CONCEPTO 27242 DE 2023
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXX |
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina - Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos - Dirección Jurídica - 1-0020 |
| Asunto: | Respuesta Concepto competencia directores regionales y subdirectores de centros de formación para celebración de convenios y contratos - Resolución 0-102406 del 24 de noviembre de 2023. |
Mediante comunicación electrónica de fecha 21 de marzo de 2024 radicada con el número 54-9-2024-004618, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución 01-02406 de 2023 mediante la cual se delegó la ordenación del gasto y la celebración de contratos en las direcciones regionales y en las subdirecciones de centro, y dado el interés de la Regional en consultar si ¿los convenios que están suscritos y en ejecución por las Direcciones regionales antes del 01 de enero de 2024. siguen bajo la competencia de la dirección regional o en su defecto pasan a ser competencia UNICAMENTE de los subdirectores de centro?
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Constitución Política, ART. 29
Ley 153 de 1887, art. 38
Código de Régimen Política y Municipal, 52 y 53
Concepto SENA 33929 de 2022
Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones” – artículos 5, 15, 20.
Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”- artículo 12
Decreto 249 de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA” – artículos 23, 25
Resolución 01-02406 de 2023 por medio de la cual se delegan funciones en materia de contratación y convenios estatales, ordenación del gasto y se dictan otras disposiciones – artículos 2, 8, 9 y 10.
ANÁLISIS
Previo a responder la consulta formulada, cabe advertir que el Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica no resuelve ni se pronuncia sobre asuntos o casos mediante los cuales se ventilen o pretendan resolver asuntos de carácter particular y concreto.
En relación a lo anterior y de acuerdo con su consulta, la cual, también fue solicitada el día 20 de febrero de 2024, en las mismas condiciones del presente concepto que se está solicitando, se debe manifestar que, se dio respuesta a la misma mediante Radicado 01-9-2024-011410, en los siguientes términos:
“(…)
Al preguntar por el alcance de la Resolución respecto de los contratos y convenios suscritos antes del 1 de enero de 2024, el análisis se concentra en el principio general de irretroactividad de la Ley, es decir, de que sus efectos se producen a futuro, una vez sea expedida y cumpla con las eventuales condiciones para su entrada en vigencia.
Aunque en el ordenamiento jurídico colombiano no se encuentra una disposición normativa que concretamente establezca una regla general de irretroactividad, se encuentran referencias a este, por ejemplo, en el artículo 29 de la Constitución Política que dispone: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (…)”
Otra referencia se encuentra en la Ley 4 de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal), que en el artículo 52 señala que “la ley no obliga sino en virtud de su promulgación” y en el artículo 53 exceptúa de esta disposición los casos en que “la ley fije el día en que deba principal a regir (…) en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado”.
En su momento, el Código Civil colombiano disponía en el artículo 13 que “la Ley no tiene efecto retroactivo”, que fue derogada por el artículo 49 de la Ley 153 de 1887, que en su parte primera contiene las normas que establecen las reglas generales sobre validez y aplicación de las Leyes.
La doctrina y la jurisprudencia han establecido el alcance del principio de irretroactividad en relación con los actos administrativos. Así mismo, el Grupo de Conceptos y Producción Normativa se ha referido, en diversos asuntos, a la cuestión de la vigencia de las normas que, como en el caso que consulta, implica determinar a partir de cuándo producen efectos, lo que en términos jurídicos se resuelve desde el análisis del fenómeno de la irretroactividad de la ley, como principio general de nuestro ordenamiento.
