CONCEPTO 23461 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXX |
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina, Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa – mvlozano@sena.edu.co |
| Asunto: | RESPUESTA SOLICITUD CONCEPTO DELEGACIÓN SUPERVISIÓN A COORDINADORES ACADEMICOS |
En respuesta a su comunicación electrónica con radicado No. 86-9-2024-000893 del día 18 de marzo de 2024, NIS 2024-02-097397, mediante la cual solicita concepto para establecer: si es pertinente y viable que los coordinadores académicos realicen supervisión de contratos de personal administrativo (apoyo de PQRS, apoyo de seguimiento a etapas productivas, profesional de seguimiento a contratistas) del centro de formación o por la naturaleza de su función como coordinador de instructores se configuraría una falta de idoneidad para realizar dicha supervisión?
Un instructor de planta del programa FIC, sin tener resolución de coordinador académico, está facultado para hacer supervisión de contratos de prestación de servicios para impartir formación en el programa?
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado es preciso indicar que la supervisión de contratos está contemplado en la Constitución Política de Colombia, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011, manual de supervisión e interventoría del Sena, Decreto 1426 de 1998 y Decreto 1424 de 1998.
ANAíLISIS JURÍDICO
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, expedido a través de la Ley 80 de 1993, establece los deberes y derechos de las Entidades Estatales para la consecución de los fines de la contratación en el artículo 4 del mencionado estatuto:
ARTÍCULO 4 DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
1o Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.
2o Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.
3o Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.
4o Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.
Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.
5o Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscrito por Colombia.
De otro lado, la Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. En efecto, el artículo 83 establece que «con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda».
En este sentido, en desarrollo de esta normativa, la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente define el ejercicio de la supervisión como:
El seguimiento integral que debe hacer la Entidad Estatal a la ejecución de un contrato para asegurar que cumpla con su propósito. La supervisión del contrato requiere revisión constante de la ejecución de las prestaciones del contrato, sus aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos.
Además, el supervisor de los contratos siempre debe ser un funcionario de la Entidad Estatal. Para su selección debe tenerse en cuenta que el mismo no requiere un perfil predeterminado, pero que sií es necesario que pueda actuar al menos como par del contratista y que tenga asignadas funciones relacionadas con el objeto contractual.
En razón de lo anterior, se ha considerado que los supervisores de los contratos deben ser personas de la Entidad; pero que si existen demasiados contratos en los que se deba ejercer dicha labor o se requieren conocimientos que si bien no son especializados, no los posee el personal de planta, las Entidades pueden contratar personal de apoyo.
Por lo tanto, si ser requiere apoyo para la supervisión debe quedar claramente establecido en las obligaciones del contrato, cuáles serían las actividades a realizar por el contratista y en todo caso la supervisión siempre estará en cabeza de un funcionario de planta de la entidad y el contratista responderá de acuerdo con las obligaciones contractuales. No puede en este caso presumirse cuales serán dichas obligaciones. Adicionalmente si se adicionan obligaciones estas deben estar relacionadas con el objeto del contrato
De manera que sobre el Supervisor recaen las responsabilidades y deberes que se derivan el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, adicional a las asignadas a través de la ley 1474 de 2011 y lo dispuesto en el Manual de Supervisión e Interventoría del SENA, que pueden sintetizarse en que debe realizar la vigilancia del Contrato, la cual está integrada por un conjunto de funciones o actividades interdisciplinarias necesarias para verificar el cumplimiento de los aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos en las etapas de ejecución y terminación del contrato y en cualquier otro momento en el cual la vigilancia sea necesaria.
NIVELES DE LOS EMPLEOS DEL SENA – NIVEL INSTRUCTOR
El Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA” precisa que según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos[1] 19 públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se clasifican, entre otros, en los siguientes niveles jerárquico:
“ (…)
e) Instructor:
Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada”.
El artículo 4 ibídem dispuso:
“ARTICULO 4o. DEL NIVEL DE INSTRUCTOR. La nomenclatura, clasificación y el sistema salarial de evaluación por méritos para los instructores del SENA, será fijado por decreto separado”.
Así pues, mediante el Decreto 1424 de 1998 se estableció el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena, indicando:
“ARTICULO 1 DEL CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones contenidas en el presente decreto regirán para los empleados públicos pertenecientes al grupo ocupacional de Instructores, que desempeñan las funciones propias de su empleo en el Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena.
“ARTICULO 2 DEL GRUPO DE OCUPACIONAL DE INSTRUCTOR. El grupo ocupacional de Instructor comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada"[2].
DESIGNACIÓN DEL SUPERVISOR DEL CONTRATO
La función de supervisión es inherente al ejercicio de la función pública, la designación como supervisor puede ser restringida a algunos funcionarios por razones de carga laboral, conocimientos en la materia del contrato a supervisar, o por razones especiales propias de la administración.
“[…] De acuerdo con lo anterior, cualquier funcionario de una Entidad Estatal puede ser supervisor de un contrato a menos que exista una restricción particular que se lo impida.
