CONCEPTO 31015 DE 2017
(junio 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
| ASUNTO: | Contrato de prestación de servicios sin actividades de conducción |
Respetado doctor XXXXX:
En atención a su comunicación del 9 de junio de 2017 con radicado No. 8-2017-028679, donde indica:
“El Centro XXXXXX de la Regional XXXXX, tiene XXX vehículos asignados (XX camionetas y XXX bus); dentro de su planta de personal solo tiene asignado un Trabajador Oficial, cuyas funciones son propias de conducción. Sin embargo, por las necesidades del servicio, actividades misionales, de apoyo administrativo y logístico, requiere la movilización constante del parque automotor que tiene asignado el Centro.
Con base en lo anterior, comedidamente le solicitamos su colaboración para que desde su despacho nos indique si un contratista del SENA que no tenga actividades de conducción o asociadas, puede autorizarse para conducir los vehículos del parque automotor del SENA.”.
Nos permitimos emitir concepto en los siguientes términos:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANALISIS JURÍDICO
NATURALEZA JURÍDICA CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Conforme a lo señalado en la Constitución Política de 1991 los particulares pueden desempeñar temporalmente funciones público según lo indica el artículo 123 reza:
“(…) La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. (Subrayado fuera de texto).
Así mismo, en el artículo 210 de la Constitución Política también ha señalado que:
"...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.".
En atención al mandato constitucional el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contemplado por la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” en artículo 32 señala los tipos de contratos estatales que se pueden suscribir con particulares que desempeñen funciones públicas temporalmente, este cita:
“DE LOS CONTRATOS ESTATALES (…)
3. Contrato de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”(Subrayado fuera de texto).
De acuerdo a lo anterior la Ley creo diferentes modalidades de selección, donde se encuentra la contratación directa para los contratos de prestación de servicio, el cual señala en el numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007:
“DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
(…)
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
(…)
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;(…).”
Dentro de los contratos de prestación de servicios, estos se pueden suscribir con personas naturales o jurídicas siempre y cuanto se analice la experiencia y la idoneidad para el objeto contrato, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1082 de 2015 señala:
“Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.
CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
La Honorable Corte Constitucional por medio de Sentencia C-154 de 1997 puntualizó las características de los contrato de prestación de servicios que realizan los particulares para desempeñar funciones públicas temporalmente:
“a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual "...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.".
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
(...)”
ACTIVIDADES DE CARACTER TEMPORALES O PERMANENTES CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Las actividades de los contratos prestación de servicios estas deben ser tratadas en forma temporal en concordancia con lo señalado en la Constitución Política, de conformidad con lo anterior el Departamento Administrativo de la Función Pública por medio de concepto jurídico radicado No.: 20136000017691 del 7 de febrero de 2013 señala:
“(…) corresponderá a la administración al momento de analizar la viabilidad de efectuar contrataciones por prestación de servicios, establecer si el objeto contractual es de carácter permanente o transitorio, y revisar que no haga parte del giro ordinario de las labores encomendadas o misionales, o que siendo parte de ellas no puedan ser ejecutadas con empleados de planta de acuerdo con estudios de cargas de trabajo, o se requieran conocimientos especializados”. (Subrayas nuestras)
La Honorable Corte Constitucional ha señalado por medio de la Sentencia C-614 de 2009, los criterios para valorar un objeto contractual de carácter temporal o permanente:
“(...) El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”.
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
(…)
Así las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado. Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Dicho en otros términos, esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos”.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA POR HECHOS CUMPLIDOS
Es preciso señalar que dentro del objeto contractual y las obligaciones del mismo, debe existir una coordinación entre la experiencia, idoneidad y formación académica que permita realizar las actividades encomendadas por medio del contrato de prestación de servicios.