Esto ha dado lugar a que exista una idea ya establecida y generalizada sobre el tema, que se ha derivado de la claridad con la que se ha tratado tanto en la ley, como en la doctrina y la jurisprudencia, que han consolidado las reglas generales al respecto. Para citar un caso reciente, en Concepto 33929 de 2022, con el asunto “principio de irretroactividad de las normas de derecho – excepción fenómeno de la retrospectividad”, el Grupo de Conceptos y Producción Normativa citó lo siguiente:
“(…) De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica. (…) A partir de este contexto, se tiene que, en principio, las normas que integran el ordenamiento jurídico rigen con efecto general e inmediato para los actos, hechos o situaciones jurídicas que tienen lugar con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, ante tránsitos normativos, los operadores jurídicos se enfrentan a escenarios en los que se abre paso la aplicación de las normas con distintos efectos en el tiempo. // La retroactividad se configura cuando una norma se aplica a las situaciones que se consolidaron con anterioridad a su entrada en vigencia. La irretroactividad de la legislación implica, entonces, la imposibilidad genérica de afectar situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia de una disposición nueva. El alcance de esta proscripción –que, como se vio, cuenta con fundamento constitucional– se plasma en que la nueva disposición no tiene vocación para afectar hechos o consecuencias jurídicas que se han formado válidamente al amparo de una ley anterior, como garantía de seguridad jurídica. En consecuencia, la excepcional aplicación retroactiva de una norma sólo puede tener lugar por expresa disposición del legislador –en tanto productor de la norma–, jamás al arbitrio del juez.”
Por otra parte, la Ley 153 de 1887 dispuso en su artículo 38 que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.
Se tiene que la Resolución 2406 de 2023 no contiene reglas expresas para el tránsito de competencias que se puedan presentar en la práctica por la aplicación de sus disposiciones, como tampoco estableció un régimen de transición. Sin embargo, en el artículo 11 se incluyó una regla para la solución de conflictos de competencia en materia de celebración y liquidación de convenios, que conviene tener en cuenta: “Cuando se presente conflicto de competencias entre las áreas de la Dirección General, las Direcciones Regionales y Centros de Formación para la celebración de convenios, éste será definido por el Director General. En cuanto se presente conflicto para suscripción del acta de liquidación de los convenios, éste se decidirá de acuerdo con la solicitud de celebración del convenio efectuada por el área técnica interesada.”
(…)”
En este sentido, y para complementar el anterior concepto, se debe hacer relación a la siguiente normativa:
1o. La Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones” en su artículo 5o dispuso:
“ARTÍCULO 5o. DOMICILIO. El domicilio del SENA es la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., y podrá crear regionales en los lugares del país que requiera.
La jurisdicción de las regionales que se constituyan no necesariamente deberá coincidir con la distribución general del territorio nacional. En todo caso, cada regional deberá estructurarse en tal forma que se facilite la prestación racional y oportuna de los servicios del SENA”.
El artículo 15 de la Ley 119 de 1994 estableció que, con el objeto de facilitar la prestación de los servicios en todo el territorio nacional, el SENA contará con Regionales según disponga la estructura orgánica de la entidad.
El artículo 20 ibidem establece que las regionales estarán administradas por un Director Regional, que será representante del Director General, quien tendrá la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA dentro de su jurisdicción.
Por su parte, los artículos 23 y 24 del Decreto 249 de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA” disponen:
“ARTÍCULO 23. DIRECCIONES REGIONALES Y DEL DISTRITO CAPITAL. Las Direcciones Regionales y la Dirección del Distrito Capital, serán ejercidas por un Director de libre remoción, que será representante del Director General, escogido por el correspondiente Gobernador de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política, de ternas seleccionadas mediante un proceso meritocrático y tendrán la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA y de los Centros de Formación Profesional Integral, dentro del área de su jurisdicción conformada por el respectivo Departamento o por el Distrito Capital, según el caso, así como de las delegaciones que al efecto realice la Dirección General del SENA”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
“ARTÍCULO 24. FUNCIONES DE LAS DIRECCIONES REGIONALES Y DE LA DIRECCIÓN DEL DISTRITO CAPITAL. Son funciones de las Direcciones Regionales y de la Dirección del Distrito Capital, las siguientes:
(…)
3. Promover, coordinar, articular y suscribir alianzas y convenios con las demás entidades públicas y privadas, para aunar esfuerzos, recursos e impacto de los programas de formación, previa autorización impartida por el Consejo directivo regional o del Distrito Capital, en consonancia con las disposiciones presupuestales y las normas de contratación…”
A su turno, el artículo 25 del Decreto 249 de 2004 señala que los Centros de Formación Profesional son las dependencias responsables de la prestación de los servicios de formación profesional integral, los servicios tecnológicos, la promoción y el desarrollo del empresarismo, la normalización y evaluación de competencias laborales, en interacción con entes públicos y privados y en articulación con las cadenas productivas y los sectores económicos.
