CONCEPTO 15502 DE 2019
(marzo 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| ASUNTO: | Aplicación Decreto 092 de 2017 Convenios ampliación de cobertura |
En respuesta a su comunicación electrónica radicada con número 8-2019-010531 del 21 de febrero de 2019, mediante la cual solicita la emisión de un concepto jurídico que precise el ámbito de aplicación del Decreto 092 de 2017 en la suscripción de convenios derivados del Programa de Ampliación de Cobertura; al respecto, de manera comedida se procede a resolver su consulta.
En su comunicación solicita el concepto puntualizando lo siguiente:
Atendiendo las disposiciones que provienen del decreto 092 de 2017, agradezco su colaboración con el concepto frente al ámbito de aplicación del mismo para la suscripción de convenios derivados del Programa de Ampliación de Cobertura.
Es de anotar que las Instituciones Educativas (IE) para ingresar al Banco de Instituciones Educativas (BIE) del Programa de Ampliación de Cobertura y suscribir un Convenio marco, participan de una Convocatoria Pública en donde presentan la propuesta de programas que posteriormente ofertaran, en donde se evalúa el cumplimiento de condiciones establecidas por la Entidad, garantizando competencia, igualdad y transparencia, por otro lado en los lineamientos del Programa se establece una contrapartida que no puede ser inferior al 30% del valor total de convenio que puede aportarse en dinero o en especie (Infraestructura, Dotación, Maquinaria y Equipos, Personal de apoyo para la ejecución del convenio, Promoción del desarrollo de la Investigación aplicada).
El Director Regional o Subdirector con funciones de tal, una vez definidos los programas y cupos requeridos los asignará objetivamente a cada Institución y lo justificará teniendo en cuenta los siguientes criterios:
- Meta de Ampliación de Cobertura asignada a la Regional.
- Número de Instituciones que conforman el BIE en la Regional.
- Pertinencia de los programas.
- Capacidad de las Instituciones en cantidad de cupos y cantidad de programas.
- Puntaje obtenido por las Instituciones que conforman el Banco.
- Resultados de las verificaciones finales sobre los convenios ejecutados.
- Resultados de planes de mejoramiento, producto de oportunidades de mejora identificadas.
- Informes de supervisión o interventoría de convenios ejecutados, de haber suscrito convenios derivados en vigencias anteriores.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el tema objeto de la consulta, se hace necesario precisar la prohibición establecida en el artículo 355 de la Constitución Política, abordar lo dispuesto en el Decreto 092 de 2017 y los establecido para los convenios de ampliación de cobertura..
Constitución Política
La Constitución Política de Colombia, en su artículo 355 contempla la prohibición que tienen las entidades sin ánimo de lucro de decretar auxilios y donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, y a su vez les confiere la facultad de celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público, previa reglamentación del Gobierno Nacional.
ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
La prohibición de decretar auxilios o donaciones a favor de particulares debe entenderse en el sentido de no realizar erogaciones fiscales a favor de particulares sin ninguna contraprestación a su cargo, como lo ha expresado la Corte Constitucional en diferentes Sentencias1]. Sin embargo, las entidades estatales cuentan con la facultad de celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad para impulsar programas y actividades de interés público acorde con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes seccionales de desarrollo, sujetándose a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Decreto 092 de 2017
El Decreto 092 de 2017 derogó los Decretos 777, 1403 de 1992 y 2459 de 1993, y reglamentó la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro, a las que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política. El Decreto en mención en su artículo 1o establece los parámetros de contratación entre el Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal, y las entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo.
El mismo Decreto 092 de 2017 en su artículo 2o establece la procedencia de la contratación de las entidades estatales del orden nacional, departamental, distrital y municipal con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, siempre y cuando el proceso de contratación reúna las siguientes condiciones:
“(a) Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previstos en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de la Entidad Estatal, con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana;
(b) Que el contrato no comporte una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato; y
(c) Que no exista oferta en el mercado de los bienes, obras y servicios requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la contratación, distinta de la oferta que hacen las entidades privadas sin ánimo de lucro; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. En los demás eventos, la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y reglamentos.
La Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal que contrate bajo esta modalidad deberá indicar expresamente en los Documentos del Proceso, cómo el Proceso de Contratación cumple con las condiciones establecidas en el presente artículo y justificar la contratación con estas entidades en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo.
Estas Entidades Estatales pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del presente decreto, previa autorización expresa de su representante legal para cada contrato en particular que la Entidad Estatal planee suscribir bajo esta modalidad. El representante legal de la Entidad Estatal no podrá delegar la función de otorgar esta autorización.
La Entidad Estatal deberá acreditar en los Documentos del Proceso la autorización respectiva”. (Subrayas nuestras).
En este sentido se tiene que la norma mencionada limita la celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad al cumplimiento de tres condiciones especiales:
1. Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previstos en el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo.
2. Que el contrato no comporte una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, ni instrucciones precisas dadas por la entidad estatal al contratista para cumplir con el objeto del contrato.
3. Cuando no exista oferta diferente en el mercado de bienes, obras o servicios requeridos para la estrategia o, si existe, se prefiera a las entidades privadas sin ánimo de lucro por representar la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo.
En consecuencia, si el contrato a celebrar cumple las condiciones establecidas en la norma, se aplicará lo dispuesto en el artículo 2o del Decreto 092 de 2017, de lo contrario la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y reglamentos.
Con respecto a la autorización por parte del representante legal de la Entidad para contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, la norma expresa claramente que es necesaria la autorización del representante legal para celebrar el acuerdo de voluntades y no puede delegar esta función.
El Decreto 092 de 2017 en su artículo 5o contempla lo relativo a los convenios de asociación que pretendan celebrar entidades estatales con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con sus cometidos y funciones legales a que alude el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
El artículo 5o del Decreto 092 de 2017 señala:
“Artículo 5. Asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro para cumplir actividades propias de las Entidades Estatales. Los convenios de asociación que celebren entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna la Ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional.
Si hay más de una entidad privada sin ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por Ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal deberá seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección.
Estos convenios de asociación son distintos a los contratos a los que hace referencia el artículo 2o y están regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 5, 6, 7 y 8 del presente decreto”.
Visto lo anterior se tiene que el artículo 5o del Decreto 092 de 2017 contempla que los convenios que celebren las entidades estatales con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad en que la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de las actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio no están sujetas a la reglas de competencia. No obstante, si hay más de una entidad privadas sin ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por la ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección.
Cabe reiterar que cuando existe más de una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, la entidad estatal deberá adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro, salvo cuando el objeto del proceso contractual o convencional corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas, condición que debe justificarse en los estudios y documentos previos, tal como lo contempla el artículo 4o del mismo Decreto 092 de 20172].
También precisa la norma en comento que los convenios de asociación, en los que se les aplica lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y lo establecido en los artículos 5, 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017, son distintos de los contratos a los que hace referencia el artículo 2o del mismo Decreto 092 de 2017.
Convenios del Programa de Ampliación de Cobertura
Los Lineamientos para la ejecución del Programa de Ampliación de Cobertura están contemplados en la Resolución 919 de 2017 “Por la cual se establecen lineamientos para la ejecución del Programa de Ampliación de Cobertura”.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 2o de la Resolución 919 de 2017, el Programa de Ampliación de Cobertura “tiene por objetivo la formación de un mayor número de colombianos en educación para el trabajo y el desarrollo humano y en la educación superior, permitiéndoles mayores oportunidades de acceso a programas de formación integral con criterios de calidad y eficiencia en el uso de los recursos destinados al aprendizaje, a través de convenios de ampliación de cobertura”.
Por su parte el artículo 3o de la Resolución 919 de 2017 define “por convenios de ampliación de cobertura los celebrados por el Sena con aquellas instituciones o entidades públicas y privadas inscritas en el Banco de Instituciones Educativas (BIE) – Sena, que dentro de su objeto social impartan educación para el trabajo y el desarrollo humano y/o educación superior, incluidas las instituciones de educación superior, con el objeto de ofrecer los programas de formación titulada de los niveles tecnólogo, técnico y de formación complementaria, pertinentes para la respectiva región, en atención a las necesidades establecidas en los planes nacionales, regionales o sectoriales de desarrollo, en el marco de las normas vigentes, maximizando el uso de los recursos destinados al aprendizaje, mediante: - La utilización de la capacidad instalada de las instituciones anteriormente señaladas inscritas en el BIE. // - La cofinanciación de programas de formación profesional integral a través de estas”.
