CONCEPTO 27702 DE 2020
(agosto 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Antonio José Trujillo Illera Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014 |
| ASUNTO: | Concepto modalidad de contratación con Caja de Compensación Familiar COMFANORTE |
En respuesta a su comunicación electrónica con radicado 9-2020-001548 del 27 de julio de 2020, mediante la cual solicita concepto jurídico que le permita esclarecer si es posible contratar con la caja de compensación familiar COMFANORTE bajo la modalidad de contratación directa, esto de acuerdo al plan de bienestar social del SENA; al respecto, de manera comedida le informo:
En su comunicación manifiesta:
“Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 12 decreto 752 de 1984: “Los programas de bienestar social se adelantarán con la Promotora de Vacaciones y Recreación Social, PROSOCIAL; el Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte, COLDEPORTES; el Instituto Colombiano de Cultura, COLCULTURA; el Club de Empleados Oficiales; las entidades oficiales de seguridad y previsión social y las cajas de compensación familiar, (Negrilla es mía) a fin de aprovechar sus servicios y evitar erogaciones adicionales.
Cuando los establecimientos oficiales mencionados no estén en capacidad de ejecutar estos programas, lo certificarán así a los organismos y entidades de la administración pública nacional a fin de que puedan organizarlos con particulares.
De la misma manera el Artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 que reza: “Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
De lo anterior se desprenden los siguientes interrogantes:
“PREGUNTA: En la ciudad de Cúcuta existen dos cajas de compensación familiar (COMFAORIENTE Y COMFANORTE) de las cuales una lógicamente es en la que están afiliados los funcionarios de la Regional del SENA Norte de Santander. Para cumplir con los objetivos del plan de bienestar social en la presente vigencia. ¿Es viable contratar con la caja de compensación familiar comfanorte bajo la modalidad de contratación directa?.
¿En ésta época de pandemia y para cumplir con las directrices del gobierno nacional de austeridad en el gasto se puede realizar dicha contratación, teniendo en cuenta las actividades a contratar (reuniones, juegos deportivos, condecoraciones, entre otros?
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:
Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” – artículo 2o - respecto de las modalidades de selección.
Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional"-
Resolución 0192 de 2020 “Por la cual se establecen lineamientos para el Sistema General de Estímulos y programas de Bienestar Social para los Empleados Públicos del SENA”.
Manual de Contratación Administrativa del SENA – Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Código GCCON-M-001 (2017-11-01) Adoptado mediante la Resolución 1853 de 2017.
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.
Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.
En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.
De conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011, Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación, el SENA puede adelantar los procesos de contratación mediante diferentes modalidades de selección, tales como Licitación Pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.
La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse en armonía con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.
El artículo 209 de la Constitución Política establece que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".
De acuerdo con lo anterior, la actividad contractual que realice la Administración Pública, ya sea jurídica, material o técnica, ha de sujetarse a los principios que la inspiran, con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, observando de paso las reglas previstas para adelantar la actuación administrativa de carácter contractual mediante las modalidades señaladas en la ley.
Plan de bienestar a los servidores públicos del SENA
Es menester precisar que el Decreto 752 de 1984, citado en la consulta, no es el aplicable para servidores del sector público, pues la norma vigente es el Decreto Ley 1567 de 1998 que regula el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos, que incluye los programas de bienestar social.
Para el caso particular del SENA, además de lo dispuesto en el Decreto Ley 1567 de 1998, se debe atender lo establecido en la Resolución 0192 de 2020 “Por la cual se establecen lineamientos para el Sistema General de Estímulos y programas de Bienestar Social para los Empleados Públicos del SENA
El Decreto 1567 de 1998 “Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado”, en su artículo 25 señala:
“Artículo 25.- Proceso de Gestión de los Programas de Bienestar. Para el diseño y la ejecución de los programas de bienestar social las entidades deberán seguir el proceso de gestión que se describe a continuación:
a. Estudio de las necesidades de los empleados y de sus familias, con el fin de establecer prioridades y seleccionar alternativas, de acuerdo con los lineamientos señalados en las estrategias de desarrollo institucional y en las políticas del Gobierno Nacional.
b. Diseño de programas y proyectos para atender las necesidades detectadas, que tengan amplia cobertura institucional y que incluyan recursos internos e interinstitucionales disponibles;
c. Ejecución de programas en forma directa o mediante contratación con personas naturales o jurídicas, o a través de los organismos encargados de la protección, la seguridad social y los servicios sociales, según sea la necesidad o la problemática a resolver.
d. Evaluación y seguimiento a los programas adelantados, para verificar la eficacia de los mismos y decidir sobre su modificación o continuidad.
