CONCEPTO 17315 DE 2019
(marzo 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Director Jurídico |
| ASUNTO: | Continuidad Fondo Nacional de Vivienda y ahorro de afiliados |
En atención a su comunicación electrónica radicada con el número 8-2019-016213 del 15 de marzo de 2019, de manera atenta le respondo lo siguiente, en relación con los interrogantes formulados por integrantes del Consejo Directivo Nacional para el trámite de aprobación del proyecto de acuerdo del Fondo Nacional de Vivienda “Por el cual se modifica y adiciona el Acuerdo 00012 de 2014 y se dictan otras disposiciones”:
1. ¿Ley 432 de 1998 y sus reglamentos autorizan que el Fondo Nacional de Vivienda del SENA continúe funcionando después de esa norma?
2. ¿Es legal y jurídicamente viable que los servidores públicos que ingresaron al SENA antes del 2 de febrero de 1998 continúen ahorrando en el Fondo Nacional de Vivienda del SENA hasta la fecha?
Por lo anterior, de manera atenta le solicito emitir el correspondiente concepto antes de la fecha mencionada, para remitirlo oportunamente a los Consejeros.
ANÁLISIS JURÍDICO
La Ley 432 del 29 de enero de 1998, publicada en el Diario Oficial 43.227 del 2 de febrero de 1998, dispuso en su artículo 5o:
“ARTÍCULO 5o.- “Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. (…)” (El resaltado y subrayado es nuestro)
Esta norma plantea las siguientes situaciones:
1. Ordenó la afiliación forzosa u obligatoria al Fondo Nacional de Ahorro de los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998.
2. Señaló las excepciones a esa afiliación forzosa u obligatoria al Fondo Nacional de Ahorro, para el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
3. Finalmente, indicó las afiliaciones facultativas o voluntarias para los demás servidores públicos del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
De acuerdo con la norma citada, la regla general es que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998, esto es, 2 de febrero de 1998, los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional deben afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro. Norma que es aplicable a los servidores públicos del SENA que se vincularon a la Entidad a partir del 2 de febrero de 1998, dada la calidad de establecimiento público del orden nacional que ostenta nuestra entidad.
Ahora bien, en relación con los servidores públicos del SENA, vinculados a nuestra entidad antes del 2 de febrero de 1998, cuentan con la facultad de continuar afiliados al Fondo Nacional de Vivienda del SENA, en virtud de un derecho adquirido que se configuró en vigencia del Decreto 3118 de 1968, cuando la Junta Directiva del Fondo Nacional de Ahorro, mediante acta No. 13 del 28 de agosto de 1969 y en aplicación del literal j) del artículo 7 del citado Decreto 3118, eximió al SENA de la obligación de entregar a dicho Fondo las cesantías de sus servidores públicos.
Al respecto, el Decreto 1453 de 1998, que reglamentó la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 19 lo siguiente:
“Artículo 19.- Afiliados obligatorios. Salvo las excepciones dispuestas en el inciso segundo del artículo 5o de la Ley 432 de 1998, son afiliados obligatorios al Fondo Nacional de Ahorro: …
3. Los servidores públicos que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998.
(…)
PARAGRAFO.- Las entidades que a la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998 estaban eximidas de la obligatoriedad de afiliar a sus servidores públicos al Fondo Nacional de Ahorro, de acuerdo con el literal j) del artículo 7o del Decreto-ley 3118 de 1968, podrán conservar dicha exención, con sujeción a lo dispuesto en dicha norma.
No obstante, en cumplimiento de la Ley 432 de 1998, los servidores públicos que se hayan vinculado a partir del 2 de febrero de 1998 a dichas entidades eximidas, deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro."
Esta norma transcrita precisó con claridad que si bien los servidores públicos que se vinculen al sector público nacional a partir del 2 de febrero de 1998 deben afiliarse obligatoriamente al Fondo Nacional del Ahorro, no ocurre lo mismo con los empleados y trabajadores oficiales que venían vinculados antes de esa fecha en entidades exceptuadas de esa afiliación (como el SENA), quienes mantuvieron vigente esa excepción, en virtud de estas normas.
De acuerdo con lo expuesto por el Honorable Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto emitido el 1 de febrero de 2001, radicado 1321, Consejero Ponente Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, los beneficios que ofrece el Fondo Nacional de Vivienda del SENA a los servidores públicos que ingresaron a la entidad antes del 2 de febrero de 1998, constituyen derechos adquiridos, que de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 119 de 1994, no pueden ser desconocidos ni desmejorados. En relación con el tema, el Consejo de Estado[5] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto emitido el 1 de febrero de 2001, radicado 1321, Consejero Ponente Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce 5] conceptuó lo siguiente:
“El decreto 3118 de 1968, en punto a la obligación de liquidar y entregar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva del orden nacional al FNA - afiliados forzosos -, estableció dos excepciones: 1. Las cesantías de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de éstas, de los miembros de las Fuerzas Militares, de la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional (art. 4o); 2. Determinados organismos que adelantaran programas de vivienda para sus empleados y trabajadores (Art. 7o, lit. j).
