CONCEPTO 19689 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXX |
| De: | Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
| Asunto: | Correo electrónico – Consulta sobre conflicto de interés y deserción en proceso de certificación de competencias |
Respetado señor XXXXX, cordial saludo.
Damos respuesta a su mensaje electrónico del 5 de marzo pasado, mediante el cual remite para nuestro análisis las obervaciones que se han dado en la revisión del Manual para Evaluar y Certificar Competencias Laborales (GCC-M-01 V04), especificamente en cuanto al tratamiento dado al conflicto de interés y al proceso para declarar la deserción.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
- Constitución Política de Colombia, arts. 29, 209
- Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), arts. 3, 11, 12
- Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario), art. 44
- Ley 2013 de 2019, arts. 2, 3, 4
- Decreto 933 de 2003, art. 19
- Manual para Evaluar y Certificar Competencias Laborales (GCC-M-01 V04)
- Reglamento de ética del proceso de gestión de certificación de competencias laborales (GCC-R-001 V05)
ANÁLISIS JURÍDICO
1. Conflicto de interés
El artículo 209 de la Constitución Política dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…)”.
La Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), enuncia en el artículo 3 los principios que rigen la actuación administrativa, disponiendo que “todas las autoridades deben interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política (…).
Dispone, además, que “las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.”
Entre estos principios, para los propósitos de la consulta, se hace especial referencia a los del debido proceso, imparcialidad y moralidad, que desarrollan los numerales 1, 3 y 5 de ese artículo, así: “(…) 1. En virtud del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencias establecidas en la Constitución y la Ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. (…) 3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. (…) 5. En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas.”
Las normas generales que regulan la actuación administrativa y que se relacionan con los principios que se aplican, incluyen la referente a los conflictos de interés y las causales de impedimento y recusación, conforme el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 que dispone: “Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustancias actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento (…).”
De manera idéntica, el artículo 44 del Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019), dispone específicamente para todo servidor público, que “deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y director en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente (…). Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.”
Conforme a las normas citadas, la Ley exige que en el curso de las actuaciones administrativas y en el ejercicio de la pública, quienes intervengan deban manifestar o declarar los impedimentos que se deriven de las circunstancias que configuran un conflicto de interés. En caso de no hacerlo, podrá ser recusado. En todo caso, el impedimento o la recusación siguen el procedimiento que establece el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011.
Por otro lado, la Ley 2013 de 2019, “por medio de la cual se busca garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia y publicidad mediante la publicación de las declaraciones de bienes, renta y el registro de los conflictos de interés”, establece medidas generales aplicables, entre otros, a servidores públicos y personas naturales que celebren contratos estatales, con el objeto de dar cumplimiento a los principios legales. De conformidad con el artículo 4, “todo sujeto obligado contemplado en el artículo 2 de la presente Ley, deberá registrar de manera obligatoria en el Sistema de Información y Gestión del Empleo Público (SIGEP), o herramientas que lo sustituyan, la declaración de bienes y rentas, el registro de conflictos de interés y cargar una copia digital de la declaración del impuesto sobre la renta.” Estos registros deben realizarse y actualizarse, conforme al artículo 3 de la Ley 2013 de 2019, cada año mientras subsista la calidad de sujetos obligados, y todo cambio deberá ser comunicado a la respectiva entidad y registrado dentro de los dos (2) meses siguientes al cambio.
Por disposición del artículo 19 del Decreto 933 de 2003, el SENA tiene la función de regular, diseñar, normalizar y certificar las competencias laborales, lo que supone su responsabilidad en el proceso de evaluación y certificación. Para establecer las condiciones y reglas generales de este proceso, el SENA expidió el Manual para Evaluar y Certificar Competencias Laborales (GCC-M-01 V04) que, según su objetivo, describe los “requisitos, responsables y actividades necesarias para planificar y ejecutar el proceso Gestión de Evaluación y Certificación de Competencias Laborales.”
