Concepto 28160 de 2025 SENA

CONCEPTO 28160 DE 2025

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a la comunicación radicada No. 01-9-2025-020111, mediante la cual consulta sobre el siguiente tema:

“Me permito solicitar concepto si es viable realizar una contratación deriva para el recaudo y gestión de la cartera del Fondo Emprender, esta se conforma en etapa prejurídica y jurídica o si por el contrario lo puede hacer únicamente el SENA a través de un contrato propiamente suscrito por el Fondo Emprender”, la Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos procede a dar respuesta en el siguiente sentido.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

A continuación, se presenta el análisis correspondiente, no sin antes precisar que, los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Con el fin de realizar el análisis jurídico pertinente, se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones normativas:

Ley 80 de 1993

Decreto 934 de 2003

Ley 789 de 2022 <SIC, es decir Ley 789 de 2002>

Decreto 1072 de 2015

Acuerdo 10 de 2019

ANÁLISIS JURÍDICO

1.- El artículo 40 de la Ley 789 de 2022 creó el Fondo Emprender «como una cuenta independiente y especial adscrita al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el cuál será administrado por esta entidad y cuyo objeto exclusivo será financiar iniciativas empresariales que provengan y sean desarrolladas por aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales que su formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en instituciones que para los efectos legales, sean reconocidas por el Estado», concepto que es ratificado por lo previsto en el artículo 1.2.4.1 del Decreto 1072 de 2015.

Así mismo, el citado artículo señala que el presupuesto del Fondo Emprender estará conformado por (i) un porcentaje de la monetización de la cuota de aprendizaje, (ii) aportes del presupuesto general de la nación, (iii) recursos financieros de organismos de cooperación nacional e internacional, (iv) recursos financieros de la banca multilateral, (v) recursos financieros de organismos internacionales, (vi) recursos financieros de fondos de pensiones y cesantías y (vii) recursos de fondos de inversión públicos y privados. Lo anterior, fue adicionado por el artículo 2.2.6.4.4. del Decreto 1072 de 2015, en el sentido de señalar que el presupuesto del Fondo también está compuesto por (viii) las donaciones que reciba y (ix) los rendimientos financieros generador por los recursos del fondo.

De otra parte, frente a la administración y dirección del Fondo Emprender, el artículo 4 del Decreto 934 de 2003 -que aunque no compilado en el Decreto 1072 de 2015, debe entenderse vigente por no haber sido derogado expresamente y porque su contenido es coherente con las demás reglamentaciones del Fondo contenidas en el citado Decreto 1072-, señala que «la administración del Fondo Emprender FE estará a cargo del Consejo Directivo del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, quien ejercerá las funciones de consejo de administración del mismo».

2.- Adicionalmente, el Acuerdo 10 de 2019, por el cual se establece el reglamento interno del Fondo, señala en su artículo 9 que «los recursos entregados por el Fondo Emprender tendrán la calidad de capital semilla condonable, siempre y cuando la destinación que se les dé corresponda a lo establecido en el plan de negocio aprobado por el Consejo Directivo Nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), en su calidad de Consejo de Administración del Fondo Emprender, y cumpla con las obligaciones legales, contractuales, términos de la convocatoria e indicadores de gestión formulados en el plan de negocio, tales como ejecución presupuestal, generación de empleo formal, gestión de mercadeo, cumplimiento de contrapartidas». (énfasis propio)

En este mismo sentido, el artículo 14 del citado Acuerdo 10 contempla como causales de devolución total o parcial de los recursos (i) el incumplimiento de los indicadores de gestión establecidos, (ii) cuando se evidencia que los recursos están siendo utilizados para fines distintos a lo establecido en el plan de negocio, (iii) el suministro de información inexacta, (iv) cuando se compruebe que alguno de los beneficiarios ha obtenido recursos del Fondo para más de un plan de negocios, (v) cuando la renuncia de alguno de los beneficiarios afecte el cumplimiento de las obligaciones exigidas por el Fondo para el desarrollo del plan de negocio, (vi) el no cumplimiento de las contrapartidas establecidas por el beneficiario, y (vii) el incumplimiento de alguna de las obligaciones y condiciones fijadas en el contrato de cooperación, en los términos y condiciones establecido o en alguno de los manuales publicados por el cual se otorga el capital semilla.

3.- Para comprender adecuadamente el sistema de administración de los recursos del Fondo, el artículo 2.2.6.4.6 del Decreto 1072 de 2015 señala que, siguiendo las reglas legales y las directrices del Consejo Directivo del SENA, «el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, podrá contratar total o parcialmente el manejo de los recursos del Fondo, mediante encargo fiduciario, fondos fiduciarios, contratos de fiducia, contratos de administración de recursos y de proyectos, de mandato y los demás negocios jurídicos que sean necesarios, para la correcta administración de los recursos del Fondo».

Como puede verse, es perfectamente claro que el manejo de los recursos del Fondo Emprender pueden hacerse a través de distintos esquemas contractuales fiduciarios, los cuales deben ser contratados siguiendo las reglas del derecho privado y con respeto del deber de selección objetiva y los principios constitucionales de la función administrativa y la gestión fiscal.

4.- Por otra parte, frente a la cartera, el numeral 6.1 del Manual Financiero y de Financiación del Fondo Emprender señala que «se constituirá en cartera todas aquellas obligaciones y planes de negocios que, por cualquiera de las causales, el Consejo Directivo Nacional del Sena, en su calidad de máximo administrador de los recursos determine mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado la no condonación y reembolso de recursos financiados». Dicho de otra forma, la cartera se encuentra compuesta por los recursos del Fondo que luego de haber sido desembolsados a los emprendedores, el Consejo Directivo Nacional del SENA decide no condonarlos por lo que deben ser reembolsados.

Así mismo, señala el numeral 6.2 del citado Manual que existen cinco categorías de riesgo por probabilidad de incumplimiento, según las edades de la cartera, como se explica a continuación:

Además, el numeral 6.3 del Manual también contempla la necesidad de una gestión de recuperación de cartera, al señalar que el administrador de los recursos será el responsable de la gestión de cartera y que, en caso de que no exista operador de recursos, el SENA podrá celebrar convenios y contratos para que el Fondo Emprender cumpla con su objetivo. Concretamente señala el citado artículo:

«El administrador de los recursos del Fondo Emprender, será el responsable de la gestión de cartera generada bajo la ejecución de los contratos celebrados con el Fondo Emprender.

En caso de no existir operador de recursos o que el plazo o tiempo para gestión integral de la cartera sea mayor al del contrato de operación del Fondo Emprender, el SENA podrá celebrar los convenios y contratos requeridos para que el Fondo Emprender FE cumpla con su objeto según la facultad otorgada por el Decreto 934 de 2003». (énfasis propio)

En este sentido, resulta claro (i) que el Director General del SENA es el responsable de la gestión de la cartera del Fondo Emprender, y (ii) que en caso de no existir operador de recursos o cuando el contrato de operación del Fondo sea mayor al plazo de gestión de cartera, es perfectamente posible que el SENA celebre convenios o contratos para dicho fin.

CONCLUSIONES

Con fundamento en lo anterior, respecto a su consulta según la cual se pretende conocer si es viable realizar una contratación derivada, entendida como «los contratos que el SENA establece con entidades o personas externas para gestionar y ejecutar tareas relacionadas con la administración y operación del fondo», en nuestra consideración es posible que el SENA adelante una contratación derivada para el cobro de la cartera del Fondo, pues así se encuentra previsto en el numeral 6.3 del Manual Financiero y de Financiación del Fondo Emprender, en desarrollo del Acuerdo 010 de 2019.

Por otra parte, frente a las facultades que se deben establecer en el poder para el cobro jurídico, se recomienda que en el contenido del poder se incluyan las facultades de conciliar, demandar, accionar, presentar recursos ordinarios y extraordinarios; recaudar y presentar pruebas, así como también solicitar e intervenir en su práctica; asistir a audiencias; solicitar y recibir copias; asumir calidades de representante legal, confesar y absolver interrogatorios de parte; instaurar acciones de tutela; impetrar de derecho de petición; presentar denuncias disciplinarias; sustituir, reasumir, renunciar, recibir, allanarse, transigir, ofrecer garantías, desistir, tachar documentos de falsos y demás que tiendan al buen y fiel cumplimiento de su gestión, sin que se pueda argumentar que carece de poder suficiente para actuar.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora del Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos

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