Mientras la primera excepción se funda en el aspecto subjetivo y por tanto se excluye de la obligación mencionada a los servidores a que alude el artículo 4o, la segunda toma en cuenta el aspecto orgánico, esto es, que la entidad estatal también cumpla el objetivo principal del FNA - contribuir a la solución del problema de vivienda -, razón por la cual se le exime de la afiliación obligatoria.
Así, el mandato contenido en el artículo 5o en cita implica que de la afiliación forzosa sólo están exceptuados los servidores ya señalados, razón por la cual el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria, podía disponer, como lo hizo en el parágrafo del artículo 19 del decreto 1453 de 1998, que al entrar en vigencia la ley 432 de 1998 las entidades eximidas de tal obligación “…podrán conservar dicha exención, con sujeción a lo dispuesto” en el literal j) del artículo 7o del decreto 3118 de 1968, o sea adelantar programas de vivienda para sus empleados y trabajadores conforme a los requisitos señalados por el FNA, pero que aquellos servidores vinculados a partir del 2 de febrero de 1998 - vigencia de la ley 432 - adquieren el carácter de afiliados forzosos del FNA.
Al respecto es preciso diferenciar entre el régimen jurídico de afiliación y las situaciones jurídicas que de él se derivan. De manera general, el régimen jurídico, entre otros aspectos, comprende la vinculación a un sistema de afiliación, el cual puede ser voluntario, forzoso, restringido, etc. Ahora bien, el Estado - Congreso de la República, como atribución propia, o el gobierno investido de facultades extraordinarias - puede establecer que tal régimen jurídico sea excepcional y de duración indefinida, pero es necesario dejar establecido que en caso de ser este reformado, tal determinación debe tener aplicación inmediata.
De lo anterior se desprende que las leyes que modifiquen tal régimen tendrán aplicación inmediata, pero sus efectos serán retrospectivos, es decir, se mantendrán los derechos o situaciones jurídicas adquiridas con anterioridad y hasta el momento de la expedición de las nuevas normas - entrada en vigencia de la ley -, ya que las meras expectativas y las situaciones jurídicas no consolidadas pueden ser modificadas por el legislador. Por consiguiente, las situaciones concretas que se derivan de un determinado régimen jurídico en garantía de los derechos adquiridos seguirán vigentes mientras él rija, esto es hasta la fecha de promulgación de la nueva ley que lo reforme, todo en desarrollo del principio de la irretroactividad de esta.
De este modo, a partir de la expedición de la nueva legislación que varía el régimen jurídico que sustentaba el derecho o protegía la situación jurídica particular, pueden modificarse las situaciones concretas no consolidadas, a menos que exista norma expresa en contrario, como suele suceder con algunos regímenes de transición, que las toman en cuenta excepcionalmente para otorgarles un tratamiento privilegiado.
(…)
Así las cosas, los servidores públicos del SENA, afiliados o afiliables al Fondo Nacional de Vivienda de la entidad, vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 432 de 1998 no están obligados a afiliarse. Queda además establecido que las entidades que estaban eximidas a la entrada en vigencia de la ley 432 de 1998 de la afiliación obligatoria al FNA pueden conservar dicha exención, en la forma antedicha.
(….)
“No obstante, en cumplimiento de la ley 432 de 1998, los servidores públicos que se hayan vinculado a partir del 2 de febrero de 1998 a dichas entidades eximidas, deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro”. (Se resalta)
Fue así como la afiliación forzosa se restringió a los servidores del SENA vinculados a partir de la fecha mencionada, quienes no tienen derecho adquirido alguno conforme a las normas anteriores, razón por la cual era perfectamente viable la modificación de su régimen de afiliación para someterlos a la preceptiva de la ley nueva, la cual se aplicará a todas las vinculaciones que ocurran a partir de su vigencia, para el caso la de la ley 432, como consecuencia del principio del efecto general inmediato de las leyes.
(…)
De lo anterior se sigue que los servidores públicos del SENA vinculados con posterioridad al 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la ley 432, deben afiliarse obligatoriamente al Fondo Nacional de Ahorro”. (Subrayas nuestra)
Ese derecho de los servidores públicos que ingresaron al SENA antes del 2 de febrero de 1994 no ha cambiado hasta la fecha y por el contrario, ha sido reiterado por las normas reglamentarias del Fondo de Vivienda que se han expedido con posteridad a la Ley 432 de 1998, amparados en lo dispuesto por el artículo 5o de la Ley 432 de 1998, el artículo 19 del Decreto 1453 de 1998, el criterio del Consejo de Estado transcrito, y lo dispuesto por el Legislador en el artículo 45 de la Ley 119 de 1994, que dispone:
“ARTÍCULO 45. Derechos y beneficios. Continuarán vigentes todos los derechos de los empleados públicos derivados de las relaciones laborales actualmente existentes en el SENA, los que no podrán ser desconocidos ni afectados.
