CONCEPTO 16859 DE 2020
(marzo 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
XXXXXXXXXXXXXXX
| PARA: | XXXXX Subdirector - Director Regional Arauca |
| DE: | XXXXX Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014 |
| ASUNTO: | Liquidación y pago de cesantías a servidor público con incapacidad superior a 180 días. |
En respuesta a su comunicación electrónica del 3 de marzo de 2020, con radicado 8-2020-013100, mediante la cual solicita concepto con el fin de precisar el procedimiento de liquidación y pago de las cesantías a un servidor público con incapacidad superior a 180 días; al respecto, de manera comedida le informo.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Con relación a los antecedentes normativos de la presente consulta se tiene como base el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1045 de 1978, Ley 100 de 1993, Decreto 1295 de 1994, Ley 344 de 1996 y Decreto 780 de 2016, entre otras.
ANÁLISIS JURÍDICO
Con el fin de precisar el tema objeto de la consulta se examinará lo relativo al auxilio de cesantías, régimen de incapacidades y forma de liquidar las cesantías
i. Auxilio de cesantía
En relación con los servidores públicos la Ley 344 de 1996 en su artículo 13 establece:
“Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”
ii. Incapacidades en Colombia.
Respecto a las incapacidades el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, establece:
“Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original)
Por su parte el artículo 7 del Decreto 1295 de 1994, respecto de las prestaciones económicas, establece que todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tendrá derecho al reconocimiento y pago de prestaciones económicas, entre ellas, el subsidio de incapacidad temporal.
En ese orden, la incapacidad generada, ya sea por enfermedad general, profesional o accidente laboral, deberá ser pagada por parte de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) o por las Administradoras de Riesgos laborales (ARL), según corresponda.
Respecto al reconocimiento y pago de incapacidades de los servidores públicos, el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968, establece:
“ARTICULO 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:
a. Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días; y
b. Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.
PARÁGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.
Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio, y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este Decreto determina.” (Subrayado y negrilla fuera del texto original)
iii. Pago de prestaciones sociales (cesantía) a los servidores públicos incapacitados.
El Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, establece en su artículo 3.2.1.10 lo siguiente:
“Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.
(…)
PARÁGRAFO 2°. Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar estas novedades por medio de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes a través de su empleador, o directamente si se trata de trabajadores independientes, por todo el tiempo que duren dichas licencia o incapacidad.”
Por su parte el Decreto 1045 de 1978 en su artículo 22 establece:
“De los eventos que no interrumpen el tiempo de servicio. Para los efectos de las vacaciones, no se considera interrumpido el tiempo de servicio cuando la suspensión de labores sea motivada:
a. Por incapacidad no superior a ciento ochenta días, ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo;
b. Por el goce de licencia de maternidad;
c. Por el disfrute de vacaciones remuneradas;
d. Por permisos obtenidos con justa causa;
e. Por el cumplimiento de funciones públicas de forzosa aceptación;
f. Por el cumplimiento de comisiones. “
De acuerdo con las normas transcritas, la vinculación legal y reglamentaria o laboral persiste ante el reconocimiento de la incapacidad, puesto que se entiende que esta no interrumpe el servicio respecto de los empleados públicos ni suspende el contrato laboral de los trabajadores oficiales.
CONCLUSIÓN
Con relación a lo preceptuado en la normatividad vigente le corresponde a la entidad realizar la liquidación y pago de las cesantías de la servidora pública que ostenta la incapacidad de origen común, sin efectuar ningún tipo de retención económica por la razón de haber estado incapacitada.
Esto se debe vislumbrar bajo el entendido de que la incapacidad generada, sea de origen profesional o común, no es por la voluntad del trabajador, al contrario, al verse afectado por ella, el Sistema de Seguridad Social, reconoce la incapacidad como un auxilio que se brinda con base en el salario percibido.
En conclusión, la incapacidad no suspenderá el vínculo legal y reglamentario o laboral del servidor público, por lo cual no habría lugar a descontar dicho periodo; en consecuencia, el empleador está obligado a liquidar y para todas las prestaciones laborales previstas en la normatividad vigente.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa - Dirección Jurídica
Dirección General