Parágrafo.- En el proceso de gestión debe promoverse la participación activa de los empleados de la identificación de necesidades, en la planeación, en la ejecución y en la evaluación de los programas de bienestar social”.
De acuerdo con esta otra norma, las entidades públicas cuentan con la facultad de ejecutar por si mismos los programas de bienestar social o mediante contratación con personas naturales o jurídicas o a través de los organismos encargados de la protección, la seguridad social y los servicios sociales, según sea la necesidad o problemática a resolver.
Atendiendo lo dispuesto en la Resolución 0192 de 2020 que regula de manera especial el programa de bienestar social para nuestra entidad, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 1567 de 1998, podemos precisar que el SENA cuenta con la facultad de celebrar alianzas (convenios o contratos) con la ARL y/o Caja de Compensación Familiar correspondiente o en su defecto podrá contratar con un proveedor externo, dejando la correspondiente justificación en el estudio previo.
Para el caso objeto de la consulta, es pertinente indicar que las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, que cumplen funciones de seguridad social, dentro de las cuales está la participación en eventos y programas de recreación, y se someten al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley, tal como lo disponen la Ley 21 de 1982, la Ley 789 de 2002 y el Decreto 784 de 1989.
En el SENA, el programa de bienestar social se encuentra regulado en la Resolución 0192 de 2020 “Por la cual se establecen lineamientos para el Sistema General de Estímulos y programas de Bienestar Social para los Empleados Públicos del SENA”.
Según lo dispuesto en los artículos 4o, 5o y 6o de la Resolución 0192 de 2020, en la Dirección General y en cada Regional del SENA, existe un Comité Nacional de Bienestar Social encargado de proponer y evaluar las actividades de bienestar social que periódicamente se deben desarrollar en la entidad, velar por la consecución de los recursos presupuestales y humanos para adelantar las actividades y verificar que se implementen las políticas de bienestar para la entidad a través de un plan anual. En el plan anual de adquisiciones de bienes, obras y servicios, la regional debió haber incluido el tipo de servicio que requería, el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con los cuales pagaría dicho servicio y la modalidad de selección del contratista, tal como lo señala el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015
Así mismo, el artículo 8o de la Resolución 0192 de 2020 establece que las actividades del programa de bienestar deben ser programadas y ejecutadas con plena observancia de las normas de bienestar social, austeridad en el gasto público, régimen de contratación pública, presupuesto público y reglas anticorrupción. También indica que esas actividades deberán realizarse en las sedes de la Regional o Dirección General del SENA en alianza con la ARL y/o la Caja de Compensación Familiar correspondiente; y solo cuando sea imprescindible podrán contratarse con un proveedor externo, dejando la correspondiente justificación en el estudio previo.
En virtud de lo dispuesto en el literal a) del artículo 8o de la Resolución 0192 de 2020, el proceso para apoyar la realización de actividades, además de ajustarse a las normas de bienestar social, austeridad en el gasto público, presupuesto público, normas anticorrupción, debe someterse a las reglas de la contratación pública, vale decir, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y Manual de Contratación Administrativa del SENA, adoptado por medio de la Resolución 1853 de 2017.
La alianza que la regional del SENA pretenda celebrar con la ARL y/o Caja de Compensación Familiar correspondiente, tendría como finalidad obtener el “apoyo logístico” requerido para desarrollar las actividades establecidas en el programa de bienestar. En este orden de ideas, se hace necesario precisar la naturaleza del contrato y el mecanismo de selección que aplique para este tipo de alianzas.
