CONCEPTO 20262 DE 2019
(abril 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| ASUNTO: | Cuota de aprendices empresa en huelga o cese de actividades |
En atención a su comunicación electrónica del 27 de marzo de 2018, radicada con número 8-2019-018780, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre el cumplimiento de la cuota de aprendizaje de una empresa que desde el mes de octubre de 2018 presenta cese de actividades (huelga); al respecto, de manera comedida se procede a resolver su consulta.
En su comunicación de solicitud del concepto formula las siguientes preguntas:
“a. Ante la presencia de un cese de actividades y/o paro indefinido (configurado un caso fortuito y/o fuerza mayor), puede la empresa perder la obligación de contratar aprendices, como quiera que la empresa se encuentra en la imposibilidad de garantizar la práctica de los aprendices.
b. En caso afirmativo, desde qué fecha se perdería la obligación la empresa.
c. En el caso de NO perder la obligación de contratar aprendices, hecho que genera el cobro del incumplimiento, sanciones e intereses; ¿cómo se procede con el estado de cuenta que se generó y las futuras fiscalizaciones que realice la Regional?”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
1o. EMPRESAS OBLIGADAS A VINCULAR APRENDICES
La Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, prevé en su artículo 32:
“ARTÍCULO 32. EMPRESAS OBLIGADAS A LA VINCULACIÓN DE APRENDICES. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional…”.
En armonía con lo anterior, el Decreto 1072 de 2015, por el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, y se compilaron las normas de carácter reglamentario que rigen para el sector, establece en su artículo 2.2.6.3.24:
“ARTÍCULO 2.2.6.3.24. EMPLEADORES OBLIGADOS A VINCULAR APRENDICES. Se encuentran obligados a vincular aprendices todos los empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción y que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15).
Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de la Ley 789 de 2002. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno nacional.
PARÁGRAFO. Las empresas que se encuentren en proceso concordatario o se hayan acogido a la Ley 550 de 1999 y mientras subsista esta situación, continúan exentas de contratar aprendices”.
2o. El precitado Decreto 1072 de 2015, modificado por el Decreto 1334 de 2018, sobre la cuota de aprendices dispone:
“ARTÍCULO 2.2.6.3.11. REGULACIÓN DE LA CUOTA DE APRENDICES. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 1334 de 2018>. La cuota mínima de aprendices en los términos de la Ley será determinada por la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa. Lo anterior se efectuará sin perjuicio de la obligación que les asiste a los empleadores de vincularlos o realizar la monetización, debiendo informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione el domicilio principal de la empresa, dentro del mes siguiente a la contratación o monetización de la cuota mínima obligatoria.
La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se efectuará conforme al procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002.
El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la información del empleador, verificará y determinará, según el caso, la cuota correspondiente, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002.
Cuando se presente variación en el número de empleados que incida en la cuota mínima de aprendices, la empresa patrocinadora deberá informar por escrito tal circunstancia a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione el domicilio principal de la empresa.
El empleador podrá presentar la información en la variación del número de empleados en los siguientes períodos: julio y enero o marzo y septiembre, así:
1. El empleador que remita la información en los meses de julio y enero, deberá hacerlo adjuntando el reporte de la planta de trabajadores de la siguiente manera:
1.1. Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de julio, reportará la planta de trabajadores de enero a junio del año en curso.
1.2. Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de enero reportará la planta de trabajadores de julio a diciembre del año inmediatamente anterior.
2. El empleador que remita la información en los meses de marzo y septiembre, deberá hacerlo adjuntado el reporte de la planta de trabajadores de la siguiente manera:
2.1. Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de marzo reportará la planta de trabajadores de septiembre a diciembre del año inmediatamente anterior y de enero a febrero del año en curso.
2.2. Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de septiembre reportará la planta de trabajadores de marzo a agosto del mismo año.
PARÁGRAFO 1. El empleador, a través del representante legal o su apoderado, remitirá la información únicamente en las oportunidades señaladas en los numerales 1 o 2 del presente artículo, para lo cual deberá informar por escrito al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione el domicilio principal de la empresa.
En caso de que el empleador se encuentre en situación de insolvencia a que alude la Ley 1116 de 2006, podrá reportar la información en cualquier mes.
