CONCEPTO 18959 DE 2017
(abril 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | MILTON NUÑEZ PAZ Secretario General SENA milton.nunez@sena.edu.co |
| De: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| Asunto: | Solicitud de concepto sobre la prestación del servicio médico a los beneficiarios de los pensionados por invalidez por una ARL. Radicado: 8-2017-017262 |
En atención a la solicitud de concepto con Radicado: 8-2017-017262, mediante la cual hace una solicitud en los siguientes términos:
(…)Con el fin de dar respuesta a la solicitud realizada por la Junta Administradora Nacional del Servicio Médico, le solicito conceptuar si los beneficiarios de los pensionados por invalidez por una ARL, tienen derecho a la prestación del servicio médico asistencial del SENA.
Lo anterior teniendo en cuenta que en concepto suscrito el 5 de octubre de 2015 por la Coordinadora del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, doctora Yulied Mercedes Ospina Pinzón, indicó en relación con la cobertura del servicio médico asistencial para los beneficiarios de los pensionados por invalidez:
“El Servicio Médico Asistencial cubre como beneficiarios, según lo dispone el Acuerdo 30 de 1988, a familiares del empleado público, trabajador oficial y pensionado casado o soltero, del SENA. Es decir, para tener acceso como a estos servicios hay que tener una vinculación con el SENA, en cualquiera de las calidades enunciadas.
En conclusión, siendo que la persona que origina la consulta no tiene vinculación con el SENA pues no se trata de una persona pensionada o jubilada por esta entidad, dado que el SENA no tiene a cargo pensiones de invalidez, los familiares de esta persona no pueden ser beneficiarios del Servicio Médico Asistencial y deben ser retirados del mismo…”.
Toda vez que el servicio médico asistencial del SENA es un Beneficio, le solicito analizar la normatividad relacionada y reconsiderar el concepto transcrito. (Resaltado fuera de texto)
A la solicitud se anexa el Concepto 86154 de 2009 emitido por la Coordinación del Grupo de Conceptos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica, y un estudio adelantado por parte de la Abogada Contratista Secretaría General del SENA, Doctora Luz Yaneth Torres Gordillo.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
Teniendo en cuenta la solicitud, el Grupo ha hecho un análisis detallado del Concepto 86154 de 2009 y del juicioso estudio realizado por la abogada de Secretaría General, señalando que compartimos gran parte de la argumentación expuesta en el estudio, mas no en su integridad.
No es del caso entrar a analizar los puntos de confluencia de interpretación pues nos alargaríamos en exposiciones ya dadas sobre temas no controvertidos como son los principios constitucionales de protección de la salud, a los que deben agregarse los de seguridad social, o sobre la normatividad vigente que no tiene discusión.
Igualmente sobre nuestro concepto anterior nos referimos solo en el sentido de que resuelve un tema diferente a los beneficios de salud de los pensionados ya que responde a una consulta sobre el auxilio educativo al que se tiene derecho en el SENA, tocando solo de manera tangencial el beneficio del servicio médico asistencial pero no con la profundidad necesaria.
Ahora bien, entrando en el punto de análisis y sobre el cual se pide reconsiderar un concepto dado por esta Coordinación, el cual se transcribe en la solicitud, debemos partir del objetivo del SMA, que es garantizar la prestación del servicio médico, de manera directa o indirecta, a los familiares del empleado público, trabajador oficial y pensionado SENA de acuerdo con la normatividad vigente, este servicio es catalogado como un beneficio para la familia del empleado público, del pensionado y del trabajador oficial del SENA.
Es pertinente recordar que una pensión es la prestación económica que reciben mensualmente los trabajadores, dependientes o independientes, en el momento de su retiro laboral con base en los aportes que hicieron a un fondo de pensión obligatoria durante su vida laboral. Esta pensión puede cubrir el riesgo de vejez, cuando se recibe por cumplir una edad y un tiempo legalmente establecido (Régimen de Prima Media con Prestación Definida) o por reunir un capital suficiente en las modalidades establecidas (Régimen de Ahorro Individual con solidaridad); el de invalidez, cuando se pierde la capacidad de laborar en los porcentajes legalmente establecidos; o el de muerte, que es la conocida pensión de sobrevivencia, cuando el trabajador afiliado o el pensionado muere y la reciben quienes lo sobreviven o lo sustituyen.
Es así como, en el interregno de unificación de los regímenes pensionales, se estableció la obligación transitoria o temporal para el SENA de reconocer a sus servidores públicos la pensión de jubilación (vejez), entre tanto cumplían con los requisitos establecidos para los empleados públicos de la rama ejecutiva, momento en el cual el Seguro Social hoy COLPENSIONES, dentro de la órbita de su competencia realiza el reconocimiento del derecho pensional. Es así como pueden presentarse varias hipótesis al momento de la precitada sustitución:
- Que el ISS hoy COLPENSIONES, reconozca el derecho pensional, con una mesada pensional igual o superior a la que fue reconocida por el SENA y la cual venía disfrutando el pensionado. Entonces cesa la obligación para el SENA, pues el ISS o quien haga sus veces asume la obligación en su integridad.
