CONCEPTO 15419 DE 2023
(Marzo 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | elquintero@sena.edu.co, María Elicenia Quintero Cardona, Subdirectora (E) Centro para el Desarrollo del Hábitat y la Construcción – Regional Antioquia - 59203 |
| DE: | Martha Bibiana Lozano Medina - Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica - 1-0014 |
| ASUNTO: | Concepto aportes a la seguridad social por contratista de prestación de servicios beneficiario de régimen exceptuado en salud |
Mediante comunicación electrónica de fecha 13 de marzo de 2023 radicada con el número 05-9-2023-005708 manifiesta que un contratista de prestación de servicios se encuentra afiliado en calidad de beneficiario al sistema de sanidad militar de las fuerzas militares, ante lo cual pregunta si se podría contratar por prestación de servicios teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 48 del Decreto 806 de 1998, y en el artículo 2.1.13.5 del decreto 780 de 2016, normas que a su juicio una contraviene a la otra, puesto que una dice que no se podría ostentar la calidad de beneficiario y cotizante y, la otra dice que por ser régimen exceptuado si podría aplicar al contrato pagando los aportes a Fosyga.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
1º. La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279 dispuso:
“ARTÍCULO 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas…”
2º. En desarrollo de la ley 100 de 1993 se dictó el Decreto 806 de 1998 por medio del cual se reglamentó la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud. El artículo 48 de este Decreto establecía:
“ARTÍCULO 48. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en más de una Entidad Promotora de Salud, ostentando simultáneamente alguna de las siguientes calidades: Cotizante, beneficiario y/o cotizante y beneficiario”.
El Decreto 806 de 1998 fue derogado por el Decreto 2353 de 2015, con excepción de los artículos 17 al 24, 52, 65, 69, 70, 71, 72 y 79, el cual a su turno fue compilado en el Decreto 780 de 2016 por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.
El artículo 82 del Decreto 2353 de 2015 fue compilado en el artículo 2.1.13.5 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, cuyo texto es el siguiente:
“ARTÍCULO 2.1.13.5. REGÍMENES EXCEPTUADOS O ESPECIALES Y AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros. En consecuencia, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes.
Los miembros del núcleo familiar de las personas cotizantes que pertenecen a alguno de los regímenes exceptuados o especiales deberán pertenecer al respectivo régimen exceptuado o especial, salvo que las disposiciones legales que los regulan dispongan lo contrario.
Los regímenes exceptuados o especiales establecidos legalmente tendrán la obligación de reportar al Sistema de Afiliación Transaccional la información de identificación y estado de afiliación de su población afiliada.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen exceptuado o especial o su cónyuge, compañero o compañera permanente tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) o quien haga sus veces. Los servicios de salud serán prestados, exclusivamente a través del régimen exceptuado o especial y podrá recibir las prestaciones económicas que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud en proporción al ingreso base de cotización por el que efectuó los aportes al Sistema. Para tal efecto, el aportante tramitará su pago ante el Fosyga o quien haga sus veces.
Cuando las disposiciones legales que regulan el régimen exceptuado o especial no prevean la afiliación de cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge, compañera o compañero permanente, incluyendo las parejas del mismo sexo, obligado a cotizar deberá afiliarse en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción o especial. Si el régimen de excepción o especial no prevé la afiliación del grupo familiar o la composición del núcleo familiar según lo previsto en el presente decreto, el obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud y sus beneficiarios se afiliarán a este último”.
En este sentido, el artículo 2.1.3.14. del Decreto 780 de 2016 sobre las afiliaciones simultáneas, establece:
“ARTÍCULO 2.1.3.14. AFILIACIONES MÚLTIPLES. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado ni estar inscrita en más de una EPS o EOC ni ostentar simultáneamente las calidades de cotizante y beneficiario, cotizante y afiliado adicional o beneficiario y afiliado adicional, afiliado al régimen subsidiado y cotizante, afiliado al régimen subsidiado y beneficiario o afiliado al régimen subsidiado y afiliado adicional. Tampoco podrá estar afiliado simultáneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a un régimen exceptuado o especial…”.
2º. Mediante el Decreto 1795 de 2000 se estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el cual regula, entre otros aspectos, lo concerniente a los afiliados y beneficiarios de dicho sistema:
“ARTICULO 23. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP:
a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización:
1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.
2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.
3. Numeral INEXEQUIBLE (Sentencia C-479 de 2003)
4. Los soldados voluntarios.
5. <Numeral INEXEQUIBLE (Sentencia C-479 de 2003)
6. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> (Sentencia C-479 de 2003) Los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional que se rige por la Ley 100 de 1993 y que a la fecha de la publicación del presente Decreto, se encuentren afiliados al SSMP.
