Concepto 24342 de 2024 SENA

CONCEPTO 24342 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetada doctora , cordial saludo.

Mediante radicado 01-9-2024-019787 recibimos su solicitud de retroalimentación sobre la propuesta de actualización de la Guía GIL-G-019 (Guía para la solicitud y emisión de conceptos técnicos de favorabilidad y viabilidad para construcciones nuevas y/o ampliaciones en inmuebles recibidos por donación, compraventa y/o propios). Según su comunicación, la actualización se da luego de que se tramitara la transferencia a título gratuito de un inmueble del SENA a otra entidad pública, en ejecución de un convenio, por lo que consideran oportuno incluir en esa guía un apartado que haga alusión al tema. Para ese fin, nos solicita informa si es viable o no esta acción o las condicionantes jurídicas que sería necesario incluir, y transcribe el apartado para nuestra retroalimentación.

En primer lugar, respecto a la viabilidad de incluir un apartado en la Guía alusivo a las condiciones que deben observarse al interior del SENA para el concepto favorable sobre la enajenación gratuita de inmuebles a favor de otras entidades públicas, se considera que la Dirección Administrativa y Financiera tiene competencia para establecer los procedimientos en todo lo relacionado a la gestión de inmuebles de la entidad, de acuerdo con los numerales 1 y 16 del artículo 15 del Decreto 249 de 2004, que le asignan las funciones de “proponer (…) las políticas, normas y procedimiento para la administración de los recursos físicos, financieros y económicos del SENA y asesorar a la Dirección General, las Direcciones Regionales, la Dirección del Distrito Capital y a los Centros de formación en la ejecución de los mismos”, y “establecer y aplicar normas, procedimientos y técnicas requeridos para las bajas de bienes muebles, el manejo y control de inventarios (…( y el mantenimiento y conservación de los bienes muebles e inmuebles que requiere la Entidad.”

En segundo lugar, en cuanto a la posibilidad de que el SENA transfiera gratuitamente inmuebles a otras entidades públicas, en conceptos previos se han tratado aspectos generales y particulares sobre el tema, en el entendido de que, en principio, la transferencia gratuita de inmuebles entre entidades públicas no está prohibida, pues la Ley la autoriza en diversas disposiciones normativas y establece condiciones que dependen de las finalidades que la motivan.

El artículo 355 de la Constitución Política dispone que “ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. / El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionades de desarrollo. (…)”

Esta disposición constitucional no prevé una prohibición expresa respecto de las donaciones que puedan darse entre entidades públicas, en tanto integrantes de las ramas u órganos del poder público, y puede interpretarse, en conjunto con las disposiciones relativas a los principios de colaboración armónica, coordinación, concurrencia, complementariedad y subsidiariedad que desarrollan los artículos 113, 209 y 288 de la Constitución Política, que a este nivel del ordenamiento se posibilita la transferencia a título gratuito de inmuebles entre tales entidades.

A nivel de la Ley, en lo que puede ser aplicable al SENA, se relacionan las siguientes disposiciones alusivas a la cesión o entrega a título gratuito de bienes inmuebles entre entidades públicas, que se citan sin perjuicio de la expedición o modificación de estas u otras normas.

- Ley 708 de 2001, 'por la cual se establecen normas relacionadas con el subsidio familiar para vivienda de interés social (…)'. En su artículo 1, esta Ley dispone que “las entidades públicas del orden nacional, de carácter no financiero, que hagan parte de cualquiera de las Ramas del Poder Público (…) deberán transferir a título gratuito al (…) INURBE, (…) los bienes inmuebles fiscales de su propiedad o la porción de ellos con vocación para la construcción o el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social (…). // Se tendrán como únicos requisitos para que se lleven a cabo estas transferencias, el título traslaticio de dominio contenido en resolución administrativa expedida por la entidad propietara de inmueble, y la tradición, mediante la inscripción de la resolución en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente. (…).” (Nota. Mediante el Decreto 554 de 2013 se suprimió el INURBE y se ordenó su liquidación).

Por otra parte, en el artículo 8 dispone: “Los bienes inmuebles fiscales de propiedad de las entidades públicas del orden nacional, de carácter no financiero, que hagan parte de cualquiera de las ramas del poder público (…) que no tengan vocación para la construcción de vivienda de interés social, y además que no los requieran para el desarrollo de sus funciones, y no se encuentren dentro de los planes de enajenación onerosa que deberán tener las entidades, deben ser transferidos a título gratuito a otras entidades públicas conforme a sus necesidades (…).”