Los beneficios vigentes tales como el Fondo Nacional de Vivienda, el Servicio Médico Asistencial y el Auxilio Educativo, entre otros, podrán ser revisados por los órganos competentes del SENA sujetándose a las normas que los rigen.
Los derechos y beneficios de los trabajadores oficiales vinculados al SENA, continuarán rigiéndose por las convenciones colectivas o laudos arbitrales y las disposiciones laborales vigentes.” (Negrillas y subrayado nuestro).
En virtud de lo dispuesto por esta norma, TODOS los derechos que tenían los empleados vinculados al SENA al momento de la expedición de la Ley 119 de 1994 no pueden ser desconocidos ni afectados, entre ellos, el Fondo Nacional de Vivienda del SENA, en las condiciones que tenían a esa fecha.
Respeto a los derechos adquiridos configura un principio tutelar de todos los derechos, incluida la propiedad privada, los cuales, siendo de rango constitucional, deben ser respetados por cualquier norma posterior, no sólo en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política, sino también por lo preceptuado en el artículo 4 de la misma Constitución Política, el cual establece que la “Constitución es norma de normas” y “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicará las disposiciones constitucionales”.
En este sentido, cuando quiera que nos encontremos frente a un derecho adquirido, no hay duda que el derecho adquirido a que alude el artículo 58 de la Constitución Política prevalece sobre cualquier otra norma de jerarquía inferior, así se trate de una ley especial y posterior, pues prima el precepto constitucional.
Es de anotar, que aunque el Decreto 1453 de 1998 fue derogado por el Decreto por el artículo 12.2.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010, que volvió a transformar la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Ahorro, la nueva norma del 2010 no modificó la situación de las entidades exceptuadas de afiliación de sus servidores públicos al Fondo nacional de Ahorro antes del 2 de febrero de 1998, como tampoco lo han modificado las normas generales que se han expedido hasta la fecha; el Decreto 2555 de 2010 se ocupó del funcionamiento del Fondo Nacional de Ahorro con los afiliados que tiene en virtud de la Ley 432 de 1998 y ese Decreto
Puede entonces concluirse que los derechos de los servidores públicos del SENA vinculados a nuestra entidad antes del 2 de febrero de 1998, fecha en que entró en vigencia la Ley 432 de 1998, están vigentes en lo relacionado con el Fondo Nacional de Vivienda del SENA, y no han sido modificados, tanto en la parte de las cesantías, préstamos y ahorros.
Desde el Acuerdo 30 de 1971, el modelo diseñado e implementado para el funcionamiento del Fondo de Vivienda del SENA incluyó cesantías y ahorros, destinados a la solución de vivienda de los afiliados al Fondo, como se evidencia en su artículo 3o, que disponía:
“Artículo 3o. OBJETIVOS: Serán objetivos del Fondo: (…) e) Fomentar el ahorro personal de los empleados para Vivienda.”
El derecho a ahorrar en el Fondo Nacional de Vivienda del SENA como parte de la solución de las necesidades de vivienda de los servidores públicos vinculados a la entidad con anterioridad al 2 de febrero de 1998, se sustenta actualmente en las normas y el concepto del Consejo de Estado anotados anteriormente, y en el Acuerdo 12 de 2014, que dispone en su artículo 38 lo siguiente:
“ARTICULO 38. AHORROS: Los servidores públicos del SENA afiliados al Fondo Nacional de Vivienda del SENA, con excepción de aquellos que pertenezcan al nivel directivo de la entidad, o se encuentren vinculados bajo nombramiento provisional, o en periodo de prueba, o con contrato a término fijo, podrán ahorrar en el Fondo de Vivienda por uno (1) o más de los siguientes conceptos:
1. Mensualmente desde el 3% hasta el 10% de su asignación básica.
2. Desde el 3% hasta el 20% de la prima de navidad.
3. Desde el 3% hasta 20% de las primas de servicio de junio y diciembre.
PARÁGRAFO PRIMERO: El Servidor público a quien se le haya otorgado un préstamo sobre sus ahorros deberá permanecer vinculado como ahorrador del Fondo durante el tiempo que dure la amortización, salvo que se retire de la entidad. (…)”
El descuento voluntario de los afiliados al Fondo Nacional de Vivienda del SENA vinculados antes del 2 de febrero de 1998 para solucionar su situación de vivienda, tiene sustento legal en los artículos 27 del Decreto 2127 de 1945 y 93 del Decreto 1848 de 1969, compilados actualmente en el Decreto 1083 de 2015, Único de la Función Pública.
