33 de la Ley 789 de 2002, 12 y 14 del Decreto 933 de 2003 con la modificación introducida por el Decreto 2978 de 2013, y lo señalado en el Acuerdo 00004 de 2014.
3. Se debe comprobar la aceptación del aprendiz frente al cambio de patrocinador.
4. Verificar que el aprendiz pueda desarrollar su etapa práctica dentro de los parámetros exigidos en su programa formación.
5. El SENA una vez verificado los anteriores aspectos podrá autorizar el cambio de patrocinador.
6. El anterior patrocinador debe reemplazar el aprendiz o informar al SENA sobre su decisión de monetizar la cuota dejada de contratar.
7. Se debe actualizar la información pertinente, utilizando el aplicativo del Sistema Gestión Virtual de Aprendices (SGVA)
FUSIÓN
El Código de Comercio señala:
“Art. 172.- Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.
La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”. (Subrayado fuera de texto).
Así las cosas, cuando hay fusión las obligaciones derivadas de la cuota de aprendices deben ser asumidas por la sociedad adsorbente.
LIQUIDACIÓN
Respecto a la liquidación judicial la Ley 1116 de 2006, indica a groso modo las etapas que se deben surtir en el proceso de liquidación, sin embargo por concepto No. 220-005655 emitido por la Superintendencia de Sociedades señala que:
“(…) Finalmente, se precisa que el proceso de liquidación judicial, dura aproximadamente ocho (8) meses, si no se presentan circunstancias o hechos que dilaten en el tiempo su culminación, tales como recursos, utilidades, incidentes, etc”.
Frente a la liquidación voluntaria no existe un término preciso, esto según lo señala el concepto No. 220-040300 emitido por la Superintendencia de Sociedades cita:
“(…) es preciso observar que el legislador no fijó plazo alguno para llevar a cabo el trámite de liquidación voluntaria a una sociedad, pero desde luego que disuelta la misma debe darse inicio en forma inmediata al proceso liquidatorio y agotar las etapas respectivas contenidas en el artículo 225 del Código de Comercio y siguientes, para evitar que la sociedad incurra en costos adicionales injustificados. (…)”.
FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Según lo contemplado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 87 cita:
“Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:
1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.
2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.
3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.
4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.
5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”.
RESPUESTA JURÍDICA
Pregunta: De conformidad con el concepto 2007-02-012166 del 29 marzo de 2007, el cual tiene por asunto, sanción por no envío de información por parte del empresario para fijar la cuota de aprendices, y por ser un tema de interés en el procedimiento para la regulación de la cuota de aprendices, agradecemos si este concepto está vigente. En caso de que no se pueda aplicar agradecemos indicarnos el procedimiento sancionatorio a seguir.
Respuesta: Es preciso indicar que frente a los conceptos estas atienden a resolver consultas de carácter general, respecto a la vigencia de los mismos solo se predicaría sobre la base normativa que se aplicó en la consulta.
Frente a la sanción que enmarca el concepto nombrado, es preciso indicar que tal y como se establece en el mismo el cual indica:
“el monto de la sanción por el incumplimiento en el reporte de información por parte del empleador no se encuentra taxativamente señalada pues esta solo está tipificada para cuando se incumpla con la vinculación o monetización de la cuota de aprendices, por lo que no se puede fijar multa por esta circunstancia”. (Subrayado fuera de texto).
Así las cosas, en caso que la Coordinación requiera instaurar algún tipo de multa, deberán trabajar con el gobierno nacional para que vía decreto, se establezcan los montos a cobrar por la sanción por incumplimiento en el reporte por parte del empleador.
Pregunta: De acuerdo con los conceptos emitidos 8-2014-053528, 8-2015-037861 y el 8-2016-016339, es importante solicitar claridad en cuanto:
El concepto 8-2016-016339 de 2016 indica en uno de sus párrafos, “Cabe agregar que la obligación que tiene la empresa patrocinadora de informar en los meses de julio y diciembre de cada año la variación de su planta de personal, se debe entender enmarcada en situaciones de normalidad económica y social del país y de la empresa, pues en casos de anormalidad económica o social que impida al patrocinador continuar cumpliendo con la cuota de aprendices”,
En este orden es importante resaltar que los procesos de sustitución Patronal y/o fusión hace que gran parte o la totalidad de la planta de trabajadores de una empresa pasen a una empresa absorbente, y es a esta última quien se le debe asignar una nueva cuota por el incremento de trabajadores, pero a su vez a la empresa absorbida o sustituida se le debe disminuir la cuota o exonerándola. En importante precisar que la misma planta de personal no puede ser objeto de regulación de dos empresas.