- Que el ISS hoy COLPENSIONES, reconozca el derecho pensional, pero la mesada pensional sea inferior a la que fue reconocida por el SENA y la cual venía disfrutando el pensionado. Entonces el SENA deberá responder por la diferencia a favor del pensionado o mayor valor de la mesada.
Sin embargo, dentro de este proceso de compartibilidad, en ambos casos el pensionado deja de ser un pensionado del SENA y pasa a ser pensionado de la entidad de seguridad social. En el caso de las pensiones por invalidez, sea que estas estén a cargo de una Administradora de Riesgos Laborales-ARL, cuando la invalidez se genere en un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o que estén a cargo de una Administradora de Pensiones, cuando la invalidez o incapacidad definitiva tengan su origen en una enfermedad común o accidente común, no se presenta el escenario de compartibilidad precitado.
De allí que, si se hiciera una aplicación literal y extensa de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 4ª de 1976, tendríamos que por tener el carácter de pensionados del sector público, se tiene acceso a los servicios médicos establecidos por las entidades, pero no podemos desconocer que este acceso a los servicios médicos se hace conforme a los reglamentos que ellas expidan. En una interpretación armónica de esta normativa con los reglamentos específicos del Servicio Médico Asistencial del SENA podrían llevar a la conclusión que la normatividad no exige que sea para personas vinculadas con el SENA en calidad de pensionados.
Sin embargo, y este es el punto que nos obliga a apartarnos del concepto de la abogada de Secretaría General, la argumentación expuesta en todo su estudio parte de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 4ª de 1976 y con base en ella se interpreta la reglamentación especial del SMA, lo cual la lleva a concluir que:
“A la fecha las condiciones normativas no han variado, por consiguiente sigue vigente el amparo que le otorga la Ley a los beneficiarios de los pensionados en relación con la prestación del servicio médico por parte del SENA.”
En efecto, al hacer toda la interpretación normativa, no se tuvo en cuenta que el artículo 7 de la Ley 4ª de 1976, fue subrogado por el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, es decir, el fundamento legal invocado no existe, salvo para los regímenes de excepción contenidos en el artículo 273 de la Ley 100 precitada que no es nuestro caso.
Así lo expresó el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en pronunciamiento con Radicación 659 de diciembre 9 de 1994, Consejero Ponente: doctor Humberto Mora Osejo, tema: Consulta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sobre la vigencia del artículo 7 de la Ley 4ª de 1976:
(….)
1º) El artículo l de la Ley 100 de 1993 instituye el "sistema de seguridad social integral" con el objeto de "garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan". El sistema, en consecuencia, se propone cubrir "las contingencias económicas y de salud, y la prestación de servicios sociales complementarios", y al efecto constituye un "conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos", conformado "por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales" regulado por la misma Ley (artículos 7 y 8 de la Ley 100 de 1993).
2º) En este orden de ideas, la Ley 100 de 1993, con el objeto de establecer un "sistema de seguridad social integral", en los libros 1, 2 y 3 regula, respectivamente, el sistema general de pensiones, el de salud y el de riesgos profesionales.
3º) El artículo 152, inciso 2º, de la Ley 100 de 1993 dispone que "los objetivos del sistema general de seguridad social en salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención", con las excepciones, prescritas por la misma Ley, que se rigen "por las disposiciones legales vigentes" y por las Leyes 9 y 10 de 1990 y 60 de 1993 (artículos 152 y 279 de la Ley 100 de 1993).
4º) El sistema general de seguridad social en salud se rige, entre otros, por los principios de obligatoriedad y libre escogencia. EL primero hace obligatoria la afiliación "para todos los habitantes de Colombia" y, por ende, "corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema" y al Estado facilitarla "a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago". El segundo "asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios" (artículo 153, numerales 2 y 4). De manera que, a diferencia del régimen anterior, la Ley 100 de 1993 -con las salvedades que prescribe- hace obligatoria la afiliación al sistema general de seguridad social en salud, pero deja al usuario en libertad de escoger, sí ello fuere posible. "entre las entidades promotoras de salud y las instituciones" encargadas de prestar ese servicio.
5º) En este mismo orden de ideas, el Estado debe intervenir entre otras finalidades, para "asegurar el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia" (artículo 153, literal b), de la Ley 100 de 1993).
6º) La afiliación -que confiere derecho al "plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud", de conformidad con los artículos 159 y 169 de la Ley 100 de 1993- puede ser contributiva o subsidiada; la primera corresponde a "las personas vinculadas a través de contrato de trabajo", a "los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago" y la segunda a "las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización" (artículo 157, literal A), numerales 1 y 2, de la Ley 100 de 1993).
La afiliación también puede ser individual o colectiva, mediante empresas, agremiaciones o por asentamientos geográficos, según el reglamento. Pero "el carácter colectivo de la afiliación será voluntario, por lo cual el afiliado no perderá el derecho a elegir o trasladarse libremente entre entidades promotoras de salud" (artículo 157, parágrafo 2, de la Ley 100 de 1993).