La Resolución 919 de 2017 en su artículo 6o regula la conformación del Banco de Instituciones registradas en el BIE, a partir de convocatorias públicas, precisando que la “Dirección General del Sena realizará convocatorias públicas, previo estudio y concepto de necesidad de la Dirección de Formación Profesional, dirigida a las instituciones o entidades públicas y privadas, que dentro de su objeto impartan educación para el trabajo y el desarrollo humano y/o educación superior, incluidas las instituciones de educación superior, con el fin de actualizar el Banco de Instituciones Educativas (BIE), las cuales deberán cumplir con los requerimientos señalados en la respectiva convocatoria. // La Dirección de Formación Profesional definirá y publicará los términos de las convocatorias para ofrecer los programas en convenio con el Sena, señalando alcance, cronograma, requisitos de evaluación y selección, nivel de los programas de formación, regiones y lugares a atender, tarifas de los programas de formación, forma de pago de recursos Sena en el convenio derivado que se suscriba”.
El artículo 6o de la Resolución 919 de 2017 en el parágrafo 1o establece que las instituciones de educación registradas que cumplan los requisitos suscribirán convenio marco de cooperación con el SENA, sin que esto conlleve la obligación de firmar convenios derivados para ofertar programas de formación. Luego el parágrafo 2 del mismo artículo 6o de la citada Resolución 919 de 2017 preceptúa que cuando se requiera “atender necesidades prioritarias regionales identificadas y justificadas, adicionales a la convocatoria pública, el Director Regional, previa autorización del Director de Formación Profesional del Sena, realizará convocatorias con los integrantes del Banco de Instituciones BIE para complementar los programas de formación que conforman el banco, la cantidad de cupos por programas y entidades, y los lugares en que podrán ser ofertados”.
Por su parte, el artículo 8o de la Resolución 919 de 2017 dispone lo concerniente a la suscripción de Convenios Derivados, estableciendo que: “Una vez identificadas las necesidades y definida la oferta, de acuerdo con lo establecido en la presente resolución, las Direcciones Regionales determinarán los programas de formación objeto de ampliación de cobertura y seleccionará las instituciones y entidades del Banco que las ejecutarán. La formalización de esta asignación se hará mediante la suscripción de un “Convenio Derivado”. // La competencia para la celebración de estos convenios corresponde al Director Regional o Subdirector del Centro con funciones de Director Regional, previa autorización del respectivo Consejo Directivo Regional del Sena, de conformidad con lo establecido en el artículo 24, del Decreto 249 de 2004. // Estos convenios solo podrán ser suscritos con instituciones o entidades que estén inscritas en el BIE, hasta agotar los recursos asignados, y teniendo en cuenta los programas de formación y cupos requeridos. El Sena determinará los mecanismos e instancias de seguimiento y control a la ejecución de los convenios”.
En efecto, los convenios marco no generan erogación presupuestal por sí solo, pero las actividades a desarrollar se efectúan a través de la posterior suscripción de convenios derivados, en las distintas regionales o áreas de la entidad, en que las partes realizan aportes para su ejecución.
Los Convenios Derivados son aquellos mediante los cuales las partes establecen compromisos determinados como desarrollo de un convenio marco. En consecuencia, las partes ejecutan actividades concretas a través de la suscripción de estos convenios derivados, en los cuales efectivamente comprometen recursos de cualquier índole y desarrollan una serie de actividades detalladas.
Los convenidos derivados se ejecutarán con aportes del SENA y de las instituciones o entidades de formación, tal como lo establece el artículo 9o de la Resolución 919 de 2017, así:
1. Aporte de las instituciones o entidades: Las Instituciones o entidades de formación que suscriban convenio con el Sena, aportarán mínimo el treinta por ciento (30%) del valor del aporte del Sena, que sumados serán el valor total del convenio. El aporte podrá ser en dinero y/o en especie.
2. Aporte del Sena: El Sena financiará un porcentaje del valor de las acciones de formación, de acuerdo con las tarifas y la forma de pago que divulgue cada año la Dirección de Formación Profesional para el Programa de Ampliación de Cobertura.
De acuerdo con esta norma, para ejecutar la formación objeto del Programa de Ampliación de Cobertura las instituciones o entidades de formación que suscriban convenios con el SENA deberán aportar mínimo el treinta por ciento (30%) del valor del aporte del SENA, que sumado será el valor total del convenio. El aporte de las instituciones o entidades de formación podrá ser en dinero y/o en especie.
Teniendo en cuenta lo anterior, los convenios de ampliación de cobertura los celebra el SENA para el desarrollo de actividades relacionadas con los cometidos y funciones establecidas por la Ley 119 de 1994 y el Decreto 249 de 2004; en consecuencia, estos acuerdos son los denominados convenios de asociación a que alude el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 señala:
“Artículo 96o.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. (…)” (Subrayas nuestras)
Esos convenios de asociación con particulares, a que alude el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, se celebrarán para el desarrollo conjunto de actividades que tenga como finalidad el logro de los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales suscribientes, acatando lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, y en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.
Teniendo en cuenta que por mandato del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, los convenios de asociación se deben celebrar acatando lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en virtud de ello se debe examinar el monto del aporte para efectos de viabilizar la aplicación del artículo 5o del Decreto 092 de 2017 que reglamentó el artículo 355 de la Constitución Política.
Ahora bien, para aplicar el artículo 5o del Decreto 092 de 2017, que introduce una excepción a la regla de competencia que le permite a la Entidad Estatal celebrar un convenio con una entidad privada sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones a que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, es necesario que la entidad privada sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción mínima del 30% del valor total del convenio.
Si hay más de una entidad privada sin ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por Ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal deberá seleccionar de forma objetiva a la entidad sin ánimo de lucro y justificar los criterios para tal selección.
Teniendo en cuenta que para el desarrollo del Programa de Ampliación de Cobertura el SENA realiza una convocatoria pública orientada a conformar el Banco de Instituciones Educativas, para posteriormente hacer la selección objetiva aplicando los criterios establecidos en los pliegos y celebrar el convenio marco y derivado, esto evidencia un proceso competitivo, en cuyo caso debe darse aplicación a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017 en el sentido de que el aporte en dinero de la Institución o entidad sin ánimo de lucro no puede ser inferior al 30% del valor total del convenio.
Cabe agregar que el Manual de Convenios del SENA, adoptados por medio de la Resolución 1294 de 2014, en los artículos 34, 35 y 36 regula lo atinente a los convenios de ampliación de cobertura.
CONCLUSIONES
Los convenios de ampliación de cobertura en que el SENA realiza un proceso competitivo, consistente en la realización de una convocatoria pública orientada a conformar el Banco de Instituciones Educativas, para luego hacer la selección objetiva de la institución aplicando criterios fijados en el pliego de la convocatoria, y de esa manera celebrar un convenio marco y uno derivado para ejecutar el proceso de formación, en este caso se debe aplicar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5o del Decreto 092 de 2017, en el sentido de que la institución sin ánimo de lucro ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.
Para aplicar lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 deben observarse los siguientes parámetros.
a) Debe tratarse de un convenio de asociación con una institución o entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad a que se refiere el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
b) El objeto del convenio debe enmarcarse en el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que cumple el SENA.
c) Si la institución o entidad sin ánimo de lucro compromete recursos en dinero para la ejecución de las actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio no se requiere un proceso competitivo de escogencia, es decir, se podrá contratar directamente con la institución o entidad sin ánimo de lucro.
d) Si hay más de una institución o entidad privada sin ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero no inferior al 30% del valor total de convenio, se debe adelantar un proceso competitivo (convocatoria pública) para seleccionar de manera objetiva la institución o entidad sin ánimo de lucro y justificar los criterios para la selección.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión
ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
