Concepto 37555 de 2018 SENA

CONCEPTO 37555 DE 2018

(julio 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

PARA:	XXXXXXXXXXXXXXX
DE:	Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
ASUNTO:	Embargo sumas miembro de consorcio – responsabilidad solidaria miembros consorcio – anticipo, fiducia y patrimonio autónomo en contratos de obra y licitaciones

En atención a la consulta formulada de fecha 4 de julio de 2018 con número de radicación 8-2018-036542 relacionada con la orden judicial para el embargo y retención de sumas causadas en favor de miembro de consorcio que ejecuta contrato de obra en el SENA, de manera atenta me permito señalar lo siguiente:

En la consulta formulada se plantea:

“El servicio Nacional de Aprendizaje Sena suscribió contrato de Obra N° 1067-2015 con el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA, que tiene como objeto:: “CONSTRUCCION DE LA SEDE DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE FORMACION PARA EL TRABAJO DE LA DIRECCION GENERAL DEL SENA”.

Dicho Consorcio se encuentra conformado de la siguiente manera:

EMPRESA	PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN
INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA SAS	73%
ELECTRO PROYECTOS SA	26%
SERCOM INFRAESTRUCTURA SAS	1%

El pasado 21 de junio de 2018 la Entidad recibió bajo el número de radicado SENA No. 1-2018-014529 oficio, por parte del Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, bajo la referencia: REF. EJECUTIVO No. 110014003018 2018 00305 00, donde comunican que:

“(…) Por medio del presente le comunico que este Despacho mediante providencia de 31 de mayo del año en curso, decreto el embargo y retención de las sumas de dinero causada en favor de la sociedad demandada, como integrante del Consorcio Infraestructura SENA NIT: 901.141.792-8, en virtud del contrato de obra suscrito por la demandada con esa entidad. Se advierte, que se debe proceder conforme a lo normado en el numeral 4 del artículo 593 del Código General del Proceso. Se limita la medida a la suma de $116.000.000. m/cte. (…)”.

De acuerdo con lo anterior, de manera respetuosa solicito su concepto jurídico de acuerdo a las siguientes preguntas:

1. Se encuentra en trámite el Acta de cobro No. 12 por valor neto a pagar $ 380.130.342.00 a favor del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA, teniendo en cuenta el Acuerdo Consorcial, se solicita conocer si se debe realizar descuento de dicha cuenta por el 100% del valor del acta o se debe descontar la suma de acuerdo al porcentaje de participación de ELECTRO PROYECTOS SAS, el cual es del 26%.

2. El CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA, solicitó la Cesión de Derechos Económicos, que de acuerdo con lo manifestado por la Interventoría esta conceptuaría a favor de la solicitud, dicho concepto escrito será radicado el día de hoy. De acuerdo con lo anterior, la DAF pregunta: Si su respuesta al punto anterior es que el descuento se debe realizar únicamente sobre el porcentaje de participación de la empresa ELECTRO PROYECTOS SAS integrante del consorcio, ¿Qué pasa con el dinero que hace falta por retener correspondiente al embargo, si el contrato No. 1067 de 2015, se le realizaría cesión de derechos económicos a favor de un tercero ajeno a los integrantes del consorcio?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA – Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares ni de particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Teniendo en cuenta que la situación referida en la solicitud de concepto enmarca una situación particular y concreta sobre embargo a un consorciado, esta Coordinación se abstiene de pronunciarse sobre el caso particular y mucho menos proponer soluciones concretas, pues es de competencia del supervisor del contrato y del ordenador del gasto la toma de decisiones frente a la situación fáctica que se presenta.

ANTECEDENTES DEL CASO

De la información y documentos allegados y obtenidos, a continuación se indican los siguientes antecedentes relacionados con el asunto que nos ocupa:

a. De acuerdo con los Estudios Previos, el SENA dio apertura a la Licitación Pública DG-0016-2015.

b. Surtido el proceso de selección de licitación pública, se adjudicó el contrato resultante de la misma al CONSORCIO ALFA 2015, con el cual se suscribió el contrato No. 1067 de 29 de diciembre de 2015 cuyo objeto es: ““CONSTRUCCION DE LA SEDE DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE FORMACION PARA EL TRABAJO DE LA DIRECCION GENERAL DEL SENA”, cuyo plazo de ejecución se fijó en QUINCE (15) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio.

c. El valor del contrato se fijó en la suma DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS($19.644´369.279,oo) incluido IVA, AIU y todos los costos directos e indirectos de la ejecución del contrato, los cuales serán cancelados por el SENA así: 1.Anticipo: La Entidad entregaría un anticipo correspondiente al DIEZ POR CIENTO (10%) equivalente a MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE CON NOVENTA CENTAVOS ($1.964´436.927,900) del valor del contrato.