(…)
PARÁGRAFO 4. Los Hogares Infantiles creados como personas jurídicas sin ánimo de lucro que conformen el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya personería jurídica esté reconocida por el ICBF y que presten el servicio público de Bienestar Familiar mediante la celebración de contratos de aporte, no serán objeto de regulación de la cuota de aprendices”.
“ARTÍCULO 2.2.6.3.12. CUOTA DE APRENDICES EN EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES. Para efecto de la determinación de la cuota de aprendices de que trata el artículo 33 de la Ley 789 de 2002, en las empresas de servicios temporales solo se tendrá en cuenta el número de trabajadores de planta, esto es, aquellos que se dedican al suministro temporal de personal.
Los trabajadores en misión, por no desarrollar la actividad económica propia de la empresa de servicios temporales, no se tienen en cuenta para determinar la cuota de aprendices”.
ANÁLISIS
Teniendo en cuenta que la situación referida en la solicitud de concepto enmarca una situación concreta sobre un patrocinador específico y su situación particular, esta Coordinación se abstiene de pronunciarse sobre el caso particular.
Sin embargo, con el fin de brindar elementos de juicio necesarios para la toma de decisiones, hacemos el siguiente análisis en abstracto, más no respecto de la situación concreta y particular.
De conformidad con lo previsto en la Ley 789 de 2002 y en el Decreto 1072 de 2015 se encuentran obligados a vincular aprendices todos los empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción y que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15).
De igual manera, están obligadas a la vinculación de aprendices las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal.
Las normas antes indicadas también establecen que estarán exentas de cumplir con la vinculación de aprendices y por ende con la cuota de aprendizaje:
- Las demás entidades públicas distintas a las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta, salvo cuando el Gobierno Nacional determine lo contrario.
- Las empresas que se encuentren en proceso concordatario o se hayan acogido a la Ley 550 de 1999 (actual régimen de insolvencia regulado por la Ley 1116 de 2006 y reglamentado por los Decretos 1910 de 2009 y 1749 de 2011)1] y mientras subsista esta situación.
- Los Hogares Infantiles creados como personas jurídicas sin ánimo de lucro que conformen el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya personería jurídica esté reconocida por el ICBF y que presten el servicio público de Bienestar Familiar mediante la celebración de contratos de aporte.
De otra parte, a la luz de las normas invocadas, sobre la regulación de cuotas de aprendices, encontramos:
- Cuando el empleador se encuentre en situación de insolvencia a que alude la Ley 1116 de 2006, podrá reportar la información en cualquier mes.
- En las empresas de servicios temporales sólo se tendrá en cuenta el número de trabajadores de planta, esto es, aquellos que se dedican al suministro temporal de personal.
- Los empleadores dedicados a la actividad de la construcción no están obligados a contratar aprendices, pero deben pagar el aporte al FIC.
En cuanto a las empresas que se encuentren en cese de actividades que impida el ingreso de los trabajadores administrativos a las instalaciones de la empresa, al igual que a los aprendices, es pertinente traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-1369 de 2000 al pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos 4492] y 53 del Código Sustantivo del Trabajo:
“(…) De las consideraciones precedentes deduce la Corte que constitucionalmente se justifica el no pago de salarios y de los demás derechos laborales, cuando la huelga es lícita y no imputable al empleador, no así cuando la conducta de éste es la causa del conflicto colectivo y de la cesación colectiva de labores.
No obstante advierte la Corte que la culpa del empleador, que es la causa de la responsabilidad de la huelga y que justifica el reconocimiento de salarios a los huelguistas, no se presume en estos casos; por lo tanto, a menos que se admita por aquél, requiere de la correspondiente declaración judicial.
- Otra cuestión que debe considerar la Corte es si la suspensión del contrato de trabajo, así la huelga sea imputable o no al empleador, implica que éste pueda sustraerse de las obligaciones relativas a asegurar el derecho a la seguridad social de sus trabajadores, y de otras que interesan al cumplimiento de específicos fines sociales.
