CONCEPTO 32644 DE 2021
(abril 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | Directora (E) Regional Valle del Cauca, 761010 |
| DE: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014 |
| ASUNTO: | Concepto terminación unilateral del contrato - ausencia por desaparición contratista de prestación de servicios– pagos y sumas a retener. |
Mediante OnBase del 13 de abril de 2021, se recibió de la Dirección Jurídica el trasladado de la comunicación electrónica del 12 de diciembre de 2020 radicada con el 9-2020-021568 en la cual solicitó asesoría sobre el manejo jurídico que se le puede dar al caso de un contratista de prestación de servicios que desapareció de su casa el 18 de octubre de 2020 y se desconoce su paradero, ante lo cual la familia formuló la correspondiente denuncia ante las autoridades competentes. Teniendo en cuenta la situación descrita, y como fundamento para la terminación unilateral, formula las siguientes preguntas.
El pago de los días ejecutados por el contratista:
¿Cómo se debe diligenciar la cuenta de cobro para el pago?
¿Qué documento se debe realizar equivalente al informe de actividades del contratista?
¿Se realiza la consignación a su cuenta como lo pagos anteriores?
¿Cómo se manejaría el tema de la seguridad social? (mes vencido que no se había cancelado)
¿La reversión de los saldos se puede realizar con la liquidación unilateral o requiere otro documento previo?
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:
Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”- artículo 17
Ley 1531 de 2012 “Por medio de la cual se crea la Acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles”.
Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” – artículo 50
Sentencia C-454 de 1994 - Corte Constitucional
ANÁLISIS JURÍDICO
Se consulta sobre la situación de una persona que desapareció, y quien había suscrito contrato de prestación de servicios con el SENA, el cual se encontraba en ejecución.
Según se desprende de su comunicación, por parte de esa Dirección Regional se están adelantando los trámites para declarar la terminación unilateral del contrato ante la desaparición del contratista, la cual ha sido puesta en conocimiento de las autoridades competentes por su familia.
Pues bien, ante la ausencia del contratista no es dable, por lógica consecuencia, proceder a la terminación bilateral del contrato, sino que debe acudirse a la terminación unilateral consagrada como cláusula excepcional en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”:
“ARTÍCULO 17. DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:
1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.
2o. <Aparte subrayado del numeral 2o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. (Ver Sentencia C-454 de 1994)
3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.
4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.
La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio”. (Subrayas y negrilla por fuera del texto original)
Sobre la cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato, la Corte Constitucional en SentenciaC-454 de 1994 señaló:
“(...) debe advertirse que la terminación unilateral, es un mecanismo de la administración que le permite darlo por terminado, cuando se presenten determinadas situaciones sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, por consideraciones que se relacionan con exigencias del servicio público, situación de orden público, incapacidad del contratista de ejecutarlo totalmente, debido a factores como lo son muerte, incapacidad física, y de carácter patrimonial.
Para esta Corporación, la incapacidad física a que se refiere la parte acusada del artículo 17 de la ley 80 de 1993, debe interpretarse en el sentido de que aquella impida de manera absoluta el cumplimiento de las obligaciones específicamente contractuales, cuando ellas dependan de las habilidades físicas del contratista.
Se pretende, simplemente, dar solución a situaciones diferentes a la muerte del contratista, que causen de manera sobreviniente la imposibilidad del cumplimiento del contrato, pues en estos casos para salvaguardia del interés público del contrato, es necesario que la administración cuente con instrumentos que le brinden la oportunidad de continuar con la ejecución, y dejar sin efectos un acuerdo que no puede cumplirse, sin que se deba sancionar al contratista. (…)”
RESPUESTA INTERROGANTES
Teniendo en cuenta como presupuesto la ausencia por desaparición del contratista, entendida como “la situación jurídica de las personas de quienes no se tenga noticia de su paradero y no hubieren sido halladas vivas, ni muertas”, conforme con lo previsto en la Ley 1531 de 2012, y como quiera que existe un contrato de prestación de servicios que no ha podido continuar su ejecución en virtud de dicha desaparición, la Administración ha considerado declarar la terminación unilateral del contrato.
Bajo estos presupuestos, procedemos a responder las inquietudes planteadas en relación con el pago de los días ejecutados por el contratista, según lo expuesto en su comunicación:
1. ¿Cómo se debe diligenciar la cuenta de cobro para el pago?
2. ¿Qué documento se debe realizar equivalente al informe de actividades del contratista?
RESPUESTA: En este punto se responden las dos primeras preguntas. No puede diligenciarse cuenta de cobro, por cuanto el único autorizado para diligenciarla y tramitarla es el contratista, cuya ausencia por desaparición ha sido denunciada.
Tampoco puede haber informe de actividades, pues el contratista se encuentra físicamente en imposibilidad de rendir el informe de actividades del contrato.
En este caso, de conformidad con lo contemplado en el Manual de Supervisión e Interventoría del SENA, adoptado mediante Resolución 1- 1471 de 2020 (17 de noviembre) el Supervisor del contrato debe presentar el informe sobre el estado de ejecución del contrato y la situación del contratista que impiden continuar con la ejecución del contrato. (ver numeral 5.2. Informes). Este será un insumo fundamental para el acto administrativo que declare la terminación unilateral del contrato.
3. ¿Se realiza la consignación a su cuenta como los pagos anteriores?
RESPUESTA: En el acto administrativo motivado que declare la terminación unilateral del contrato debe disponerse en su parte resolutiva lo referente a la consignación de las sumas adeudadas por concepto de honorarios y causadas a la fecha en que efectivamente el contratista dejó de prestar el objeto del servicio contratado.
Para efectos del destino de las sumas adeudadas, es necesario tener en cuenta lo previsto en el artículo 7o de la Ley 1531 de 2012 sobre los efectos de la Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de desaparición involuntaria, entre los cuales se encuentra “Garantizar la protección de los derechos de la familia y de los hijos menores a percibir los salarios, cuando se trate de un servidor público” (ver Corte Constitucional Sentencia C-120 de 2013) [1]
Sin embargo, si hubo denuncia de la desaparición, debe solicitarse copia de la sentencia del juez civil respectivo en la cual se hubiesen declarado los derechos y efectos establecidos en el artículo 7o de la Ley 1531 de 2012.
4. ¿Cómo se manejaría el tema de la seguridad social? (mes vencido que no se había cancelado)
RESPUESTA: Si efectivamente se demuestra que el contratista no hizo el pago anticipado a la seguridad social, en la resolución que declare la terminación unilateral del contrato deberá ordenarse descontar el valor correspondiente a los aportes a salud, riesgos laborales y pensiones, si en este último caso procediere, y ordenar el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas a través del operador de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes- PILA.
Al respecto, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispone:
“ARTÍCULO 50. CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES. (...) Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
5. ¿La reversión de los saldos se puede realizar con la liquidación unilateral o requiere otro documento previo?
RESPUESTA: Si, en el acto administrativo que declare la terminación unilateral del contrato puede ordenarse la reversión de los saldos del valor del contrato para lo cual se debe enviar copia de dicho acto administrativo a la dependencia de presupuesto y contabilidad para los fines respectivos.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa - Dirección Jurídica