Para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, el CONTRATISTA debía constituir una FIDUCIA o PATRIMONIO AUTÓNOMO irrevocable con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente. Sobre la constitución de la fiducia o patrimonio autónomo, el CONTRATISTA tenía la obligación de entregar la certificación correspondiente. En la cláusula tercera se estipuló lo relacionado con el uso del anticipo, la amortización de los dineros objeto de anticipo que se convertirían en parte de pago, el plan de inversiones del anticipo, su seguimiento y amortización.

En la misma cláusula tercera se estableció lo concerniente a los PAGOS PARCIALES y FINALES, que se harían en un “Único Pago” correspondiente al 100% del valor de la ETAPA DE REVISIÓN Y AJUSTE DE LOS DISEÑOS Y ESTUDIOS TÉCNICOS EXISTENTES.

La ETAPA DE CONSTRUCCIÓN equivale a $19.578´623.646,oo, suma pagadera conforme a actas de corte mensual por avance parcial de obra recibida a satisfacción, hasta por el 90% del valor de la obra equivalente a $17.620.761.281,40, amortizando el anticipo.

El pago final correspondiente al 10% del valor de la Etapa de Obra se hará contra suscripción del acta de entrega y recibo definitivo de obra por parte de la Interventoría y el SENA, el cual equivale a $1.957.862.364,60.

d. El plazo del contrato ha sido prorrogado así: 1) A partir del 19 de septiembre de 2017 y hasta el 27 de junio de 2018 (OTROSÍ No. 4 de fecha 12 de septiembre de 2017); 2) Tres (3) meses adicionales, es decir, hasta el 14 de abril de 2018 (OTROSÍ No. 2 de fecha 15 de enero de 2018); 3) Dos (2) meses adicionales, es decir, hasta el 14 de junio de 2018 (OTROSÍ No. 2 de fecha 13 de abril de 2018)

e. Mediante Otrosí No. 1 de fecha 3 de octubre de 2016 se aprobó la cesión de derechos económicos de Rafael Humberto Álvarez a QUANTUM INTEGRAL S.A.S., miembro del consorcio.

f. Mediante Otrosí No. 2 de 15 de noviembre de 2015 se modificó la cláusula cuarta Disponibilidad Presupuestal.

g. Por Otrosí No. 3 de 13 de diciembre de 2016 se incorporó al contrato ítems no previstos necesarios para la ejecución del contrato, los cuales no requerían adición presupuestal.

h. El plazo del contrato fue suspendido: a. Por 45 días del 24 de febrero de 2017 a 9 de abril de 2017, según acta de 24 de febrero de 2017; b. Por acta de fecha 7 de abril de 2017 se prorrogó la suspensión del contrato entre el 10 de abril al 16 de mayo de 2017;

i. Mediante Acta de 17 de mayo de 2017 se reinició la ejecución de la obra.

j. A través de OTROSÍ No. 4 de 12 de septiembre de 2017 se incorporaron al contrato ítems no previstos sin requerirse adición presupuestal

k. Con OTROSÍ No. 5 se modificó la cláusula cuarta de Disponibilidad Presupuestal en cuanto a la distribución de los recursos en las vigencias 2015, 2016, 2017 y 2018., según autorización para vigencias futuras por sustitución de fondos.

l. El CONTRATISTA CONSORCIO ALFA 2015 solicitó al SENA autorizar la cesión del contrato a favor del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA.

m. Mediante OTROSI No. 6 de fecha 5 de enero de 2018, el SENA aprobó la Cesión^1] integral del Contrato No. 1067 de 2015, por la cual el CONSORCIO ALFA 2015 cedió a favor del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA la totalidad de derechos y obligaciones del contrato No. 1067 de 2015.

Por razón de la cesión el contrato continuará ejecutándose con el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA integrado por ELECTRO PROYECTOS S.A.S. con el 26%; INVERSIONES GRANDES VÍAS E INGENIERÍA S.A.S. (73%) y SERCOM INFRAESTURCTURA S.A.S. con el 1% de participación.

o. Según documento aportado y acorde con la información suministrada, aparece que el Juzgado 18 Civil Municipal de Bogotá D.C., mediante oficio No. 3071 de 18 de junio de 2018 comunicó al SENA que mediante providencia del 31 de mayo de 2018 se decretó el embargo y retención de las sumas de dinero causadas en favor de la sociedad ELECTROPROYECTOS S.A.S. como integrante del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA NIT: 901.141.792-8, en virtud del contrato de obra suscrito por la demandada con esa entidad, limitándose la medida de embargo y retención a la $116.000.000. m/cte.

