CONCEPTO 33383 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXX |
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina - Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
| Asunto: | CONCEPTO JURÍDICO, - SOLICITUD INFORMACIÓN PROPUESTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS. – Radicado 25-9-2024-015694- |
En respuesta a la comunicación remitida mediante radicado 25-9-2024-015694 del 29 de abril de 2024, por medio de la cual, solicita pronunciamiento respecto a partir de qué porcentaje debe considerarse una propuesta con precios artificialmente bajo, y con ocasión de la competencia que le asiste al Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos, es idóneo realizar los siguientes señalamientos:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos jurídicos emitidos por la Dirección Jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. Respecto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de la normativa jurídica vigente.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:
-Constitución Política de Colombia.
- Ley 80 de 1993.
- Decreto 1082 de 2015.
- Concepto CCE No. 952 de 2022.
- Concepto CCE No. 362 de 2022.
ANÁLISIS JURÍDICO
Con fundamento en el contenido de las normas y soportes jurídicos citados, se procede a responder la solicitud formulada, en los siguientes términos:
Sea lo primero indicar que de conformidad con la normativa vigente, en cumplimiento del principio de planeación, la entidad debe incluir en el estudio previo y en el análisis del sector económico de cada proceso de selección, independiente de la modalidad, un estudio detallado del mercado y de los posibles proponentes interesados. Este análisis debe incluir según el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 como mínimo los elementos del sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde las siguientes perspectivas:
- Legal.
- Comercial.
- Financiera.
- Organizacional.
- Técnica.
- Análisis de Riesgo.
Es decir, es el análisis del sector y el estudio de mercado, debe contemplar los detalles y estudios necesarios para lograr identificar que ofertas pueden o no ser clasificadas como artificialmente bajas. En este sentido, Colombia Compra Eficiente (CCE) ha establecido lineamientos citados por usted en su solicitud, dentro de los cuales se destaca la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación, en donde, en principio se precisa que las principales explicaciones del fenómeno de una oferta con precio artificialmente bajo puede deberse a: (i) el proponente desconoce los costos e ingresos verdaderos del contrato; (ii) el proponente utiliza su oferta como parte de una estrategia colusoria o (iii) pretende debilitar a otros proponentes durante el proceso de selección.
Consecuentemente, la Entidad Estatal está obligada a incorporar en el pliego de condiciones los requisitos de participación y las reglas pertinentes para el análisis de las ofertas económicas, incluyendo el procedimiento para abordar las presuntas ofertas con precios artificialmente bajos. Es esencial que la entidad defina con claridad cómo llevará a cabo este análisis, especialmente en lo que respecta a la solicitud de aclaraciones ante tales situaciones.
Es importante destacar que si bien la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en los Procesos de Contratación establece metodologías específicas como la comparación absoluta o relativa, estas son enunciativas y las entidades tienen la flexibilidad para justificar y utilizar otras herramientas o metodologías que consideren más apropiadas para su contexto particular.
En relación con los precios artificialmente bajos identificados en los procesos de contratación, Colombia Compra Eficiente ha recomendado la utilización de la comparación absoluta. Esta metodología implica solicitar explicaciones a los proponentes cuyas ofertas finales sean menores en un 20% o incluso un porcentaje mayor al costo total estimado por la Entidad Estatal. Siendo este porcentaje una sugerencia y no una regla absoluta.
En línea con lo expuesto, el marco normativo descrito en el Decreto 1082 de 2015, se establece la responsabilidad por parte de las entidades contratantes en cuanto al análisis exhaustivo del mercado para determinar el valor justo de los bienes, obras o servicios que necesitan adquirir. Este análisis, crucial para identificar posibles anomalías en los precios ofrecidos por los proponentes, recae en la entidad, la cual, durante la fase de evaluación del procedimiento de contratación, debe examinar minuciosamente si las ofertas presentadas reflejan la realidad del mercado o si, por el contrario, exhiben signos de precios artificialmente bajos. Es en este punto donde se torna fundamental la comprensión detallada de los elementos que conforman el precio de los productos o servicios en cuestión. El comité evaluador, encargado de este análisis, debe asegurarse de que las reglas establecidas en los pliegos de condiciones se cumplan y de verificar si las ofertas se ajustan a la estructura de costos y gastos típicos de la industria en condiciones normales. Si se detectan desviaciones significativas o discrepancias que puedan indicar precios artificialmente bajos, la entidad debe activar los mecanismos establecidos por el Decreto 1082 para solicitar explicaciones a los proponentes y, en última instancia, determinar si estas explicaciones son suficientes para continuar con el análisis de la oferta o si, por el contrario, procede su rechazo.
Entonces, debe entenderse que no existe un porcentaje absoluto a partir del cual se pueda determinar si una oferta tiene un precio artificialmente bajo. Esto se debe a que varios factores pueden influir en la percepción de la artificialidad del precio, uno de ellos son las condiciones específicas de cada proceso, las particularidades de cada oferta, la cantidad de ofertas recibidas y las diferencias entre estas. Por lo tanto, la entidad debe considerar una serie de herramientas y fuentes de información para llevar a cabo un análisis completo. Entre estas herramientas se incluyen la comparación absoluta y relativa, donde se contrasta el valor de cada oferta con el costo estimado del bien o servicio, así como el uso de datos históricos de ofertas y contratos del mismo objeto de contratación. Además, la entidad debe tener en cuenta información como el promedio, la mediana y la desviación estándar del valor de las ofertas, así como la diferencia entre el costo estimado del contrato y el valor de las ofertas. Estas herramientas proporcionan un marco sólido para evaluar la posible artificialidad de los precios y tomar decisiones objetivas en el proceso de contratación.
CONCLUSIÓN
Bajo estas consideraciones, corresponde al consultante, en ejercicio de su competencia, y; por cuanto la decisión debe obedecer al estudio detallado de cada caso, y como se dijo en el párrafo inicial de este oficio, no le corresponde a esta Dirección, la definición de un porcentaje concreto, sino que, con esta respuesta se otorgan elementos y herramientas interpretativas de carácter general.
Por lo que se reitera que esto se debe a la variedad de factores que influyen en esta evaluación, como las condiciones específicas de cada proceso, las particularidades de cada oferta y la cantidad de ofertas recibidas. Por lo tanto, corresponde a los funcionarios o contratistas encargados de la estructuración y evaluación del proceso realizar un análisis detallado, considerando herramientas como la comparación absoluta y relativa, así como datos históricos y diversas perspectivas del sector, siguiendo las pautas establecidas por Colombia Compra Eficiente.
Cordial saludo,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