7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares.
8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.
9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional…
“ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes:
a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado.
b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.
c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.
(…)
PARAGRAFO 2o. Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud.
(…)
PARAGRAFO 4o. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud.
“ARTICULO 25. DEBERES DE LOS AFILIADOS Y BENEFICIARIOS.- Son deberes de los afiliados y beneficiarios:
(…)
e) Afiliar a sus beneficiarios como grupo familiar en un solo régimen…”
ANÁLISIS JURÍDICO
El régimen de excepción en salud a que se refiere el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 ofrece cobertura a determinados sectores de la población que continúan rigiéndose por las normas preexistentes a la vigencia de la Ley 100 de 1993. En estos regímenes exceptuados se encuentran los miembros de las fuerzas militares y de policía.
Posteriormente,tal como antes quedó señalado, el Decreto 806 de 1998 fue derogado por el artículo 89 del Decreto 2353 de 2015, con excepción de los artículos 17 al 24, 52, 65, 69, 70, 71, 72 y 79. El Decreto 2353 de 2015 fue compilado en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016.
Actualmente el artículo 2.1.13.5 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 es la norma vigente que regula la afiliación y cotización de las personas afiliadas y beneficiarias de los regímenes exceptuados de que trata el artículo 279 de la 100 de 1993.
En el caso de los afiliados del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía nacional previsto en el Decreto 1795 de 2000, sus beneficiarios, entre los cuales se encuentran los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependen económicamente del afiliado, deberán estar afiliados como grupo familiar en un solo régimen (artículo 25) y los servicios de salud serán prestados exclusivamente a través del régimen exceptuado (artículo 2.1.13.5 del Decreto 780 de 2016.
Ahora bien, las personas que tengan ingresos, sea por contrato de trabajo o por contrato de prestación de servicios, están obligadas a cotizar al régimen de seguridad social teniendo como base el valor de dichos ingresos. De manera que las personas que se encuentren en un régimen exceptuado en salud y devenguen algún ingreso adicional deberán cotizar al sistema de seguridad social en salud, a pesar de pertenecer a un régimen de excepción.
En este punto conviene señalar que el artículo 2.1.13.5 del Decreto 780 de 2016 dispuso que, el afiliado o beneficiario de un régimen exceptuado que tenga ingresos adicionales, deberá realizar el pago de los aportes correspondientes ante el Fosyga o quien haga sus veces. Sin embargo, el Fosyga fue remplazado por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, conforme con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con lo antes expuesto se puede concluir que no existe contradicción normativa tal como lo expresa en su comunicación, pues como antes quedó señalado, el artículo 48 del Decreto 806 de 1998 fue derogado por el Decreto 2353 de 2015, y este último compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud. Por tanto, la norma vigente es el artículo 2.1.13.5 del Decreto 780 de 2016.
A tono con lo anterior se tiene que los miembros del núcleo familiar de las personas cotizantes que pertenecen a alguno de los regímenes exceptuados deberán pertenecer al respectivo régimen exceptuado, salvo que las disposiciones legales que los regulan dispongan lo contrario, situación no predicable para los beneficiarios del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía, tal como lo prevé el Decreto 1795 de 2000.
Ahora, conforme con lo previsto en el artículo 2.1.13.5 del Decreto 780 de 2016, los afiliados o beneficiarios de un régimen especial en salud que tengan ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá efectuar la respectiva cotización a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES.
Finalmente, cabe resaltar que estas personas no podrán estar afiliadas simultáneamente al régimen de excepción y al sistema general de seguridad social en salud, como cotizante o beneficiario ni mucho menos utilizar los servicios de salud en ambos regímenes, puesto que deberán hacer uso de los servicios de salud propios del régimen exceptuado.
En este orden de ideas, a nuestro juicio, no se encuentra impedimento o prohibición para que el beneficiario de un régimen exceptuado en salud pueda celebrar contrato de prestación de servicios con la entidad, siempre y cuando acredite su idoneidad y esté en capacidad de cumplir y ejecutar en forma oportuna, eficiente y a cabalidad el objeto contractual y realice los pagos al sistema general de seguridad social en salud ante la ADRES, tal como antes quedó indicado.
Para el efecto, con sujeción al principio de planeación y acorde con la modalidad de selección de contratación directa aplicable a la contratación para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, se deberán elaborar los correspondientes estudios previos - que constituyen la justificación de la contratación, constituir las apropiaciones presupuestales que fueren pertinentes y definir las condiciones de la contratación, con arreglo a lo contemplado en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en el Decreto 1082 de 2015 y en el Manual de Contratación del SENA.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa – Dirección Jurídica
Dirección General