De igual manera, advierte el Juzgado que se debe proceder conforme a lo normado en el numeral 4 del artículo 593^2] del Código General del Proceso.

p. El señor YEINER RAFAEL SIERRA SANDOVAL, representante del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA, mediante Oficio CIS1067-172-06072018 de fecha 6 de julio de 2018, radicado con el número 1-2018-015731, dirigido al Pagador del SENA solicita se “realice el descuento total del embargo, de acuerdo a ejecutivo No. 110014003018 201800305 00. Lo anterior teniendo en cuenta que somos un CONSORCIO y como tal solidarios en la deuda. Por ende debe ser revisado por el abogado”.

PRECEDENTES NORMATIVOS

· Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” establece:

“Artículo 7o.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

Parágrafo 1o.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad”.

ANÁLISIS

Como quedó antes expuesto, entre el SENA y el CONSORCIO ALFA 2015 se suscribió el contrato No. 1067 de 29 de diciembre de 2015 cuyo objeto es: “CONSTRUCCION DE LA SEDE DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS DE FORMACION PARA EL TRABAJO DE LA DIRECCION GENERAL DEL SENA”.

De acuerdo con el OTROSÍ No. 6 de fecha 5 de enero de 2018, el SENA aprobó la cesión integral de la totalidad de derechos y obligaciones del contrato No. 1067 de 2015 al CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA integrado por ELECTRO PROYECTOS S.A.S. con el 26%; INVERSIONES GRANDES VÍAS E INGENIERÍA S.A.S. (73%) y SERCOM INFRAESTRUCTURA S.A.S. con el 1% de participación.

Conforme con la cláusula tercera del contrato No. 1067 de 2015, el valor del contrato se fijó en la suma DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($19.644´369.279,oo) incluido IVA, AIU y todos los costos directos e indirectos de la ejecución del contrato.

El valor del contrato se cancelaría por el SENA, en primer término mediante la entrega de un ANTICIPO correspondiente al DIEZ POR CIENTO (10%) del valor del contrato que equivale a la suma de UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE PESOS CON NOVENTA CENTAVOS ($1.964´436.927,900).

Sin embargo, para el manejo de los recursos recibidos a título de anticipo, el CONTRATISTA^3] debía constituir una FIDUCIA o PATRIMONIO AUTÓNOMO irrevocable con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente.

Pues bien, de conformidad con lo previsto en el Código de Comercio (arts. 1226 a 1244) el contrato de fiducia es un negocio en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos, para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Por su parte, el patrimonio autónomo que se constituye en el contrato de fiducia, es una masa de bienes sometido al régimen establecido por la ley, independiente del patrimonio del fideicomitente quien lo transfirió (art. 1233 CCo), de quien es su titular para efectos de su administración (fiduciario), y del patrimonio del beneficiario, libre de las acciones de sus acreedores y de los acreedores del patrimonio que le dio origen. (art. 1238 C.Co)

En este sentido, Colombia Compra Eficiente en la Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia mercantil irrevocable señala:

“(…) Un patrimonio autónomo es un conjunto de bienes o recursos cuyo vocero es una sociedad fiduciaria; los bienes o recursos y sus rendimientos son autónomos.

En el caso de la fiducia para el manejo de anticipos, el patrimonio autónomo está integrado por los recursos del anticipo previsto por la Entidad Estatal para la ejecución del contrato estatal.

Cuando la Entidad Estatal gira los recursos del anticipo a la sociedad fiduciaria para integrar el patrimonio autónomo, tales recursos y sus rendimientos ya no son de propiedad de la Entidad Estatal, ni de la fiduciaria, ni del contratista o fideicomitente, puesto que son autónomos.

La sociedad fiduciaria administra los recursos de manera separada de sus recursos propios, así como de los demás recursos de sus clientes.

El patrimonio autónomo para manejo de anticipos tiene como finalidad: (i) la correcta y adecuada inversión y administración del anticipo y, (ii) el reintegro de los recursos del anticipo a la Entidad Estatal cuando declara la caducidad, incumplimiento o terminación del contrato estatal o cuando se presenta la nulidad del contrato estatal. Para constituir un patrimonio autónomo el contratista suscribe con una sociedad fiduciaria un contrato de fiducia mercantil irrevocable.