Por último, en el artículo 14, modificado por el artículo 277 de la Ley 1955 de 2019, establece lo siguiente: “Cesión a título gratuito o enajenación de dominio de bienes fiscales. Las entidades públicas podrán transferir mediante cesión a título gratuito la propiedad de los bienes inmuebles fiscales o la porción de ellos, ocupados ilegalmente con mejoras y/o construcciones de destinación económica habitacional, (…). La cesión gratuita se efectuará mediante resolución administrativa, la cual constituirá título de dominio y una vez inscrita en la correspondiente oficina de registro de isntrumentos públicos, será plena prueba de la propiedad. En ningún caso procederá la cesión anterior tratándose de inmuebles con mejoras construidas sobre bienes de uso público o destinados a la salud y a la educación. (…)”

- Ley 1450 de 2011, 'por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”. En su artículo 238, modificado por el artículo 330 de la Ley 2294 de 2023, dispone: “Movilización de activos. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, todas las entidades públicas del orden nacional deberán transferir a la Central de Inversiones S.A. (CISA), a título gratuito y mediante acto administrativo, los bienes inmuebles, participaciones accionarias y activos de su propiedad que no requieran para el ejercicio de sus funciones. CISA podrá gestionarlos, comercializarlos o transferirlos a entidades públicas a cualquier título para el desarrollo de proyectos en el marco de la presente Ley. (…)”

- Ley 1537 de 2012, 'por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda”. En el artículo cuyo artículo 41 dispone: “Transferencia de inmuebles para VIS. Las entidades públicas del orden nacional y territorial que hagan parte de cualquiera de las ramas del poder público (…) podrán transferir a título gratuito a Fonvivienda, a los patrimonios autónomos que este, Findeter o las entidades que establezca el Gobierno Nacional, constituyan, o a las entidades públicas que desarrollen programas de vivienda de interés social de carácter territorial, departamental, municipal o distrital, los bienes inmuebles fiscales de su propiedad o la porción de ellos, que puedan ser destinados para la construcción o el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, de acuerdo a lo establecido en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo complementen o desarrollen.”

- Ley 1551 de 2012, 'por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios'. El artículo 48 de esta Ley dispone: “Las entidades públicas del orden nacional deberán ceder mediante resolución administrativa a título gratuito a las entidades del orden municipal o distrital en las cuales se hallen ubicados los bienes o los terrenos de su propiedad, que actualmente estén destinados o tengan vocación de uso público o zonas de cesión. (…)”

- Ley 1682 de 2013, 'por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte (…)'. En el artículo 36 prevé: “Cesión de inmuebles entre entidades públicas. Los predios de propiedad de entidades públicas que se requieran para el desarrollo de proyectos de infraestructura deberán ser cedidos a la entidad responsable del proyecto, a título oneroso o como aporte de la entidas propietaria al proyecto de infraestructura de transporte. (…) La cesión implicará la afectación del bien como bien de uso público.”

- Ley 1955 de 2019, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 'Pacto por Colombia, pacto por la equidad'”. El artículo 276 de esta Ley dispone: “Transferencia de dominio de bienes inmuebles fiscales entre entidades. Los bienes inmuebles fiscales de propiedad de las entidades públicas del orden nacional de carácter no financiero, que hagan parte de cualquiera de las Ramas del Poder Público, así como de los órganos autónomos e independientes, que no los requieran para el ejercicio de sus funciones, podrán ser transferidos a título gratuito a las entidades del orden nacional y territorial con el fin de atender necesidades en materia de infraestructura y vivienda, sin importar el resultado de la operación en la entidades cedente.”

El artículo 277 de esta Ley contiene disposiciones referidas a la misma materia, para modificar el artículo 14 de la Ley 708 de 2001, que ya fue citado.

- Ley 2294 de 2023, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022- 2026 'Colombia potencia mundial de la vida'”. El artículo 197 de esta Ley dispone: “Transferencia a título gratuito de bienes inmuebles de naturaleza fiscal de carácter no financiero. Los bienes inmuebles cuya denominación sea fiscal de carácter no financiero, del orden nacional, que hagan parte de cualquiera de las ramas del poder público, así como del orden departamental, municipal y órganos autónomos e independientes afectados con ocupaciones de hecho mayor a diez (10) años, que cuenten con mejoras y/o construcciones consolidadas con destinación economica habitacional, no requeridos para el ejercicio de sus funciones, podrán transferirse a título gratuito a las entidades territoriales, para que estas inicien los trámites administrativos a que haya lugar, para su saneamiento. (…) Parágrafo segundo. La cesión de la que trata el presente artículo solo procederá siempre y cuando el cedente o beneficiario asuma y acredite el cumplimiento de las obligaciones fiscales pendientes de pago con la entidad territorial, generadas por el inmueble por concepto de impuesto predial. (…)”

A su vez, el artículo 330 modificó el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011, como se citó anteriormente.

Esta normatividad se complementa con la reglamentación compilada en el Decreto 1077 de 2015 (Único reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio), específicamente por las disposiciones en el Título 2 (transferencia de bienes fiscales y para vivienda de interés social, transferencia de bienes inmuebles fiscales entre entidades, cesión a título gratuito o enajenación de bienes fiscales ocupados ilegalmente), que incluyen además normas sobre titulación y trámite de cesión gratuita y enajenación de bienes fiscales.

En este orden de ideas, la normatividad que trata la transferencia gratuita de bienes inmuebles entre entidades públicas prevé su realización ante varios supuestos (vivienda de interés social, infraestructura - de transporte y vivienda -, ocupación ilegal, vocación de uso público o zonas de cesión, movilización de activos) y prevé su trámite conforme a las reglas que apliquen en cada caso, algunas compiladas en el Decreto 1077 de 2015.