Considera la Corte que las vicisitudes propias de un conflicto colectivo de trabajo que desemboca en una huelga, no pueden implicar el desconocimiento del derecho irrenunciable de los trabajadores a la seguridad social (art. 48 C.P.). Por lo tanto, la garantía del derecho de huelga es compatible con la del derecho a la seguridad social y durante la cesación de actividades, debe el empleador entregar a las entidades a las cuales se encuentran afiliados éstos para salud y pensiones, tanto los aportes a su cargo como los de los trabajadores. Claro está que una vez termine la huelga, puede el empleador deducir lo pagado de los derechos laborales causados o que se causen a favor de los trabajadores.
Igualmente estima la Corte, que la suspensión de los contratos de trabajo durante la huelga, no tiene el efecto de sustraer a los empleadores de obligaciones que no son propiamente salariales ni prestacionales, como son las contribuciones parafiscales que se destinan a sufragar actividades que persiguen finalidades sociales específicas, v.gr. aportes al Sena y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar…” (Negrillas y subrayado fuera de texto)
De igual manera, un cese de actividades y/o paro indefinido no constituye una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito, pues no está presente el elemento de la imprevisibilidad.
En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia SU -022 de 1998 sostuvo:
“(…) El derecho de huelga que garantiza la Carta Política en su art. 56, está sometido a la reglamentación legal y, en el marco del ordenamiento colombiano, el ejercicio de la huelga sólo es legítimo como una etapa dentro del proceso de negociación y solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo; esa fase es, entonces, previsible para las partes que intervienen en dicha negociación.
Siendo previsible dentro del proceso de resolución de un conflicto colectivo el que los trabajadores acudan al ejercicio del derecho de huelga (art. 445 del C.S. del T.), previó la ley que los huelguistas pueden autorizar el trabajo del personal necesario para aquellas dependencias cuyo funcionamiento sea indispensable a juicio del respectivo inspector de trabajo; o en caso contrario, el empleador puede celebrar nuevos contratos para atender a esas labores inaplazables (art. 449 del C. S. del T.)…”.
Así las cosas, a la luz de la jurisprudencia constitucional antes enunciada, deben considerarse algunas situaciones: (i) La huelga o cese de actividades de una empresa es una circunstancia previsible dentro del proceso de resolución de un conflicto colectivo, es decir, no puede considerarse como un evento de fuerza mayor o caso fortuito; (ii) Los contratos de trabajo durante la huelga se suspenden; (iii) La suspensión del contrato de trabajo, así la huelga sea imputable o no al empleador, no implica que éste pueda sustraerse de las obligaciones relativas a la seguridad social de sus trabajadores, y de otras obligaciones relacionadas con el cumplimiento de específicos fines sociales; (iv) El cese de actividades o la huelga no tiene el efecto de sustraer a los empleadores de obligaciones que no son propiamente salariales ni prestacionales, como son las contribuciones parafiscales que se destinan a sufragar actividades que persiguen finalidades sociales específicas, como es el caso de los aportes al Sena.
En la relación de aprendizaje, el contrato de aprendizaje no configura un contrato laboral propiamente dicho ni otra relación contractual derivada del ejercicio de la autonomía y del acuerdo de voluntades, sino una forma especial de vinculación, sin subordinación, cuya finalidad no es prestar un servicio personal sino recibir formación profesional metódica y completa en un oficio, actividad u ocupación.
Sin embargo, en el contrato de aprendizaje pueden presentarse situaciones que afecten o alteren su normal desarrollo y ejecución. En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T-881 de 2012 señaló:
“(…) Cuando un contrato de aprendizaje esté en ejecución y se presente un hecho que impida se siga desarrollando, pueden presentarse dos situaciones diferentes, que la causa genitora de la interrupción del contrato conlleve la suspensión del mismo o, en segundo lugar, sea una causa eficiente para su terminación, causa que es ajena al vencimiento del termino contractual…”
Frente a la suspensión del contrato de aprendizaje, como sucede con cualquier contrato, encontramos que se presenta un efecto eminentemente transitorio que desaparece cuando la causa que le da origen es superada, es decir, que en el caso de la huelga o cese de actividades de la empresa patrocinadora, el contrato de aprendizaje se suspende, prorrogándose su duración hasta cuando pueda el aprendiz completar su tiempo de formación de dos años.