La Entidad Estatal gira los recursos del anticipo a la sociedad fiduciaria, quien como vocero del fideicomiso se compromete a administrar esos recursos para cumplir la finalidad prevista…” (www.colombiacompra.gov.co)

Así las cosas, el patrimonio autónomo está constituido única y exclusivamente por los bienes que sean transferidos por el fideicomitente a la fiduciaria para que ésta los administre o los venda, según el caso, y con los recursos obtenidos en una u otra operación pague obligaciones a favor de terceros beneficiarios. Dichos bienes salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente (titular del dominio) y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo. (artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio).

Como puede apreciarse, los patrimonios autónomos conformados en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas naturales o jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.

En tales condiciones, los patrimonios autónomos no podrían ser sujetos de derechos y obligaciones, ni mucho menos deudores directos de acreedores del fideicomitente, máxime cuando en el caso de contratos estatales como el contrato de obra los recursos del anticipo se deben aplicar exclusivamente a la ejecución del contrato estatal, de acuerdo con el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011.

Visto lo anterior encontramos que el CONSORCIO ALFA 2015 cedió la totalidad de derechos y obligaciones del contrato No. 1067 de 2015 al CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA, cesión que fue aprobada por el SENA mediante el OTROSÍ No. 6 de fecha 5 de enero de 2018, lo cual implica que los recursos provenientes del Anticipo debían o deben ser girados al Patrimonio Autónomo constituido por el CONSORCIO ALFA 2015, y que en virtud de la cesión aceptó el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA.

Como puede observarse, al constituir el Patrimonio Autónomo, la FIDUCIARIA constituida tendrá la administración de los dineros por concepto del Anticipo correspondiente al 10% del valor del contrato No. 1067 de 2015 girados por el SENA. La fiduciaria autoriza los pagos con base en las instrucciones que reciba del Contratista, las cuales previamente deben haber sido autorizadas por el supervisor y/o el interventor, siempre y cuando tales pagos correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo, tal como aparece previsto en la cláusula tercera del contrato.

La misma cláusula tercera estableció lo relacionado con otros pagos:

Los PAGOS PARCIALES y FINALES que se harían en un “Único Pago” correspondiente al 100% del valor de la ETAPA DE REVISIÓN Y AJUSTE DE LOS DISEÑOS Y ESTUDIOS TÉCNICOS EXISTENTES.

Los pagos correspondientes a la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, sumas pagaderas conforme con las actas de corte mensual por avance parcial de obra recibida a satisfacción, hasta por el 90% del valor de la obra, amortizando el anticipo.

El pago final correspondiente al 10% del valor de la Etapa de Obra se hará contra suscripción del acta de entrega y recibo definitivo de obra por parte de la Interventoría y el SENA.

De lo anterior se infiere que los recursos girados al patrimonio autónomo por concepto del anticipo deben aplicarse exclusivamente a la ejecución del contrato, sin que puedan ser sujetos de obligaciones ni mucho menos a favor de acreedores del fideicomitente distintos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo y al contrato de fiducia.

Por su parte, el saldo del contrato, una vez amortizado el valor del anticipo, se pagará al CONTRATISTA mediante la presentación de actas parciales de avance correspondiente a las obras ejecutadas, debidamente avaladas y confirmadas por el Interventor del contrato.

Ahora bien, como lo ha enseñado la doctrina y la jurisprudencia, el consorcio “es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”^4].

Pero esta colaboración entre los miembros del consorcio, trátese de personas naturales o jurídicas, no lleva consigo a que cada participante pierda su propia independencia jurídica, y aunque la responsabilidad de los integrantes del consorcio es solidaria frente a todas y cada una de sus obligaciones, debe quedar claro que el mismo no constituye una persona jurídica.

Los miembros del consorcio como los de la unión temporal responden solidariamente por el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. No obstante, en la unión temporal, las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones en mención deben imponerse según el grado de participación de cada miembro en la ejecución de éstas, mientras que los integrantes de los consorcios responden solidariamente frente a las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, es decir, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

CONCLUSIÓN

De esta suerte, se puede concluir que al Patrimonio Autónomo tan sólo deben girarse los dineros correspondientes al Anticipo correspondiente al 10% del valor total del contrato, según la cláusula tercera del contrato No. 1067 de 2015. Las sumas del anticipo giradas a la fiduciaria para integrar el patrimonio autónomo, no son de propiedad de la Entidad Estatal, ni de la fiduciaria, ni del contratista o fideicomitente, puesto que son autónomas y estarán destinadas exclusivamente a la ejecución del contrato de obra.