Según el mismo Manual, la “certificación de la competencia laboral” es el “reconocimiento por escrito que hace la entidad (…) a una persona que cumple con los criterios de evaluación de conocimiento, desempeño y producto establecidos en un referente de evaluación”, que consta en un “certificado de la competencia laboral”, que se define como “documento otorgado por la entidad pública certificadora de competencias laborales investida de autoridad jurídica, donde se reconoce la competencia de una persona para desempeñar una función productiva”.
Por la naturaleza, alcance y finalidad de la certificación de competencias laborales, que implica realizar actuaciones administrativas en cumplimiento de una función pública, se considera razonable asegurar que en su desarrollo se cumplan los principios legales. El “Reglamento de ética del proceso de gestión de certificación de competencias laborales” (GCC-R-001 V05) señala que en este proceso se han identificado tres principios, uno de ellos el de 'imparcialidad', que describe como “objetividad e inexistencia de conflictos de intereses en el desarrollo de las diferentes actividades de evaluación y certificación de competencias laborales”.
En esa línea, el Manual prevé que los actores del proceso diligencien el formato de declaración de conflictos de interés. Debe entenderse que los actos del proceso son todos aquellos intervienen en cada fase del proceso, y comprende evaluadores, verificadores, dinamizadores, que por su actividades deben asegurar la debida imparcialidad en el ejercicio de sus obligaciones y en los juicios de valor que emitan, pues en estas se basa el proceso de certificación.
En el contexto normativo al que se ha aludido y en el de la certificación de competencias laborales como actuación adminsitrativa, el Manual dispone que “la declaración juramentada de la no existencia de conflicto de interés (…) debe ser diligenciado por cada evaluador, por dinamizadores de centro cuando vayan a tener rol de evaluador y por los verificadores de ECCL al inicio de cada vigencia o al inicio de un contrato según corresponda”.
Adicionalmente, el citado Manual prevé que el conflicto de interés es la “situación en la cual el interés personal de quien participa en la evaluación y certificación de competencias laborales colisiona con los deberes y obligaciones de las actividades que desempeña y que puede afectar la objetividad y transparencia de las decisiones a tomar, lo que obliga a que la persona se declare impedida.”
En tal sentido, sin perjuicio de la declaración que deba realizar al inicio de cada vigencia, periódicamente o al inicio de un contrato, en el momento en que se materialice un conflicto de interés, surge para el evaluador, dinamizador, verificador o cualquiera que cumpla una función u obligación dentro del proceso de evaluación y certificación de competencias laborales, el deber jurídico de declararse impedido, y a este impedimento se le debe dar el trámite que corresponda al interior de la entidad, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
De esta manera, se considera que la declaración de conflictos de intereses y la declaración de impedimento (o la recusación) no son actuaciones que deban entenderse excluyentes entre sí, en tanto la finalidad de la primera es fortalecer la gestión preventiva, y la segunda, dar inicio al trámite legal previsto para el impedimento, cuando se materializa el conflicto.
2. Deserción
En cuanto al segundo tema de la consulta, esto es, el proceso para declarar la deserción, se observa que el Manual para Evaluar y Certificar Competencias Laborales (GCC-M-01 V04) no la define expresamente, aunque la trata como “novedad” dentro del proceso de evaluación y certificación, específicamente como resultado en la fase de recolección de evidencias.
En efecto, el Manual prevé que, luego de formalizar la inscripción, se adelante la actividad de recolección de evidencias, que debe cumplirse conforme al cronograma establecido y contempla la presentación de evidencias de conocimiento, desempeño y de producto (cuando aplique). En concreto, el Manual establece: “La recolección de las evidencias de desempeño o producto pueden ser reprogramadas (…) si un candidato, cumplidas las fechas posibles de valoración, no puede presentarse, se cursa la novedad respectiva (deserción, retiro voluntario o baja definitiva).”