En el Concepto 8788 de 2014, el Grupo de Conceptos y Producción Normativa incluyó las siguientes nociones para diferenciar lo pertinente: “Donación: De acuerdo con el Código Civil Colombiano en su artículo 1443 define la donación entre vivos (…): 'La donación entre vivos es un acto por el cual una peresona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una aprte de sus bienes a otra persona que lo acepta'. / Además del artículo y los artículos 1444 y siguiente definen los términos que se deben tener en cuenta para las donaciones de bienes. /… / Transferencia entre entidades públicas: Se denomina transferencia entre entidades públicas y no constituye donación, la aceptación y recpeción de bienes y derechos trasladados entre entidades públicas.”

La transferencia a título gratuto de bienes inmuebles entre entidades públicas, si bien se asemeja a la donación, se diferencia de aquella por el hecho de que está regulada para los casos en los que la ley la autoriza, dándoles una causa, una finalidad y unas formalidades, mientras la donación está regulada por el Código Civil y se realiza mediante las formalidades propias de ese contrato. En cuanto a la “transferencia”, no se exige para su realización la celebración de ningún convenio, en tanto opera por autorización legal y se realiza mediante la expedición de los actos administrativos y su correspondiente registro, lo que, en principio, indicaría que no requiere del acuerdo de voluntades que debe presentarse en el evento de una donación.

Por lo mismo, la transferencia cumple un trámite distinto al de la donación, que la normativa desarrolla a modo de contrato y para el que establece unas formalidades específicas. Y por la diferencia que a nivel teórico y en la práctica se presenta entre 'contratos' y 'convenios', es oportuno señalar que la donación no se realiza mediante la celebración de un convenio, sino que debe ser tratado como un acto o contrato derivado del mismo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1443 del Código Civil, “la donación es un contrato en que una de las partes se obliga a dar de manera gratuita e irrevocable a otra una cosa o bien, sin que esta última se obligue a ninguna contraprestación. En la donación intervienen dos partes, donante y donatario. Sobre la donación, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que es un contrato que exige el concurso de voluntades de donate y donatario (…). En este orden de ideas, podemos afirmar que la donación es un contrato principal, gratuito, consensual, solemne, unilateral, en principio irrevocable y de ejecución instantánea, que constituye el título, pero que en sí, dicho título no transfiere la propiedad, pues para adquirir el dominio del bien o cosa donada es menester que se cumpla con el modo respectivo, que para el caso de la donación irrevocable es la tradición. (…) para bienes inmuebles, naves o aeronaves con el registro del respectivo título traslaticio (…). La donación de bienes inmuebles (…) no valdrá si no es otorgada mediante escritura pública inscrita en la competente oficina de registro de instrumentos públicos, tal como lo establece el artículo 1457 del Código Civil.” (Concepto 47747 de 2014)

Según las normas citadas, para el caso de la transferencia de inmuebles entre entidades públicas, el título traslaticio de dominio lo configura la resolución o acto administrativo que se expida para el efecto; para el caso de la donación, se configura a través del contrato que, además, exige la solemnidad de ser elevado a escritura pública.

Por estas razones, si bien se admite la posiblidad de que las entidades públicas realicen donaciones entre sí, lo cual puede hacer parte de las acciones necesarias para la ejecución de un convenio, la donación deberá realizarse como un contrato derivado de dicho convenio, en el entendido de que esta no es equivalente a la transferencia de bienes entre entidades públicas que desarrollan las normas antes vistas y que el objeto del convenio, en sí mismo, no puede consistir en la donación.

Por lo demás, es posible entender que, cuando la entrega del bien se da en el marco de un convenio, y que este supone que las entidades públicas persigan fines comunes relacionados con sus objetivos, fines o funciones, no puede tratarse como transferencia entre entidades públicas, pues para que aquella se realice hay una condición principal: que el inmueble no se requiera para el ejercicio de las funciones.

En este contexto, es posible estandarizar el procedimiento para la emisión del concepto a cargo de la Dirección Administrativa y Financiera, en el entendido de que ese concepto técnico no es un aspecto que regulen las normas citadas. Por este motivo motivo, se recomendará establecer el alcance de ese concepto, para aclarar que su objeto no sería, en principio, dar viabilidad jurídica a la transferencia o donación, pues esta depende de que se cumplan en cada caso los supuestos normativos según su origen, finalidad y justificación; además de que se cumplan las formalidades que procedan según el caso.

Teniendo en cuenta lo que se ha mencionado, se harán propuestas de ajustes sobre el apartado de la Guía GIL-G-019 (Guía para la solicitud y emisión de conceptos técnicos de favorabilidad y viabilidad para construcciones nuevas y/o ampliaciones en inmuebles recibidos por donación, compraventa y/o propios), que fue remitido para nuestra revisión.

Las propuestas de ajuste se comparten en documento adjunto y quedan para su análisis y consideración, pues corresponde a la Dirección Administrativa y Financiera fijar los lineamientos y requisitos que estime necesarios para la expedición de los conceptos técnicos a su cargo.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora

Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos