CONCEPTO 26083 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | (…) |
| De: | Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
| Asunto: | Solicitud de concepto sobre posible encargo fiduciario Fondo Emprender |
En respuesta a la comunicación radicada No. 01-9-2025-018975, mediante la cual consulta sobre el siguiente tema:
“Si existe alguna normatividad que no permita la suscripción de este tipo contrato (encargo fiduciario) para desarrollar el proceso del Fondo Emprender.
En caso, que exista indicarnos cuál es su alcance e impacto de esta norma en la propuesta que ese está realizando.
Así mismo, que implicaciones tendría el Decreto 1551 de 2024, respecto excedentes de liquidez, teniendo en cuenta que los recursos que tiene el Fondo Emprender son de las actividades misionales del SENA.”, la Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos procede a dar respuesta en el siguiente sentido.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
A continuación, se presenta el análisis correspondiente, no sin antes precisar que, los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Con el fin de realizar el análisis jurídico pertinente, se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones normativas:
Ley 80 de 1993
Ley 789 de 2022 <SIC, es decir 789 de 2002>
Decreto 1072 de 2015
Código de Comercio- artículo 1226
ANÁLISIS JURÍDICO
El artículo 40 de la Ley 789 de 2022 creó el Fondo Emprender «como una cuenta independiente y especial adscrita al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el cuál será administrado por esta entidad y cuyo objeto exclusivo será financiar iniciativas empresariales que provengan y sean desarrolladas por aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales que su formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en instituciones que para los efectos legales, sean reconocidas por el Estado», concepto que es ratificado por lo previsto en el artículo 1.2.4.1 del Decreto 1072 de 2015.
Así mismo, el citado artículo señala que el presupuesto del Fondo Emprender estará conformado por (i) un porcentaje de la monetización de la cuota de aprendizaje, (ii) aportes del presupuesto general de la nación, (iii) recursos financieros de organismos de cooperación nacional e internacional, (iv) recursos financieros de la banca multilateral, (v) recursos financieros de organismos internacionales, (vi) recursos financieros de fondos de pensiones y cesantías y (vii) recursos de fondos de inversión públicos y privados. Lo anterior, fue adicionado por el artículo 2.2.6.4.4. del Decreto 1072 de 2015, en el sentido de señalar que el presupuesto del Fondo también está compuesto por (viii) las donaciones que reciba y (ix) los rendimientos financieros generador por los recursos del fondo.
De otra parte, frente al régimen jurídico del Fondo Emprender, el mencionado artículo 40 de la Ley 789 de 2022 prevé es el derecho privado, aspecto que es ratificado por el artículo 2.2.6.4.8 del Decreto 1072 de 2015 que señala que «el Fondo Emprender FE es una cuenta independiente y especial adscrita al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, administrada por esta entidad, el cual se regirá por el derecho privado». (énfasis propio)
Específicamente sobre los asuntos contractuales del Fondo, el artículo 2.2.6.4.8 del Decreto 1072 de 2015 contempla que los contratos que se celebren para «el funcionamiento y cumplimiento del objeto del Fondo Emprender» se rigen por las reglas del derecho privado, pero precisa que dicha actividad contractual del Fondo se rige también por el deber de selección objetiva de contratistas y se encuentra sometida a control por parte de las autoridades competentes y de los organismos de control, lo cual debe entenderse en concordancia con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 en el sentido de que a dicha contratación le son aplicables los principios constitucionales de la función administrativa y la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades es incompatibilidades propio de la contratación estatal.
Frente al manejo de los recursos, el artículo 2.2.6.4.6 del Decreto 1072 de 2015, señala que «de acuerdo con lo dispuesto en la ley y las directrices que imparta el Consejo de Administración del Fondo, el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, podrá contratar total o parcialmente el manejo de los recursos del Fondo, mediante encargo fiduciario, fondos fiduciarios, contratos de fiducia, contratos de administración de recursos y de proyectos, de mandato y los demás negocios jurídicos que sean necesarios, para la correcta administración de los recursos del Fondo». (énfasis propio)
Como puede verse, es perfectamente claro que los recursos del Fondo Emprender pueden ser administrados a través de distintos esquemas contractuales fiduciarios, incluyendo, por supuesto, un encargo fiduciario como el que se menciona en la consulta, el cual debe ser contratado siguiendo las reglas del derecho privado y con respeto del deber de selección objetiva y los principios constitucionales de la función administrativa y la gestión fiscal.
En todo caso, en la utilización de cualquiera de esos mecanismos de administración de los recursos del Fondo Emprender, es importante también tener en cuenta lo previsto en el artículo 2.2.6.4.8 del Decreto 1072 de 2015 en el sentido de que «los recursos del Fondo Emprender - FE no estarán sujetos a inversiones forzosas», así como que «su portafolio será manejado atendiendo exclusivamente criterios de rentabilidad y seguridad de los recursos».
Para comprender adecuadamente el sistema de administración de los recursos del Fondo Emprender a través de esquemas contractuales fiduciarios, debe tenerse en cuenta que, sobre los negocios fiduciarios autorizados para la administración de recursos públicos, la Superintendencia Financiera de Colombia en su Circular Básica Jurídica, con fundamento en lo previsto en los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio, ha señalado lo siguiente:
«Los negocios fiduciarios son actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Incluye la fiducia mercantil y los encargos fiduciarios, al igual que los negocios denominados de fiducia pública y los encargos fiduciarios públicos de que tratan la Ley 80 de 1993 y disposiciones complementarias».