Al desarrollar las novedades del candidato, el Manual distingue el 'retiro voluntario', como el que resulta de la manifestación escrita del candidato de su retiro discrecional en cualquier fase del proyecto, y la 'baja definitiva” como la consecuencia del fallecimiento de aquel. La 'deserción', por su parte, es descrita así: “Se presenta cuando el candidato deserta del proyecto en cualquiera de sus fases, situación que se debe registrar en el Sistema de Información DSNFT, antes de la fase de verificación. En aquellos casos en que el candidato haya registrado correo electrónico, la notificación se envía de forma automática desde el Sistema de Información DSNFT. En los demás casos, deberá notificarse mediante comunicación radicada por parte del subdirector, indicando que pierde la posibilidad de ingresar a un nuevo proyecto. La deserción genera una suspensión de 6 meses para volver a presentarse en el proceso de evaluación y certificación de competencias laborales.”
Esto se complementa con lo dispuesto en el Reglamento de Ética del proceso, que contempla lo siguiente: “9. Faltas al reglamento de ética y sus efectos. / 9.1 Por parte de los candidatos / Al candidato que deserta de un proyecto de evaluación y certificación de competencias laborales, sin la manifestación voluntaria de retiro, se le suspende por un período de tiempo de (6) meses, para presentarse a un nuevo proyecto de ECCL.”
En todo caso, el Manual prevé la posibilidad de que se presente una reclamación, que es tratada como recursos y también como una novedad. Esta se define en el Manual como el “recurso que tiene el candidato para la revisión de los resultados obtenidos en la evaluación de competencias laborales”, y ahí se prevé el siguiente trámite: “El candidato puede manifestar su inconformidad sobre los resultados obtenidos ante el evaluador de competencias laborales, en un término no mayor a diez (10) días hábiles después de haber sido notificado sobre el resultado de sus evidencias.”
El artículo 29 de la Constitución Política establece el derecho al debido proceso, así: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.”
Este derecho ha sido ampliamente desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia, pudiendo encontrar variados pronunciamientos sobre el mismo. Para citar solo un par de ejemplos, en Sentencia C-341/14 (MP: Mauricio González Cuervo), la Corte Constitucional caracterizó este derecho así: “La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural (…); (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. (…); (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez (…) y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.”
En Sentencias T-229 de 2019 (MP. Antonio José Lizarazo) y T-210-2010 (MP. Juan Carlos Henao) la Corte dijo también lo siguiente: “Adicionalmente, esta Corporación ha reiterado, en numerosas oportunidades, que el debido proceso administrativo se refiere no sólo al respeto de garantías estrictamente procesales, sino también al respeto de los principios que guían la función pública como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad.” Y “en este contexto, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la adecuada notificación de los actos administrativos, de carácter particular, es una importante manifestación del derecho fundamental al debido proceso administrativo. La notificación cumple una triple función dentro de la actuación administrativa, a saber: (i) asegura el cumplimiento del principio de publicidad de la función pública, pues mediante ella se pone en conocimiento de los interesados el contenido de las decisiones de la administración; (ii) garantiza el cumplimiento de las reglas del debido proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción; y, finalmente, (iii) la adecuada notificación hace posible la efectividad de los principios de celeridad y eficacia de la función pública al delimitar el momento en el que empiezan a correr los términos de los recursos y de los medios de control procedentes.”
De este modo, en las actividades tendientes a reportar la deserción del candidato en el proceso de evaluación y certificación de competencias laborales, deben observarse tanto los principios que gobierna la función administrativa como las expresiones del derecho al debido proceso. Entre estos se incluyen los principios de buena fe y eficacia. En virtud del primero, conforme al numeral 4 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, “las autoridades y particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.”. En cuanto al principio de eficacia, el numeral 11 del mismo artículo señala que “las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y para el efecto, removerán de oficio los obstáculos meramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.”
Así las cosas, se observa que, sin perjuicio de las eventuales revisiones, ajustes o mejoras que puedan introducirse en el proceso de evaluación y certificación de competencias laborales, previo análisis técnico y jurídico de las necesidades que lo justifiquen, la versión vigente del Manual que establece su procedimiento prevé: (i) la posibilidad de que el candidato manifieste su retiro voluntario en cualquier fase del procedimiento; (ii) el reporte de la deserción cuando no participa en la fase de recolección de evidencias, y no manifiesta su retiro voluntario; (iii) el mecanismo para establecerla y comunicarla, pudiendo ser mediante correo electrónico reportado o comunicación; (iv) la posibilidad de presentar reclamación y manifestar la inconformidad por los resultados, que se tratan dentro del proceso como recurso para la revisión de los resultados.
Lo anterior está previsto en el Manual para la evaluación y certificación de competencias laborales, y se complementa con las disposiciones del Reglamento de ética aplicable al proceso, que hacen parte de los instrumentos adoptados por la entidad para adelantar el proceso en mención y que son de conocimiento de todos los actores o agentes que intervienen, incluso los candidatos.
Por lo anterior, en términos generales, se considera que el Manual ofrece alternativas al candidato para participar y retirarse del proceso en cualquier momento, y prevé también los mecanismos y medios suficientes para que el candidato conozca, contradiga y se defienda ante el registro de la deserción, otorgándosele los términos prudenciales para ese fin. El adecuado seguimiento y cumplimiento por parte del candidato de sus derechos y deberes, también es una garantía para que, cumplidas las condiciones, evite la aplicación de la restricción de participar durante 6 meses en otro proyecto de evaluación y certificación.
CONCLUSIONES
Conforme a la normatividad citada y a los contenidos del 'Manual para la evaluación y certificación de competencias laborales”, se considera:
1. “Teniendo en cuenta lo anterior, pareciera que el momento y la forma de declarar y tramitar el conflicto de interés, establecido en el manual para evaluar y certificar competencias laborales, dista demasiado de lo establecido en el ordenamiento jurídico colombiano, por esta razón considero que se debe realizar una revisión detallada de esta parte del manual, en especial desde el punto de vista jurídico.”
Respuesta: Conforme a lo expuesto, se considera que la declaración de conflictos de intereses que se debe presentar al momento de suscribir un contrato y la declaración de impedimento (o la recusación) no son actuaciones que deban entenderse excluyentes entre sí. La finalidad de la primera es fortalecer la gestión preventiva de los riesgos asociados al conflicto de interés y son aplicables a servidores públicos y contratistas que intervienen en el proceso de evaluación y certificación de competencias laborales, para asegurar el adecuado cumplimiento de sus fines y objetivos con arreglo a los principios que regulan las actuaciones administrativas, además, por la objetividad, imparcialidad y moralidad que debe asegurarse en dicho proceso.
Por su parte, lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1438 de 2011 es aplicable al momento en que se materializa un conflicto de interés, y el funcionario o contratista se declara impedido o es recusado. Por tanto, ese trámite legal está previsto para valorar y tratar el impedimento, cuando se materializa el conflicto.
2. “Habida cuenta que en la actualidad los evaluadores pueden declarar la deserción de los candidatos en el aplicativo DSNFT con solo enviarles un correo electrónico o un mensaje a través de una aplicación de mensajería y no recibir respuesta del mismo, y en vista de que la deserción genera una sanción, la invitación es a revisar en profundidad o determinar si el proceso de ECCL tiene un proceso sancionatorio establecido y si se puede llevar a cabo este proceso por parte de los evaluadores en el aplicativo DSNFT. Sin más, agradezco su amable atención.”
Respuesta: Conforme a lo expuesto, en términos generales se considera que el Manual ofrece alternativas al candidato para participar y retirarse del proceso en cualquier momento, y prevé también los mecanismos y medios suficientes para que conozca, contradiga y se defienda ante el registro de la deserción, otorgándosele los términos prudenciales para ese fin. El adecuado seguimiento y cumplimiento por parte del candidato de sus derechos y deberes, también es una garantía para que, cumplidas las condiciones, evite la aplicación de la restricción de participar durante 6 meses en otro proyecto de evaluación y certificación. Lo anterior se responde sin perjuicio de las eventuales revisiones, ajustes o mejoras que puedan introducirse en el proceso de evaluación y certificación de competencias laborales, previo análisis técnico y jurídico de las necesidades que lo justifiquen.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