Análisis del contrato de prestación de servicio
La Ley 80 de 1993 facultó de manera expresa a las entidades estatales para celebrar contratos y los demás acuerdos que permita la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. Lo anterior quiere decir que las entidades estatales, que se rigen por la Ley 80 de 1993, en virtud de la autonomía de la voluntad pueden celebrar todos los acuerdos, denomínese contrato, convención, convenio, etc., que requieran para la materialización de sus objetivos misionales y consecuentemente los fines estatales.
El Estatuto de Contratación Estatal restringe la manifestación de la voluntad contractual, al establecer modalidades de escogencia mediante la implementación normativa de la selección objetiva, entendida como un deber que da lugar a la limitación de las posibilidades de asignación y firma de contratos, mediante la aplicación de alguna de las siguientes modalidades de selección, contenidas en el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 y artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, a saber: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y selección por mínima cuantía, así:
(…)
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…)
g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; (…)
Ahora bien, para el objeto de la consulta es menester examinar la modalidad de selección por contratación directa reglamentada en el Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.2.1.4.9 el cual señala:
“Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. //
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. // La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.
En esta disposición reglamentaria se estipula que los contratos de prestación de servicios se encuentran enmarcados en la causal de contratación directa.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante Concepto 1490 del 2 de mayo de 2003, en relación con los contratos de prestación de servicios expresó:
“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.”
[…]
El contrato de prestación de servicios tiene por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, no genera relación laboral ni prestaciones laborales, es de naturaleza temporal, solo puede celebrarse por el término estrictamente necesario para ejecutar el objeto convenido, el contratista no adquiere, por el hecho de haber suscrito un contrato con el Estado, la categoría de empleado público o de trabajador oficial.”
De acuerdo con lo expuesto en la Ley 1150 de 2007 dentro de la causal de contratación directa encontramos:
1) Los contratos de prestación de servicios profesionales.
2) Los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión.
3) Los contratos de prestación de servicios para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.
El profesor Gonzalo Suarez Beltrán, en su libro Estudios de Derecho Contractual Público, Editorial Legis, primera edición, en relación con los contratos de prestación de servicios profesionales, enunciados en el literal h) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, los define de la siguiente manera:
“Contratos de prestación de servicios profesionales. Esto es, aquellos de naturaleza intelectual, diferentes a los de consultoría que se realizan en función de la formación académica y experiencia del contratista, celebrados para el apoyo en el cumplimiento de las funciones de la entidad.”
Cabe destacar en este punto lo expuesto por la honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-326 de 1997, en la cual precisa la diferencia entre los contratos de consultoría, los de prestación de servicios profesionales, los de apoyo a la gestión y para el desarrollo de trabajos artísticos que sólo pueden ser encomendados a determinadas personas naturales, cuyo pronunciamiento es el siguiente:
“[…] el objeto de los contratos de consultoría no está relacionado directamente con las actividades de la entidad que los requiere, o con su funcionamiento, (sic) a través de ellos la administración contrata servicios especializados de asesoría, interventoría, gerencia de obra o de proyectos, o la elaboración de estudios de diagnósticos, que no siempre coinciden en su contenido con la órbita de las actividades propias de la entidad contratante; para ello recurre a personas naturales o jurídicas especializadas en una determinada materia, las cuales ofrecen conocimientos y experiencia en una específica área o actividad; mientras en los contratos de prestación de servicios sucede lo contrario, en ellos el contratista, persona natural, pone a disposición de la entidad contratante su capacidad de trabajo para asumir funciones o tareas relacionadas con aquella, que por alguna razón no puede realizar el personal de planta. // Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión. Esto es, aquellos que se celebran para el desarrollo de actividades operativas, logísticas o asistenciales, vinculadas a la realización de las tareas propias de la entidad, caracterizados por corresponder a actividades predominantemente materiales y no calificadas. // Contratos para el desarrollo de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.”
De acuerdo con lo expuesto, el contrato de prestación de servicio tiene como eje central una actividad relacionada con la administración o funcionamiento de la entidad y sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no sea factible realizarlas con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Ahora bien, si como resultado del estudio del sector económico y de los oferentes a que alude el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015, existen en el mercado varias oferentes que puedan prestar el servicio, podría acudir al mecanismo de selección abreviada o de mínima cuantía para confeccionar la oferta más conveniente a la entidad, según corresponda, tal como se pasa a explicar.