Cuando se presenten estos casos, los funcionarios responsables de la información sobre los contratos deben hacer los ajustes necesarios para que, dada la interrupción presentada, se modifiquen las fechas de terminación del contrato, sumando a los tiempos inicialmente pactados, los correspondientes al término del cese de actividades o huelga que lo suspendieron y durante las cuales no hubo ejecución del mismo.
CONCLUSIONES
De lo anterior se infiere que, salvo las exenciones o situaciones particulares taxativamente previstas en la ley, no existe norma que permita al SENA exonerar a una empresa de su obligación legal frente al cumplimiento de la cuota de contratos de aprendizaje o su monetización.
Si la empresa está dentro del rango de las obligadas y no se enmarca dentro de una de las excepciones legales, debe cumplir con su obligación y el SENA no tiene facultad legal para desvincularla de la misma.
El cese de actividades o huelga en la empresa patrocinadora no da lugar a la terminación del contrato de aprendizaje sino a la suspensión temporal del mismo, mientras dure dicho cese, a menos que las partes (patrocinador y aprendiz) acuerden la terminación del contrato de aprendizaje.
La suspensión tiene un carácter eminentemente temporal que no rompe el vínculo contractual, sino que difiere por un tiempo determinado o determinable la ejecución del mismo.
El cese de actividades no se computa como parte del término de duración del contrato de aprendizaje.
Mientras dure el cese de actividades, el patrocinador continúa con la obligación de pagar los aportes a la seguridad social del aprendiz.
En el contrato de aprendizaje, como sucede en la suspensión de cualquier contrato, cesan temporalmente las obligaciones recíprocas surgidas del mismo y para el patrocinador cesa la obligación de pago del apoyo de sostenimiento.
Ante el cese de actividades o huelga en la empresa patrocinadora, se hace imposible la ejecución de actividades propias de la relación de aprendizaje durante el término de duración del cese o huelga, debidamente certificado por el Ministerio del Trabajo.
La empresa patrocinadora, si bien no pierde la obligación de contratar aprendices, el término del contrato de aprendizaje se suspende mientras dure el cese de actividades, debidamente certificado por el Ministerio del Trabajo, pues no es posible ejecutar o desarrollar las actividades propias de la relación de aprendizaje.
Como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C- 1369 de 2000, el cese de actividades o la huelga no tiene el efecto de sustraer a los empleadores de obligaciones que no son propiamente salariales ni prestacionales, como son los aportes a la seguridad social y las contribuciones parafiscales, como es el caso de los aportes al Sena.
Finalmente, es importante que se solicite del Ministerio del Trabajo certificar sobre el cese de actividades para determinar las acciones que deban adoptarse.
RESPUESTA JURÍDICA
Con fundamento en lo anterior se procede a resolver los interrogantes formulados:
PREGUNTA 1. Ante la presencia de un cese de actividades y/o paro indefinido (configurado un caso fortuito y/o fuerza mayor), puede la empresa perder la obligación de contratar aprendices, como quiera que la empresa se encuentra en la imposibilidad de garantizar la práctica de los aprendices.
RESPUESTA. El ceses de actividades y/o paro indefinido no configura caso fortuito y/o fuerza mayor, pues no está presente el elemento de la imprevisibilidad.
La empresa no pierde la obligación de contratar aprendices, en estos casos, el contrato de aprendizaje, como cualquier contrato, se suspende y cesan temporalmente las obligaciones recíprocas surgidas del mismo, y para el patrocinador cesa la obligación de pago del apoyo de sostenimiento. No obstante, el patrocinador continúa con la obligación de pagar los aportes a la seguridad social del aprendiz.
PREGUNTA 2. En caso afirmativo, desde qué fecha se perdería la obligación la empresa.
RESPUESTA. Nos remitimos a la respuesta anterior, reiterando que la huelga, cese de actividades o para indefinido, no tiene la virtualidad de sustraer a la empresa de la obligación de contratar aprendices.
PREGUNTA 3. En el caso de NO perder la obligación de contratar aprendices, hecho que genera el cobro del incumplimiento, sanciones e intereses; ¿cómo se procede con el estado de cuenta que se generó y las futuras fiscalizaciones que realice la Regional?”
RESPUESTA. Se debe acudir al Ministerio del Trabajo para que certifique la legalidad o ilegalidad del cese de actividades y con fundamento en ello se determine las consecuencias frente a los contratos de aprendizaje.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