Esta restricción puede ser determinada por la propia administración tal como lo señaló el DAFP, al disponer que “Al ser el Ejercicio de la supervisión de contratos un desarrollo de la figura de la asignación de funciones de la cual pueden ser sujetos todos los empleados públicos siempre que no se desconozcan los propósitos y finalidades de la misma, debe ser en consecuencia la propia administración quién determine y defina conforme a sus competencias, el funcionario a quien se le puede efectuar esta designación atendiendo a la naturaleza de las funciones que desempeña"[3]
En ese orden de ideas, la entidad tiene la potestad de restringir qué funcionarios pueden ser designados como supervisores, tal como lo realiza el SENA a través de la Circular 200 de 2016, en donde señala que a los instructores deberá asignarse exclusivamente funciones de “impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada”.
Adicionalmente, vale la pena indicar que la mencionada Circular como todo acto administrativo, goza de presunción de legalidad en los términos del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo, de manera que se entiende legal y vinculante para quienes va dirigida salvo que sea objeto de derogatoria, nulidad, o alguna otra forma de pérdida de eficacia de los actos administrativos.
Por consiguiente, la finalidad de establecer un sujeto jurídico encargado de supervisar la ejecución y el cumplimiento de los contratos de la Administración Pública, para que sea lo más óptimo posible, implica establecer un responsable plenamente identificable que se encargue de la administración, fiscalización, evaluación e intermediación del desarrollo de la ejecución del contrato estatal.
Es decir, la denominación de supervisor es utilizada para indicar, por regla general, al funcionario persona natural de la entidad estatal contratante que es el responsable por un acto de delegación, designación o porque le es de la naturaleza de su cargo del seguimiento del contrato en las condiciones antes mencionadas.
En cuanto a quién debe hacer la designación, esta debe realizarse por el ordenador del gasto de la Entidad Estatal quién es responsable de la vigilancia y control de la ejecución del gasto y del contrato, y en la etapa de planeación la Entidad Estatal debe identificar el perfil del supervisor, el cual debe ser designado a más tardar en la fecha de adjudicación del contrato.
Finalmente, en cuanto a la delegación de la función de supervisión, el Departamento Administrativo de la Función Pública, ha señalado que las funciones de supervisión se entienden comprendidas en el manual de Funciones de todos los servidores públicos, de manera que en principio todos los funcionarios públicos pueden ejercer, y deben en caso de ser designados, como supervisores de contratos públicos, siempre que cuenten con las capacidades y conocimientos para lo mismo[4]
CONCLUSIONES
1. ¿Es pertinente y viable que los coordinadores académicos realicen supervisión de contratos de personal administrativo (apoyo de PQRS, apoyo de seguimiento a etapas productivas, profesional de seguimiento a contratistas) del centro de formación o por la naturaleza de su función como coordinador de instructores se configuraría una falta de idoneidad para realizar dicha supervisión?
Si puede ser pertinente y viable, ya que los servidores públicos pueden ser designados para que cumplan la función de supervisión de contratos, mediante la figura de “Asignación de Funciones”, siempre y cuando del ejercicio de las funciones desarrolladas haya una relación con el objeto de contrato que se busca supervisar o vigilar, bien por el conocimiento directo de la actividad o por la experiencia que se tenga en función del objeto y obligaciones del contrato.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que cuando se realice la asignación de funciones, las nuevas funciones no deben desnaturalizar el empleo, es decir, deben ser compatibles y estar relacionadas con las que ejerce el servidor público en el cargo del cual es titular y que se encuentran en el respectivo Manual de Funciones y Competencias.
2. ¿Un instructor de planta del programa FIC, sin tener resolución de coordinador académico, está facultado para hacer supervisión de contratos de prestación de servicios para impartir formación en el programa?
La asignación de la supervisión de contratos puede ser ejercida por empleados públicos que pertenezcan a cualquiera de los niveles jerárquicos de la entidad, que en el caso del SENA corresponden a los señalados en el Decreto 1426 de 1998 y que para el caso del nivel instructor está comprendido en el Decreto 1424 de 1998, sin soslayar los planes anuales de gestión, las metas institucionales del área y las funciones y competencias laborales del empleo respectivo que se tuvieron en consideración al realizar la concertación anual de compromisos.
En consideración, el cargo de instructor permitiría ejercer la supervisión siempre y cuando se encuentre en línea con su función principal que ha sido definida por ley que trata de impartir formación profesional, sin embargo se resalta que el desempeño de la función de supervisión deberá atender a una carga laboral razonable, y dentro de los parámetros en los cuales se determinó la jornada laboral.
En conclusión, es preciso indicar que no existe restricción de tipo legal para que un instructor pueda ejercer la supervisión, pero es menester del Subdirector de Centro revisar y asignar la respectiva tarea, teniendo en cuenta las funciones y las cargas laborales.
Atentamente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
1. Ley 909 de 2004 “- “ARTÍCULO 19. EL EMPLEO PÚBLICO. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado…”
2. Concepto 215130006495 del 10 de septiembre de 2015. Colombia Compra Eficiente.
3. Concepto. Rad. 20132060200202 del 27 de diciembre de 2013. Departamento Administrativo de la Función Pública.
4. En el Manual de Supervisión e Interventoría, Colombia Compra Eficiente señala que “No es necesario que el manual establezca expresamente la supervisión de contratos como una función, pues la misma es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos”. Departamento Administrativo de la Función Pública, concepto EE-3062-04-Julio-2006