En los procesos de contratación con pluralidad de oferentes se debe adelantar en principio por licitación pública (numeral 1o del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015), salvo que aplique otro mecanismo de confección de las ofertas, como por ejemplo selección abreviada o mínima cuantía.
Ahora bien, en caso que en la regional del SENA no exista pluralidad de oferentes que brinden ese tipo de apoyo, la entidad podría contratar directamente con la Caja de Compensación Familiar que opere en la zona o que sea la única que pueda ejecutar el objeto contractual, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos por el SENA y esté en condiciones de prestar el servicio, al tenor de lo dispuesto por el literal g) del numeral 4 el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.
Cabe precisar que en todo contrato que se pretenda celebrar con una entidad sin ánimo de lucro, además de someterse a las normas de contratación administrativas, arriba enunciadas, se debe observar lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política y su Decreto 92 de 2017.
Con fundamento en lo antes expuesto, se puede apreciar que la contratación de actividades o eventos para cumplir con lo dispuesto por el plan de bienestar social de los servidores públicos del Sena, es una obligación de las Entidades Estatales cuyo objetivo es contribuir al mejoramiento institucional fortaleciendo la capacidad de sus Entidades y organismos (literal a del artículo 5o del Decreto ley 1567 de 1998). En consecuencia, la contratación para cumplir con los objetivos del plan de bienestar social hace parte del Sistema de Compras Públicas, entendiendo por este como el conjunto de normas, arreglos institucionales, capacidad de gestión, procedimientos y prácticas asociadas a la adquisición de bienes y servicios. Por esta razón las Entidades Estatales deberán acudir a los procedimientos señalados en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y Decreto 1082 de 2015 para la contratación de servicios de las actividades del programa de bienestar de los distintos servidores públicos.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actuar brote de enfermedad por coronavirus- COVID-19 como una pandemia que representa una amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico de magnitudes impredecibles e incalculables, el gobierno nacional por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Luego mediante el Decreto nacional 488 del 27 de marzo de 2020 adoptó medidas en el ámbito laboral con el fin de promover la conservación del empleo y brindar alternativas a trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica,
Por lo anterior, el SENA ha propendido por la ejecución y adecuación de los planes de bienestar, enfocándolos a fortalecer el talento humano en las condiciones inéditas laborales y personales, derivadas de las contención de la pandemia generada por el Coronavirus- Covid 19, buscando construir la nueva normalidad, consistente en resaltar al ser humano como el recurso más importante con el que cuenta la entidad, brindándole herramientas que le faciliten diseñar su vida, establecer un balance de la misma, crear relaciones positivas y gestionar los talentos de los colaboradores.
CONCLUSIONES
En este orden de ideas se puede concluir que si la Regional del SENA no cuenta con personal de planta que apoye la realización de las actividades que contempla el programa de bienestar social o en caso que se requiera apoyo logístico o infraestructura adecuadas para poder desarrollar dichas actividades, podrá realizar una convocatoria pública en aras de invitar a las ARL y/o Cajas de Compensación Familiar que existan en el sector, observando el procedimiento de selección abreviada (menor cuantía) a que alude el numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 o por medio del mecanismo de mínima cuantía contemplado en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1082 de 2015.
En caso que en la regional del SENA no exista pluralidad de oferentes que brinden ese tipo de apoyo, la entidad podría contratar directamente con la Caja de Compensación Familiar Regional Norte de Santander (COMFANORTE) cuando quiera que sea la única que preste ese tipo de servicios, atendiendo lo dispuesto en el literal g) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, de lo contario la regional deberá contratar utilizando el mecanismo de selección abreviada o el de mínima cuantía, en éste último evento cuando el valor del contrato no supere el 10% de la menor cuantía.
Finalmente, en caso que requiera alguna orientación específica o de carácter técnico u operativo frente al caso consultado, sugerimos acudir al Grupo de Formación y Desarrollo del Talento Humano de la Dirección General para que le brinde la asesoría requerida
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa - Dirección Jurídica
Dirección General