Por otro lado también al disminuir planta de trabajadores, disminuye carga y espacios operativos a la empresa, por ende los aprendices también son objeto de la sustitución y pasarían a la empresa que aumento su tamaño garantizando la continuidad de los contratos de aprendizaje.
En este orden se solicita dar claridad frente a que si las empresas que realizan procesos de sustitución patronal o fusión deben esperar hasta los meses de Julio o Diciembre o pueden presentar la información en cualquier época del año para que el SENA proceda inmediatamente a modificar los actos administrativos correspondientes de las empresas involucradas, disminuyendo o aumentando la cuota de aprendices?
Respuesta: Según lo estudiado en el acápite normativo, es preciso indicar que la Decreto 1072 de 2015, no infiere ningún tipo de interpretación para poder variar el número de trabajadores de la empresa que incidan en la cuota obligatoria de aprendices, lo que indica que la variación solo se puede realizar en los meses de julio y diciembre termino legalmente establecido.
Respecto al señalamiento que se realiza en la pregunta sobre la anormalidad económica y social del país, es importante indicar que esto no es una causal legal para presentar la variación de cuota de aprendices a las empresas, razón diferente sería que por medio de un estado de excepción, el presidente expida un decreto de emergencia económica y social, y allí indique que la variación de la cuota de aprendices se pueda hacer en meses diferentes a los legalmente establecidos.
Pregunta: Teniendo en cuenta lo citado también en el concepto 8-2016-016339, es procedente exonerar a las empresas que entren en Liquidación, en cualquier época del año? O deben esperar en los mes de Julio y Diciembre?. Teniendo en cuenta que si la empresa en este proceso, no tiene las garantías para continuar con los aprendices vinculados mediante contrato de aprendizaje.
Respuesta: Frente a la liquidación y tal como se estudió, respecto a una liquidación judicial tiene un término de ocho (8) meses, plazo en el cual deberá solicitar al SENA en los meses de julio y diciembre la exclusión de la obligación de la cuota de aprendices, respecto a la liquidación voluntaria esta también contendrá un plazo para que pueda presentar solicitar la desfijación de la cuota de aprendices en los meses legalmente establecidos.
Frente a los aprendices que se encuentran vinculados en las empresas que inician el proceso de liquidación, al no recibir el pago del apoyo de sostenimiento y al incurrir en incumplimiento de las obligaciones contractuales como es el pago de la Seguridad Social y aportes a Riesgos Labores, podrán acudir a las acciones constitucionales y legales para reclamar los pagos correspondientes, así como hacer parte del proceso de liquidación frente a las acreencias.
Así mismo, se recuerda que el contrato de aprendizaje nace de la voluntad de las partes, y que estas pueden revisar las causales de terminación que se enmarque para culminar el contrato de aprendizaje.
Pregunta: Las empresas que no están actualmente reguladas, pero que cumplen los requisitos, deben presentar a la regional del SENA, el promedio de trabajadores de los seis meses o la planta de personal del último mes indicando que ya tienen los 15 trabajadores objeto de regulación?
Respuesta: Respecto a esta pregunta es preciso indicar, que existe un vacío legal y reglamentario frente al período que se debe tener en cuenta, sin embargo lo que deja entre ver la norma trata de los trabajadores que tenga al momento de solicitar la regulación de la cuota de aprendices al SENA.
Pregunta: Las empresas nuevas que se les fijo cuota de aprendices en el mes de marzo, pueden presentar el promedio de trabajadores en julio, teniendo en cuenta que solo han trascurrido tres meses de la fijación, o deben esperar hasta el mes de diciembre?
Respuesta: En atención a la pregunta, y en virtud de lo contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo si el acto administrativo se encuentra en firme puede solicitar la variación de la cuota de aprendices, en caso que haya variado la planta de personal.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.
Cordial saludo,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