Los recursos girados al patrimonio autónomo de la fiducia comercial constituida, es decir, aquellos recursos provenientes o derivados por concepto del ANTICIPO del contrato No. 1067 de 2015, estarán sometidos a las restricciones que la ley establece frente a terceros acreedores.

Por su parte, los pagos por concepto de las Actas parciales de obra, que no hagan parte del patrimonio autónomo, corresponden al Contratista por la ejecución del contrato, previa verificación y aprobación por parte del Interventor del contrato.

Los dineros que deben girarse al Contratista por la ejecución del contrato estarán sometidos a las medidas que adopten las autoridades judiciales o administrativas con ocasión de las acciones ejercitadas por terceros en contra del Consorcio o de uno o varios de los integrantes del mismo.

En el primer caso, esto es, cuando se decreten medidas contra el Consorcio, éstas deben provenir de controversias surgidas con motivo de actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y de la celebración, ejecución o liquidación del contrato, imputables al Consorcio como Contratista, por lo que sus integrantes responderán solidariamente.

De otro lado, cuando se decreten medidas por orden de autoridad judicial o administrativa contra uno u varios de los integrantes del Consorcio por obligaciones ajenas al Consorcio, deberá procederse a acatar lo dispuesto en la providencia o acto que así lo disponga, por el monto que para el efecto se haya señalado, lo cual afectará solamente al miembro del Consorcio contra quien se haya decretado la medida.

RESPUESTA PREGUNTAS

De acuerdo con lo antes expuesto, procedo a dar respuesta a cada uno de los interrogantes solicitados:

PREGUNTA “1. Se encuentra en trámite el Acta de cobro No. 12 por valor neto a pagar $ 380.130.342.00 a favor del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA, teniendo en cuenta el Acuerdo Consorcial, se solicita conocer si se debe realizar descuento de dicha cuenta por el 100% del valor del acta o se debe descontar la suma de acuerdo al porcentaje de participación de ELECTRO PROYECTOS SAS, el cual es del 26%”.

RESPUESTA: El consorcio es un simple contrato de colaboración que no constituye una nueva persona jurídica, lo que no implica que sus integrantes pierdan su propia independencia o personalidad jurídica, pues las personas que conforman el consorcio permanecen jurídicamente autónomas, con patrimonios separados y responsabilidad propia respecto a terceros.

La responsabilidad de los integrantes del consorcio es solidaria frente a todas y cada una de sus obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, situación que no acontece en el caso que nos ocupa.

La retención de sumas causadas a nombre de la sociedad ELECTRO PROYECTOS S.A.S. a favor del Juzgado 18 Civil Municipal de Bogotá, en cumplimiento de la orden impartida por ese despacho judicial según Oficio No. 3071 de 18 de junio de 2018 radicado con el número 1-2018-014529 dentro del proceso ejecutivo No. 110014003018 2018 00305 00 se debe aplicar sobre la proporción (26%) en la que participa ELECTRO PROYECTOS S.A.S. (sociedad demandada) en el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA, toda vez que conforme con el artículo 7o de la Ley 80 de 1993 las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que conforman el consorcio, situación no predicable para el caso que nos ocupa, pues se trata de una demanda que afecta a la sociedad ELECTRO PROYECTOS S.A.S y no al CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA.

Es preciso reiterar, tal como antes se señaló, que las sumas que se retengan no podrán pertenecer ni afectar al anticipo del contrato.

PREGUNTA: “2. El CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA, solicitó la Cesión de Derechos Económicos, que de acuerdo con lo manifestado por la Interventoría esta conceptuaría a favor de la solicitud, dicho concepto escrito será radicado el día de hoy. De acuerdo con lo anterior, la DAF pregunta: Si su respuesta al punto anterior es que el descuento se debe realizar únicamente sobre el porcentaje de participación de la empresa ELECTRO PROYECTOS SAS integrante del consorcio,

¿Qué pasa con el dinero que hace falta por retener correspondiente al embargo, si el contrato No. 1067 de 2015, se le realizaría cesión de derechos económicos a favor de un tercero ajeno a los integrantes del consorcio?”

RESPUESTA: La cesión consiste en el acuerdo por el cual un contratante (cedente) le transfiere a otra persona (cesionario) – natural o jurídica- la posición que le corresponde dentro de un contrato. El acuerdo crea un vínculo jurídico entre el cedente y el cesionario, por lo que solo se requiere el acuerdo de voluntades entre éstos. En tratándose de un contrato estatal se requiere necesariamente la aprobación de la administración.