2º. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” establece que los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo[1] o en sus equivalentes.
Conforme con lo anterior, el Director General del SENA expidió la Resolución 01-02406 de 2023 por medio de la cual se delegan funciones en materia de contratación y convenios estatales, ordenación del gasto y se dictan otras disposiciones, cuyo artículo 2o consagra la facultad de ordenación del gasto y la celebración de contratos y convenios en los directores regionales y subdirectores de centro:
“ARTÍCULO 2o. DELEGACIÓN DE LA ORDENACIÓN DEL GASTO Y DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS Y CONVENIOS EN LAS DIRECCIONES REGIONALES Y SUBDIRECCIONES DE CENTRO. Delegar la ordenación del gasto y la competencia para realizar en todo tipo de contratos y convenios, las actuaciones contractuales y convencionales que de ellos se deriven, independiente de su naturaleza y cuantía, dentro del área de su jurisdicción, para el desarrollo de las funciones asignadas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 249 de 2004, los Acuerdos expedidos por el Consejo Directivo y las demás normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan en el marco funcional de cada área, así:
a) En los Subdirectores de Centro de Formación. Los contratos y convenios del respectivo Centro de Formación.
b) En los Directores Regionales. Los contratos y convenios del respectivo despacho de la Dirección Regional.
c) En las Regionales en las que el Director Regional cumpla funciones de Subdirector de Centro, éste suscribirá los contratos y convenios del Centro de formación. Cuando el Subdirector de Centro cumpla funciones de Director Regional, éste suscribirá los contratos y convenios de la Dirección Regional”.
En este orden de ideas, se encuentra:
- El SENA cuenta con dependencias regionales y centros de formación para facilitar la prestación de los servicios en todo el territorio nacional.
- La Ley 119 de 1994 (artículo 20) y el Decreto 249 de 2004 (artículo 23) establecen que los directores regionales tienen jurisdicción en el territorio del respectivo departamento y distrito capital, al paso que los centros de formación profesional tienen jurisdicción en el territorio del correspondiente centro.
- En el artículo 2o de la Resolución 02406 de 2023 se delegó en las direcciones regionales y en las subdirecciones de centro la ordenación del gasto y la competencia para realizar en todo tipo de contratos y convenios, las actuaciones contractuales y convencionales que de ellos se deriven, independiente de su naturaleza y cuantía, dentro del área de su jurisdicción.
- Conforme con el artículo 2o de la Resolución 02406 de 2023, la ordenación del gasto y la competencia para celebrar en todo tipo de contratos y convenios las actuaciones contractuales y convencionales para el desarrollo de las funciones asignadas, se hará en el marco funcional de cada área, en la forma indicada tanto para los directores regionales como para los subdirectores de centro de formación.
- Sin embargo, el numeral 3o del artículo 24 del Decreto 249 de 2004 faculta a los directores regionales y del distrito capital para “suscribir alianzas y convenios con las demás entidades públicas y privadas, para aunar esfuerzos, recursos e impacto de los programas de formación, previa autorización impartida por el Consejo directivo regional o del Distrito Capital, en consonancia con las disposiciones presupuestales y las normas de contratación”.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con lo expuesto en este documento, se precisa que la Resolución 2406 de 2023 no contiene disposiciones que establezcan un régimen de transición o su aplicación a los convenios y contratos en ejecución, que supongan un traslado de competencia por efecto de su entrada en vigencia.