Es preciso indicar que cuando un contratista desempeña una actividad para el cual no fue contratada, genera un enriquecimiento sin causa conforme lo señala el Consejo de Estado en pronunciamiento a través de la Sala Contencioso Administrativa:
“La figura del enriquecimiento sin causa se ha definido tradicionalmente, mediante la identificación de sus elementos como lo son: i) un enriquecimiento del patrimonio de una persona, ii) un empobrecimiento del patrimonio de otra persona, el cual es correlativo al enriquecimiento de la primera, y; iii) que las anteriores situaciones se hayan presentado sin una causa jurídica eficiente. Sin embargo, del estudio de los fundamentos de la figura, la Sala señala un elemento adicional, como lo es que la falta de una causa para el empobrecimiento, no haya sido provocada por el mismo empobrecido, toda vez que en dicho evento no se estaría ante un “enriquecimiento sin justa causa”, sino ante la tentativa del afectado de sacar provecho de su propia culpa. En el evento de que en el derecho colombiano la contratación administrativa fuese una situación sin regulación alguna, cuyas relaciones negociales no estuvieran debidamente garantizadas, se podría hablar de un enriquecimiento injustificado cuando se preste un servicio a la administración sin que exista un contrato de por medio, pues se debería remediar una situación abiertamente injusta, donde la administración se aprovecharía de una laguna jurídica. Pero en el caso de autos, la demandante, en una expresión libre de su voluntad, se situó así misma en una situación injusta, en la cual su trabajo quedo desamparado, por no hacer uso de las herramientas ofrecidas por la ley para garantizar la retribución económica de su labor. Por lo tanto, en el caso de autos resulta inconcebible admitir un “enriquecimiento sin causa”, cuando la perjudicada con el desequilibrio patrimonial consistente en prestar un servicio sin recibir ninguna retribución, tuvo la oportunidad de decidir realizar dicha labor, sin que la contraprestación de la misma estuviera garantizada mediante los procedimientos e instituciones creadas para el desarrollo de la contratación estatal. Sin embargo, la Sala se remite a las consideraciones expuestas en la presente providencia, para replantear su posición en este tipo de casos, para afirmar que cuando el contratista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la violación de la Ley”.
AUTORIZACIÓN PARQUE AUTOMOTOR
Respecto a la utilización de vehículos que hacen parte del parque automotor de la Entidad, la Resolución 1415 de 2008, “Por la cual se reglamenta el uso y administración del parque automotor del SENA y se deroga la Resolución No 0597 de 2002”, señala:
“ARTÍCULO 7o. AUTORIZACIÓN PARA CONDUCIR. La conducción de los vehículos del Parque Automotor del SENA estará, fundamentalmente, a cargo de los siguientes servidores públicos de la Entidad.
a) Los Conductores y Auxiliares que tienen la función de conducción de vehículos.
b) Por necesidades del servicio, los funcionarios de que trata el artículo 6o de la presente Resolución.
c) Otros servidores públicos y conductores contratistas debidamente autorizados por los responsables de los vehículos asignados, siempre y cuando los autorizados acrediten, con documentos, la idoneidad para conducir. (Subrayado fuera de texto).
PARÁGRAFO. Esta autorización procederá siempre y cuando medie aceptación expresa del funcionario autorizado”.
RESPUESTA JURÍDICA
De conformidad con el acápite estudiado, es preciso indicar que:
1. El contratista que utilice algún vehículo del parque automotor del SENA, debe tener un objeto y obligaciones contractuales que permitan ejecutar esta actividad.
2. Cuando se suscribe un contrato de prestación de servicios, se debe tener en cuenta la idoneidad, la formación académica y la experiencia que debe tener el contrato, los cuales serán coherentes con el objeto contractual que ha surgido de la necesidad que pretende satisfacer la Entidad.
3. En caso que el Centro de Formación requiera que un contratista que no tiene un objeto ni obligaciones relacionadas con la actividad de conducción ejecute esta actividad, se encontraría inmerso en una falta al principio de planeación de la contratación estatal, pues se debe suponer que lo que pretendía era satisfacer una necesidad que no existía o que era más amplia a la planeada.
4. El contratista que ejecute una obligación o actividad no pactada en su contrato de prestación de servicios, la administración estaría configurando un posible enriquecimiento sin causa porque generar un riesgo adicional a los previstos inicialmente.
5. En caso que el contratista ejecute actividades de conducción sin tener obligaciones relacionadas, el funcionario que autorice el uso del parque automotor y suceda un caso de fuerza mayor o caso fortuito, que comprometa el funcionamiento o deterioro del vehículo o la vida o discapacidad del contratista o del entorno (personas, aprendices, instructores, funcionarios), este funcionario de la Entidad sería objeto de investigación penal, fiscal, disciplinaria y administrativa de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.
Cordial saludo,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