De acuerdo con lo anterior, en concordancia con lo previsto en el artículo 1226 del Código de Comercio, en el caso en que se transfiera la propiedad de los bienes, se estará en presencia de una fiducia mercantil, mientras que, si no existe esa transferencia de la propiedad de los bienes al fiduciario, se estará ante un encargo fiduciario, regulado en lo aplicable por las disposiciones de la fiducia mercantil y, en lo demás, por las disposiciones del Código de Comercio en relación con el contrato de mandato.
CONCLUSIONES
Atendiendo concretamente la consulta sobre la existencia de una norma que imposibilite que el SENA suscriba un contrato fiduciario para que la sociedad fiduciaria administre los recursos del Fondo Emprender, garantizando la gestión y ejecución de los mismos, debe señalarse categóricamente que no existe dicha norma y que, por el contrario, resulta claro que el artículo 2.2.6.4.6 del Decreto 1072 de 2015 habilita al SENA a contratar total o parcialmente «el manejo de los recursos del Fondo» mediante (i) encargo fiduciario, (ii) fondos fiduciarios, (iii) contratos de administración de recursos y proyectos y (iv) otros negocios jurídicos que se consideren necesario.
En otras palabras, el artículo 2.2.6.4.6 del Decreto 1072 de 2015 no solo no prohíbe, sino que expresamente permite la suscripción del encargo fiduciario propuesto para desarrollar los procesos propios del Fondo Emprender, ya sea de forma total o parcial, según el análisis de conveniencia que se realice en ese sentido. Al respecto, se insiste en que dicho contrato no está sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino al derecho privado, por cuanto el artículo 2.2.6.4.8 del Decreto 1072 de 2015 prevé específicamente que los contratos que se celebren para «el funcionamiento y cumplimiento del objeto del Fondo Emprender» se rigen por las reglas del derecho privado.
Lo anterior ratifica la posibilidad de hacer uso del encargo fiduciario, pues la remisión al derecho privado avala el ejercicio de la autonomía de la voluntad y, con ello, la posibilidad de hacer uso de la libertad en la selección de la determinación de la tipología contractual que permita satisfacer la necesidad. De esta manera, si se considera que la mejor manera de administrar los recursos del Fondo Emprender es a través de un encargo fiduciario, ello es perfectamente viable, más aún teniendo en cuenta que existe una norma que expresamente habilita la posibilidad de hacer uso de ese esquema contractual.
Al respecto, debe precisarse que, dado que se trata de un contrato sometido al derecho privado, no le será aplicable la prohibición de delegación de adjudicaciones a la sociedad fiduciaria que contempla el artículo 32-5 de la Ley 80 de 1993, pues dicha prohibición se encuentra en una norma que no es aplicable al Fondo Emprender. Sin embargo, en esas adjudicaciones es importante tener en cuenta la obligación de respeto del deber de selección objetiva y los principios constitucionales de la función administrativa y la gestión fiscal, explicada antes.
Por otra parte, frente a la consulta relacionada con las posibles implicaciones del Decreto 1551 de 2024, relacionado con la «administración eficiente de recursos públicos» y, específicamente, su regulación sobre los excedentes de liquidez, en los recursos del Fondo Emprender, que según la consulta son de las actividades misionales del SENA, deben tenerse en cuenta varias cosas:
a.- En primer lugar, debe reiterarse que los recursos del Fondo se encuentran compuestos por los siete rubros contenidos en el artículo 40 de la Ley 789 de 2022 y los dos adicionales contemplados en el artículo 2.2.6.4.4. del Decreto 1072 de 2015, lo cual, en últimas supone que se trata de recursos públicos.
b.- De otra parte, no puede perderse de vista que el Fondo Emprender «como una cuenta independiente y especial adscrita al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA», como expresamente lo definen el artículo 40 de la Ley 789 de 2022 y el artículo 1.2.4.1 del Decreto 1072 de 2015, lo cual ratifica que se trata de recursos de naturaleza pública.
c.- Así mismo, debe tenerse en cuenta que la administración de los recursos del Fondo debe hacerse atendiendo exclusivamente criterios de rentabilidad y seguridad de los recursos, como lo exige expresamente el artículo 2.2.6.4.8 del Decreto 1072 de 2015.
Con fundamento en lo anterior, en nuestro concepto, dado que el Decreto 1551 de 2024 tiene como objetivo regular la «administración eficiente de recursos públicos» y el contenido del Fondo Emprender son recursos públicos, los contenidos de esa norma deben ser acatado por el SENA y por la fiduciaria que administre los recursos del Fondo, por lo que se recomienda que en el encargo fiduciario se incluya una estipulación que prevea que «los excedentes de liquidez que se generen se invertirán conforme a lo dispuesto en el Decreto 1551 de 2024 y demás normas y decretos que lo complementos, modifiquen o revoquen» o, al menos, incluir como condición del encargo que no exista ningún compromiso que contravenga la citada norma.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora del Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica - Dirección General
