CONCEPTO 16003 DE 2019
(marzo 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| ASUNTO: | Contratista embarazada protección reforzada por maternidad |
En atención a su solicitud de concepto para dar respuesta a derecho de petición formulado por contratista de prestación de servicios mediante comunicación 01-1-2019-005660 del 13 de marzo de 2019, que manifiesta encontrarse en estado de embarazo, pero no se le renovó el contrato de prestación de servicios, por lo que solicita “el reintegro a un cargo igual o equivalente al que venía desarrollando” y se le cancele el valor de los honorarios dejados de percibir hasta el día en que sea nuevamente vinculada; al respecto de manera comedida le informo.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
1. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” sobre los contratos de prestación de servicios establece en su artículo 32 dispone:
“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(…)
3o. Contrato de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”1. (Subrayas fuera del texto original)
2. PROTECCIÓN REFORZADA DERIVADA DE LA MATERNIDAD
La Corte Constitucional en Sentencia de unificación SU-070 de 2013, señaló que la protección reforzada a la maternidad, es una garantía supra legal aplicable en los sectores público y privado con independencia de la modalidad de contratación.
En relación con el contrato de prestación de servicios la Corte expresó en el precitado fallo:
"(…) ha dicho la Corte Constitucional que la protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo. Esto responde igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación del principio de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas así como a la protección de la mujer y de la maternidad (art. 43 C.N).
(…)
El anterior recuento jurisprudencial, pone de manifiesto que la protección a la maternidad es una garantía que debe cumplirse sin importar la modalidad de contratación o el sector al que pertenezca la madre gestante; sin embargo, el tipo de vinculación es determinante a la hora de establecer el alcance de la protección y las medidas que deben adoptarse en cada caso, según las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia previamente aludida».
3. CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO
En relación con el conocimiento del embarazo por parte del empleador o contratante la Corte Constitucional en las Sentencias de Unificación SU - 070 y SU - 071 de 2013 precisó que no es requisito para establecer si existe o no protección, sino para determinar el grado de la protección:
“(…) Así, el conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido.
Ahora bien, el conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, no exige mayores formalidades. Este puede darse por medio de la notificación directa, método que resulta más fácil de probar, pero también, porque se configure un hecho notorio o por la noticia de un tercero, por ejemplo. En este orden de ideas, la notificación directa “es sólo una de las formas por las cuales el empleador puede llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus trabajadoras, pero no la única”.
Siguiendo lo anterior, la Corte ha entendido que algunas de las circunstancias en las cuales se entiende que el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo de una trabajadora, aun cuando no se le hubiese notificado directamente, son:
- Cuando se trata de un hecho notorio: La configuración del embarazo, como un hecho notorio, ha sido entendida por la Corte Constitucional, por ejemplo, en los siguientes casos:
- Cuando el embarazo se encuentra en un estado que permite que sea inferido: La jurisprudencia constitucional ha entendido que cuando una mujer se encuentra en su quinto mes de embarazo, sus cambios físicos le permiten al empleador inferir su estado. (…) Se trata entonces de una presunción, en el sentido de que, por lo menos al 5o mes de la gestación, el empleador está en condiciones de conocer el embarazo. Presunción que se configura en favor de las trabajadoras.
- Cuando se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión del embarazo: La Corte Constitucional ha entendido que, cuando la trabajadora, si bien no ha notificado expresamente su embarazo, ha solicitado permisos o incapacidades por tal razón, es lógico concluir que el empleador sabía de su estado.
- Cuando el embarazo es de conocimiento público por parte de los compañeros de trabajo: La Corte Constitucional ha entendido que, cuando el embarazo de la trabajadora es de conocimiento público por parte de sus compañeros, es posible asumir que el embarazo es un hecho notorio en sí mismo o que, por conducto de un tercero pudo enterarse el empleador.
-Finalmente, la Corte ha establecido que se puede concluir que el empleador tenía conocimiento del embarazo, cuando las circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo…”.
En la Sentencia SU -071 de 2013, la Corte señaló:
“(…) Pues bien, en este caso nos encontramos ante la hipótesis de que el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora que se encontraba vinculada mediante un contrato por obra o labor y la desvinculación de la accionante se da una vez cumplida la obra, alegando esto como una justa causa (regla 3.2.3)
(…)
Bajo este entendido, es preciso concluir que la medida de renovación del contrato no procede en este caso, pues el empleador demostró ampliamente con la documentación aportada que el objeto del contrato feneció y que ésta fue la única causa para dar por terminado aquél, pues no conocía del estado de embarazo de su trabajadora”.
ANÁLISIS JURÍDICO
El contrato de prestación de servicios es una modalidad de contrato estatal que se suscribe con personas naturales o jurídicas con el objeto de realizar actividades desarrolladas con la administración o funcionamiento de una entidad pública que tiene como objeto una obligación de hacer, que se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista, que tiene una vigencia temporal y que no genera prestaciones sociales por tratarse de un contrato y no de una relación laboral.
De este modo, el contrato de prestación de servicios es un contrato que resulta claramente diferenciable del contrato de trabajo y de allí por qué desvirtúe la generación de una relación de trabajo o el reconocimiento, con base en él, de prestaciones sociales y exija que se suscriba por el término estrictamente necesario.
La afiliación al Sistema General de Seguridad Social se debe realizar como trabajador independiente, quien se encarga no sólo de la cotización del 100% de los aportes sino de los trámites administrativos propios de la afiliación.
Ahora bien, tal como antes se indicó, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-070 de 2013, señaló que la estabilidad laboral reforzada se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza ni si el empleador o contratante es del sector público o privado.
De igual manera, si bien en los contratos de prestación de servicios no se genera una relación laboral, como quedó explicado, la protección reforzada derivada de la maternidad para una contratista en estado de embarazo procede, cuando se demuestre: i) la existencia de una relación laboral, de prestación de servicios o de otra naturaleza; y b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios.
En este sentido, la oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, mediante radicados No. 95757 / 00112747 del 2 de agosto de 2012 y 9975 del 5 de marzo de 2014 sobre la licencia de maternidad, expresó lo siguiente:
“(…) “La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública, motivo por el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista.
En el sector privado, debe señalarse igualmente la presencia del vacío normativo que existe sobre el particular, motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, en cuanto obedecer al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes intervinientes quienes señalen en el contrato las causales de suspensión y quienes determinen el alcance de los eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede considerarse como tal.
No obstante lo anterior, si a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado.
(…) En esta medida, se considera que si las partes deciden suspender el contrato de prestación de servicios, y por ende, disfrutar del periodo de la licencia de maternidad, dicha prestación económica será asumida por la EPS; en caso contrario esto es, si no hubo suspensión del contrato de prestación de servicios y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el pago de la licencia y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos.
Sin perjuicio del criterio antes señalado, es preciso reiterar que como no es un asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el contrato de prestación de servicios”. (Negrillas y subraya fuera de texto).
En este punto, y por tener plena aplicación al caso objeto de consulta, cabe mencionar lo expuesto por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa en CONCEPTO 43 DE 2016:
“(…) En virtud de lo expuesto, serán las partes las que estipulen en el contrato de prestación de servicios las causales de suspensión del mismo y en caso que no decidan suspenderlo con ocasión del embarazo o licencia de maternidad, el contrato continuará apoyado en el fuero de maternidad como si se tratara de una incapacidad laboral de carácter temporal, garantizándose su prolongación al término de dicha licencia, siempre y cuando subsista la necesidad que le dio origen.
Se reitera que la entidad debe garantizar la continuidad del contrato de prestación de servicios, siempre y cuando al finalizar el plazo pactado se verifique que persiste la necesidad que dio origen al vínculo contractual.
Ahora bien, en caso de cambio de vigencia presupuestal en que persista la necesidad institucional de contar con los servicios que venía prestando la contratista embarazada o en licencia de maternidad, la entidad deberá preferirla en igualdad de condiciones frente a otros candidatos o candidatas que reúnan los mismos requisitos y perfiles exigidos para la prestación del servicio”. (Ver también CONCEPTO 40 DE 2016)
CONCLUSIÓN
De lo anterior se puede concluir que si bien el contrato de prestación de servicios es de carácter civil y por tanto no tiene el carácter de contrato laboral ni implica una relación de esta índole, en el caso del estado de embarazo de contratista de prestación de servicios procede la aplicación de medidas para garantizar la protección reforzada derivada de la maternidad, pues según la jurisprudencia constitucional, la estabilidad ocupacional reforzada se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza o si el empleador o contratante sea del sector público o privado.
Para la aplicación de las medidas propias de la estabilidad reforzada en relaciones contractuales como el contrato de prestación de servicios, se debe tener en cuenta lo siguiente1]:
- La protección reforzada derivada de la maternidad procede en caso de terminación del vínculo contractual, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios, y b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios. (Corte Constitucional Sentencia SU 071 de 2013).
- No es necesaria la notificación expresa del embarazo por parte de la Contratista, sino que la entidad contratante, en este caso, el SENA haya tenido conocimiento del estado de embarazo por cualquier medio.
Al respecto, a juicio de la Corte Constitucional en las sentencias de unificación ya referidas, se entiende que el empleador o contratante tenía conocimiento del estado de embarazo de una trabajadora, aun cuando no se le hubiese notificado directamente, entre otros, en los siguientes casos:
- Cuando el embarazo se encuentra en un estado que permite que sea inferido, en el sentido de que, por lo menos al quinto mes de la gestación, el empleador está en condiciones de conocer el embarazo (Corte Constitucional Sentencia T-354 de 2007)
- Cuando la trabajadora, si bien no ha notificado expresamente su embarazo, ha solicitado permisos o incapacidades, lo cual permite inferir que el empleador sabía de su estado. (Corte Constitucional Sentencia SU 070 de 2013)
- Cuando el embarazo es de conocimiento público por parte de los compañeros de trabajo. (Corte Constitucional Sentencia SU 070 de 2013)
- Conforme con el pronunciamiento de la Corte Constitucional en las Sentencias de unificación la SU-070 y 071 de 2013, la estabilidad laboral reforzada para una contratista en estado de embarazo opera en la medida en que, al momento de aproximarse la finalización del plazo pactado en el contrato, se constate que: i) persiste la necesidad institucional de contar con esos servicios y ii) que la contratista gestante ha cumplido cabalmente sus obligaciones.
- El contrato de prestación de servicios debe continuar vigente durante el embarazo, el parto y la licencia de maternidad, siempre y cuando subsista la necesidad que le dio origen, y sin perjuicio que en virtud de la autonomía de la voluntad las partes lo puedan suspender o terminar el contrato, pero en todo caso se debe procurar que no se afecte el derecho constitucional a la protección especial de que goza la mujer gestante.
- Al término de la licencia de maternidad, se debe garantizar a la materna la continuidad de su contrato de prestación de servicios por el término en que subsista la necesidad que le dio origen y dentro de la correspondiente vigencia presupuestal.
- En caso de cambio de vigencia presupuestal en que persista la necesidad institucional de contar con los servicios que venía prestando la contratista embarazada o en licencia de maternidad, la entidad deberá preferirla en igualdad de condiciones frente a otros candidatos o candidatas que reúnan los mismos requisitos y perfiles exigidos para la prestación del servicio.
- La contratista debe haber realizado los aportes al Sistema General de Seguridad Social como trabajador independiente y adelantar todos los trámites administrativos propios de la afiliación y los relacionados con la atención del parto y la licencia de maternidad.
- En ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes pueden acordar la suspensión del contrato.
- En el evento en que no se suspenda la ejecución con motivo del embarazo o la licencia de maternidad, el contrato continuará como si se tratara de una incapacidad laboral de carácter temporal, garantizándose su continuidad al término de dicha licencia, siempre y cuando subsista la necesidad que le dio origen.
- Si la contratista continúa ejecutando el objeto contractual, la EPS asumirá el pago de la licencia de maternidad y el contratante deberá cancelar los honorarios pactados.
- Nada impide que la mujer gestante haga uso de los medios tecnológicos a su alcance para desarrollar sus actividades y se informe al ordenador del gasto las circunstancias que le impidan ejecutar el contrato para que se tomen las medidas a que haya lugar a fin de garantizar la continuidad del mismo.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Supervisor del contrato deberá solicitar al ordenador del gasto adoptar las medidas de carácter contractual y presupuestal que fueren pertinentes para asegurar la estabilidad reforzada de la contratista en estado de embarazo y se responda a la peticionaria respecto de las pretensiones consignadas en su petición.
No obstante lo anterior, y previo a la adopción de las medidas que fueren pertinentes y a la respuesta a la peticionaria, debe demostrarse en forma fehaciente y amplia que el contrato terminó y que ésta fue la única causa para darlo por terminado, si no persistía la necesidad institucional de contar con los servicios que venía prestando la contratista, y además de que por parte del SENA, por ningún medio, no se conocía del estado de embarazo de la Contratista2].
Finalmente, cabe advertir frente al derecho de petición en comento que no habrá lugar al “reintegro a un cargo igual o equivalente al que venía desarrollando”, pues la peticionaria nunca tuvo calidad de servidor público ni estuvo vinculada con el SENA bajo una relación legal y reglamentaria (empleada pública) o bajo un contrato de trabajo (trabajador oficial), sino que tenía un vínculo contractual con el SENA bajo la modalidad de contrato de prestación de prestación de servicios.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.
ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