Por aplicación del principio general de irretroactividad de la ley, que se extiende a los actos administrativos, las normas que establece la Resolución 2406 de 2023 en materia de delegaciones contractuales y convencionales y para la ordenación del gasto, se aplicarán a los convenios y contratos que se suscriban a partir de su entrada en vigencia, es decir, desde el 1 de enero de 2024.
Por lo anterior y en virtud de la disposición legal de incorporación a los contratos de las normas vigentes al tiempo de su celebración, para el debido orden jurídico y administrativo se considera que los convenios y contratos suscritos antes de 1 de enero de 2024, deberán ejecutarse y liquidarse por quienes los hayan suscrito, conforme a las normas que les hayan dado tal competencia y que estuvieran vigentes hasta el 31 de diciembre de 2023.
De igual forma, se puede concluir que la Ley 119 de 1994 y el Decreto 249 de 2004 establecen que los Directores Regionales tendrán la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA y de los Centros de Formación Profesional Integral, dentro del área de su jurisdicción conformada por el respectivo Departamento o por el Distrito Capital, así como de las delegaciones que al efecto realice la Dirección General del SENA.
En tal virtud, y de acuerdo con la delegación efectuada mediante la Resolución 02406 de 2023, la ordenación del gasto y la competencia para celebrar en todo tipo de contratos y convenios las actuaciones contractuales y convencionales para el desarrollo de las funciones asignadas, se hará en el marco funcional de cada área, así:
a) En los Subdirectores de Centro de Formación. Los contratos y convenios del respectivo Centro de Formación.
b) En los Directores Regionales. Los contratos y convenios del respectivo despacho de la Dirección Regional.
c) En las Regionales en las que el Director Regional cumpla funciones de Subdirector de Centro, éste suscribirá los contratos y convenios del Centro de formación.
d) Cuando el Subdirector de Centro cumpla funciones de Director Regional, éste suscribirá los contratos y convenios de la Dirección Regional.
Los directores regionales están facultados por el numeral 3o del artículo 24 del Decreto 249 de 2004 para suscribir alianzas y convenios con las demás entidades públicas y privadas, con el propósito de aunar esfuerzos, recursos e impacto de los programas de formación, previa autorización impartida por el Consejo directivo regional o del Distrito Capital, facultad que debe armonizarse con las delegaciones conferidas por la Resolución 2406 de 2023.
En este contexto, consideramos que, conforme con la delegación efectuada por el Director General del SENA en el artículo 2o de la Resolución 02406 de 2023, la competencia de los directores regionales para la ordenación del gasto y la celebración de contratos y convenios está circunscrita al respectivo despacho de la Dirección Regional y para los centros de Formación Profesional corresponderá al respectivo Centro de Formación.
De otra parte, para efectos de la celebración de convenios es necesario tener en cuenta lo previsto en el artículo 8o de la Resolución 02406 de 2023 mediante el cual se delegó en los subdirectores de centro la facultad para la expedición de la autorización para que celebren convenios y alianzas estratégicas con las instituciones y/o agentes del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo y del Sistema Nacional de Innovación, en los términos del numeral 24 del artículo 27 del Decreto 249 de 2004.
Así mismo, también deberá tenerse en cuenta lo establecido en los artículos 9o y 10 de la Resolución 02406 de 2023 en lo que dice relación con las autorizaciones, conceptos, viabilidades técnicas en materia de convenios contenidas en la ley, decreto y acuerdos del Consejo Directivo del SENA y autorizaciones y conceptos previos que deben obtenerse para la contratación por mandato del Decreto 249 de 2004 respectivamente. Al respecto, para la celebración de contratos para construcciones y adecuaciones locativas y la adquisición, adaptación, desarrollo, custodia, mantenimiento y actualización de software y hardware debe observarse lo señalado en el artículo 10 de la precitada resolución.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica - Dirección General
1. El nivel ejecutivo fue suprimido por los Decreto 770 y 785 de 2005. En el SENA fue suprimido por el Decreto 1730 de 2006
Atentamente,