La entidad estatal autorizará, bien mediante la suscripción del acuerdo conjuntamente con las otras partes (cedente y cesionario) o a través de un documento aparte, lo cual lleva consigo que el vínculo contractual entre la entidad estatal y el cedente cese o termine.

De lo anterior se deduce que el SENA, en tanto entidad estatal, puede autorizar la cesión de acuerdo con la solicitud formulada por el representante del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA, siempre y cuando se estudie por las áreas técnica y económica la viabilidad de autorizar la cesión del contrato, teniendo en cuenta que el cesionario cumpla con los requisitos exigidos en los estudios previos y en el pliego de condiciones del proceso de selección adelantado. Por otra parte, debe tenerse presente que el SENA puede reservarse el derecho de exigir al cedente el cumplimiento de obligaciones pendientes o no aprobar la cesión.

En el caso que nos ocupa la cesión de derechos económicos del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA a otra u otras personas, es una situación que para este Despacho se constituye en una mera propuesta, pues sólo a partir de la aprobación por parte del SENA, a través del respectivo OTROSÍ, se concretaría dicha cesión y produciría efectos jurídicos, lo cual a la fecha desconocemos si efectivamente se llevó a cabo.

Como quiera que la orden del juzgado se produjo antes de que se formalice la cesión de derechos económicos, dicha circunstancia podría eventualmente indicarle al Juzgado que se trata de una estrategia de la parte demandada para evadir el cumplimiento de la orden judicial, y en la cual podría verse involucrado el SENA al avalar dicha cesión.

Empero, si se aprueba la cesión de derechos económicos a favor de un tercero ajeno a los integrantes del consorcio, no sería dable retener suma alguna de los pagos, pues el embargo está dirigido a la sociedad ELECTRO PROYECTOS S.A.S. que hace parte de un consorcio para la ejecución del contrato de obra No. 1067 de 2015. En este caso, debe informársele al Juzgado 18 Civil Municipal la imposibilidad de efectuar el embargo y retención de suma alguna, por la cesión de derechos de la sociedad ELECTRO PROYECTOS S.A.S. a un tercero.

Ahora bien, según comunicación de fecha 6 de julio de 2018, radicado con el número 1-2018-015731, el señor YEINER RAFAEL SIERRA SANDOVAL, representante del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA ha solicitado que se “realice el descuento total del embargo, de acuerdo a ejecutivo No. 110014003018 201800305 00. Lo anterior teniendo en cuenta que somos un CONSORCIO y como tal solidarios en la deuda”.

Al respecto debemos recordar que se trata de una demanda que afecta a la sociedad ELECTRO PROYECTOS S.A.S y no al CONSORCIO INFRAESTRUCTURA SENA, en cuyo caso la solidaridad que se predica de los integrantes del Consorcio frente a actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y de la celebración, ejecución o liquidación del contrato e imputables al Consorcio como Contratista, no se presenta en el caso subexamen.

Sin embargo, podría suceder que el CONSORCIO asuma en su totalidad la suma correspondiente a la orden judicial de embargo y retención en contra de la sociedad ELECTRO PROYECTOS S.A.S. En este caso, a juicio de este Despacho, es menester que todos los miembros del CONSORCIO hayan convenido en forma expresa en asumir la obligación a cargo de la sociedad demandada dentro del proceso ejecutivo con cargo a los pagos que le corresponden, lo cual debe encontrarse plasmado en el acta correspondiente del CONSORCIO y la autorización al representante legal del mismo para que solicite poner a disposición del Jugado el valor total de la suma embargada, acompañando copia del acta en que los miembros del Consorcio acuerdan asumir la deuda ajena.^5]

En este orden de ideas, si se hubiese decidido positivamente, debe ponerse en conocimiento del Juzgado 18 Civil Municipal de Bogotá el propósito de los miembros del CONSORCIO para que se realice el descuento total del embargo y retención de la suma de $116´000.000,oo, pues asumirían la deuda contraída por la sociedad demandada ELECTRO PROYECTOS S.A.S., advirtiendo que la sociedad demandada, si bien hace parte integrante del Consorcio Infraestructura SENA, no suscribió individualmente el contrato de obra No. 1067 de 2015 sino que lo hizo el mencionado Consorcio, del cual hace parte dicha sociedad.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial Saludo,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

Proyectó: Hernán Restrepo