El Decreto 1083 de 2015:
“ARTÍCULO 2.2.30.4.2 Prohibiciones al empleador. Queda prohibido a los empleadores: (…) 2. Deducir, retener y compensar suma alguna del monto de los salarios o de las prestaciones en dinero, sin orden específica suscrita por el trabajador para cada caso, o sin mandamiento judicial. (…). En cambio, quedan exceptuados de la prohibición los descuentos y retenciones por concepto de cuotas sindicales ordinarias y de cooperativas y ahorros, autorizadas en legal forma; (…)” (Decreto 2127 de 1945, art. 27) (Subrayas fuera del texto)
“ARTÍCULO 2.2.31.5 Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales. Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos: a. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y b. Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada. (Decreto 1848 de 1969, art. 93)
Es preciso agregar que la posibilidad de que un servidor público del SENA sea ahorrador del Fondo Nacional de Vivienda de la entidad, depende de que conserve el régimen que estaba vigente antes del 2 de febrero de 1998, ya que sólo bajo esa normativa se derivan esos derechos que conserva actualmente en virtud del artículo 45 de la Ley 119 de 1994, según el cual no pueden ser desconocidos ni afectados
De otro lado, es de aclarar que el ahorro que vienen realizando los afiliados del Fondo Nacional de Vivienda del SENA vinculados a la entidad antes del 2 de febrero de 1998 no constituye captación masiva y habitual de dinero, por las siguientes razones:
- Se trata de un beneficio laboral con una finalidad específica, amparada por normas anteriores que se mantienen vigentes para quienes ingresaron a la entidad antes de la Ley 432 de 1998.
- La posibilidad de ser ahorrador no está abierta al público en general, sino que está sujeta a una condición laboral específica, de haberse vinculado al SENA antes del 2 de febrero de 1998 y conservar el régimen aplicable antes de esa fecha.
- Tampoco hay publicidad abierta promoviendo la afiliación ni el ahorro en este Fondo de naturaleza laboral.
- Los ahorradores no le trasfieren la propiedad del dinero al SENA, sino que a través del Fondo son administrados para su beneficio exclusivo; por esta razón la entidad nunca ha utilizado esos recursos con fines diferentes a los de solucionar la vivienda de los titulares y dueños de esos recursos.
- No hay antijuridicidad, dado que con el ahorro de los servidores públicos no se está vulnerando el orden económico social. Por el contrario, el propio ahorro es utilizado por el mismo funcionario para solucionar su situación de vivienda.
- No existe una conducta dolosa o culposa por parte de los que administran el Fondo, porque están actuando en cumplimiento de las normas legales y reglamentarias anotadas anteriormente en este concepto.
No hay que perder de vista que el Fondo Nacional de Vivienda del SENA se constituye en un beneficio laboral para los servidores públicos del SENA que ingresaron a nuestra entidad antes del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998.
RESPUESTA JURÍDICA
De acuerdo con lo anterior, se procede a dar respuesta a cada uno de los interrogantes planteados, de la siguiente manera:
Pregunta 1. ¿Ley 432 de 1998 y sus reglamentos autorizan que el Fondo Nacional de Vivienda del SENA continúe funcionando después de esa norma?
Respuesta. La Ley 432 del 29 de enero de 1998, publicada en el Diario Oficial 43.227 del 2 de febrero de 1998, en su artículo 5o contempla la afiliación forzosa al Fondo Nacional de Ahorro de los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional y que es aplicable a los servidores públicos del SENA que se vincularon a la entidad a partir del 2 de febrero de 1998, dada la calidad de establecimiento público del orden nacional que ostenta nuestra Entidad.
En relación con los servidores públicos del SENA vinculados a nuestra Entidad antes del 2 de febrero de 1998, cuentan con la facultad legal de continuar afiliados al Fondo Nacional de Vivienda del SENA, en virtud de las normas y el criterio del Consejo de Estado anotados anteriormente en este concepto.
Pregunta 2. ¿Es legal y jurídicamente viable que los servidores públicos que ingresaron al SENA antes del 2 de febrero de 1998 continúen ahorrando en el Fondo Nacional de Vivienda del SENA hasta la fecha?
Respuesta. Es legal y jurídicamente viable que los servidores públicos que ingresaron al SENA antes del 2 de febrero de 1998 continúen ahorrando en el Fondo Nacional de Vivienda del SENA, de acuerdo con lo anotado anteriormente en este concepto, siempre y cuando conserven el régimen anterior a la Ley 432 de 1998.
El presente concepto se rinde de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