7º) Además, según el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, "el plan de salud obligatorio tendrá cobertura familiar". Esto significa que, para los efectos indicados, además del afiliado, existen otros beneficiarios determinados por la Ley, a saber: "el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges que hagan parte del núcleo familiar y dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan exclusivamente del afiliado".
La misma disposición agrega que, "a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste". De manera que la ampliación de la cobertura familiar depende, en este caso, de las condiciones indicadas.
El parágrafo 1 del artículo 163 de la Ley 100 de 1993 agrega que el reglamento que expida el gobierno debe determinar la forma de incluir en la cobertura familiar a los hijos con incapacidad permanente y el parágrafo 2 que "todo niño que nazca después de la vigencia de la presente Ley quedará automáticamente como beneficiario de la entidad promotora de salud a la cual esté afiliada su madre" y que "el sistema general de solidaridad social en salud reconocerá a la entidad promotora de salud la unidad de pago por capacitación correspondiente, de conformidad con lo provisto en el artículo 161 de la presente Ley".
Como el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 regula en diferente forma la "cobertura familiar" del "plan obligatorio de salud", claramente subrogó el artículo 7 de la Ley 4 de 1976, en cuanto al régimen que contempla.
Sin embargo, para los regímenes de excepción, determinados por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como el relativo a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, en los cuales la cobertura familiar ha estado regulada por el artículo 7 de la Ley 4a. de 1976, subsiste esta disposición.
Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:
1º) El artículo 7 de la Ley 4 de 1976, sobre la cobertura familiar, fue subrogado por el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al régimen que contempla.
2º) Sin embargo, para los regímenes de excepción, determinados por el artículo 279 de la misma Ley, en los cuales la cobertura familiar ha estado regulada por el artículo 7 de la Ley 4 de 1976, subsiste esta disposición. (Resaltado y subraya fuera de texto)
No cabe hacer mayores disquisiciones para entender que no puede acogerse el concepto mencionado, por cuanto carece de su fundamento legal, ya que la Ley 100 de 1993, estableció que el servicio médico, en la ampliación de cobertura que hizo, cubre no solo a los afiliados sino también a los beneficiarios del mismo, determinando quiénes son los beneficiarios y qué entidad de seguridad social presta esos servicios, que es aquella a la cual el pensionado aporta en salud.
Entonces, tampoco se puede entender otra cosa dado el alcance del fenómeno jurídico de la subrogación, el cual, con el fin de despejar cualquier duda, ha sido definido así por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia C. 502 de 2012:
[…] La subrogación es entendida como el acto de sustituir una norma por otra. No se trata de una derogación simple, como quiera que antes que abolir o anular una disposición del sistema normativo establecido, lo que hace es poner un texto normativo en lugar de otro. Como resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes y afectadas con la medida pueden en parte ser derogadas, modificadas y en parte sustituidas por otras nuevas; pero también la subrogación puede incluir la reproducción de apartes normativos provenientes del texto legal que se subroga. Este último fenómeno se observa en relación con el artículo 202 del Decreto Ley 19 de 2012, cuando por una parte modificó la regla general establecida con relación a los vehículos de placa colombiana con respecto a la primera revisión técnico-mecánica y de emisión de gases y, por otra, mantuvo incólume la excepción contenida en el parágrafo único del artículo 12 de la Ley 1383 de 2010, respecto de los vehículos de placa extranjera en su tránsito temporal en el territorio nacional y hasta por tres meses.
Tal como se dijo en el concepto de esta Coordinación anexado en la consulta, el cubrimiento del Servicio Médico Asistencial, se cumple en los términos que determine la ley, y no se puede variar en tanto se mantenga la misma normatividad, principio este fundamental en la interpretación normativa para garantizar la seguridad jurídica.
Pero en el mismo sentido y en cumplimiento de la normatividad, no puede desconocerse, tal como lo señala el Consejo de Estado, que la norma invocada para solicitar que se reconsidere el concepto fue subrogada y ya no tiene aplicación.
En consecuencia, en una interpretación armónica del todo el régimen normativo del Servicio Médico Asistencial y las normas que regulan el tema para los pensionados del Estado, forzoso es concluir que quien presta el servicio médico a los beneficiarios es la entidad de seguridad social a la que el pensionado aporta.
En tal sentido, ratificamos lo dicho en el Concepto del 5 de octubre de 2015, en cuanto que el Servicio Médico Asistencial del SENA, cubre a los beneficiarios de un pensionado, única y exclusivamente, cuando sea pensionado por el SENA y en tanto no sea asumida la pensión por COLPENSIONES, pues en ese momento deja estar cubierto por nuestro Servicio Médico Asistencial y su grupo de beneficiarios quedan cubiertos por el POS de la entidad de salud a la que cotiza en los términos de la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o reglamenten.
En consecuencia, esta Coordinación mantiene invariable su criterio de interpretación expresado en el concepto que se solicita se reconsidere.
El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
