CONCEPTO 37976 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | (…) |
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina – 10014 – Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa – mvlozano@sena.edu.co |
| Asunto: | Solicitud Concepto sobre proceso sancionatorio por incumplimiento contrato de aprendizaje |
En respuesta a su comunicación electrónica del 2 de mayo de 2024 con radicado 85-9-2024-001296 NIS 2024-02-169465 mediante la cual solicita concepto frente a lo siguiente: ¿Es viable continuar con el trámite de un proceso administrativo sancionatorio contra una empresa que el 04 de septiembre de 2019 fue regulada con cuota de un (1) aprendiz, el SENA emitió estado de cuenta de incumplimiento contrato de aprendizaje el día 28 de octubre de 2021 por el incumplimiento de contratar aprendices desde el día 30-09-2018 al 30-09-2021; al momento de realizar la notificación del auto de cargos de fecha 2022 la empresa allega escrito indicando que se disolvió el 03/05/2021, se liquidó el 14/06/2021 y canceló la razón social el 14/07/2021 adjuntando como prueba cámara de comercio, certificado de la DIAN?.
Así mismo, ¿en el caso que se deba continuar el proceso como se hace exigible en la instancia de cobro coactivo, es decir, a quien se le cobra la obligación, que procedimiento se debe utilizar?
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado es preciso indicar que las normas relacionadas con la presente solicitud están contempladas en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 789 de 2002, Decreto 1072 de 2015, Decreto 249 de 2004, Ley 119 de 1994, Código de Comercio.
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.
En este orden de ideas se analizará en abstracto el asunto consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.
La Ley 789 de 2002 en su artículo 32, señala:
“Empresas obligadas a la vinculación de aprendices. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica
que desempeñan.” (…)
A su vez, el Decreto 1072 de 2015 en el artículo 2.2.6.3.24 señala qué empleadores están obligados a vincular aprendices, así: “Se encuentran obligados a vincular aprendices todos los empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción y que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15). Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de la Ley 789 de 2002 (…)”. // Parágrafo. Las empresas que se encuentren en proceso concordatario o se hayan acogido a la Ley 550 de 1999 y mientras subsista esta situación, continúan exentas de contratar aprendices”.
Ahora bien, se ha creado dentro de la reglamentación del contrato de aprendizaje una figura llamada compensación, la cual fue acogida por el SENA en el Acuerdo 04 de 2014 el cual señala que:
“(…) Cuando el empresario que no haya vinculado la cuota mínima de aprendices, para el cumplimiento de esa obligación principal cuenta con las siguientes opciones:
1. El pago, por cada contrato de aprendizaje incumplido, del setenta y cinco por ciento (75%) de un (1) salario mínimo legal mensual vigente smlmv al momento del incumplimiento, liquidados mensualmente o por fracción de mes. Cuando de acuerdo con la normatividad vigente haya lugar a aumentar al 100% de un (1) smlmv el valor del apoyo de sostenimiento de los aprendices en etapa práctica, el porcentaje indicado en este literal será igual a un (1) smlmv.
2. La contratación de los aprendices dejados de contratar por el tiempo del incumplimiento, adicionales a los de la cuota ordinaria obligatoria, siempre y cuando el período de incumplimiento sea mínimo de seis (6) meses. Los aprendices objeto de dicha compensación deberán ser patrocinados en la fase lectiva y práctica, si a ello hubiera lugar, de acuerdo con la Ley 789 de 2002.”.
Es así como las empresas en Colombia se encuentran obligadas a vincular aprendices, cuando cuentan con un número de trabajadores entre quince (15) y veinte (20). La obligación legal de cumplir con la regulación de cuota de aprendices, nace cuando el SENA regula a través del acto administrativo la cuota de aprendizaje; en consecuencia en el evento de estar regulada y el empresario no cumpla con la contratación de estos aprendices o cuando no paga la monetización, este se encuentra en causal de incumplimiento y se pueden adelantar los procesos de cobro, por parte de la entidad tanto en el persuasivo como en el sancionatorio. Esto de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Acuerdo 04 de 2014, según el cual:
“Artículo 5. Incumplimiento de la cuota regulada de aprendices o monetización. Se considera que hay incumplimiento cuando el empleador obligado a contratar aprendices no ha suscrito los respectivos contratos o no ha pagado la monetización dentro del término y los procedimientos establecidos en el acuerdo SENA número 0011 de 2008, o el que lo modifique o sustituya. (…).”.
Cuando exista incumplimiento de la cuota de aprendizaje. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA impondrá sanciones, conforme lo establece el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 249 de 2004, o la norma que lo modifique o sustituya, cuando el empleador incumpla con la vinculación de la cuota mínima de aprendices, de conformidad con lo previsto en el presente capítulo.
El incumplimiento de la cuota de aprendizaje se cuenta en la primera ocasión corridos los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que fijó la cuota, de allí en adelante el empleador estará en la obligación de vincular los aprendices en forma consecutiva, reemplazando al que termine su etapa de formación por otro con el fin de conservar la proporción que le ha sido regulada, y en virtud de los procesos de planeación que con tal objeto realice. Obligación que es conjunta al deber de seguimiento del contrato de aprendizaje que debe adelantar el SENA.
De conformidad con el artículo 13, numeral 13 de la Ley 119 de 1994 y el artículo 14 del Decreto número 933 de 2003, la multa sucesiva mensual que imponga el SENA por el incumplimiento en la cuota de aprendices o en la monetización, será de hasta un (1) salario mínimo mensual legal vigente por cada aprendiz incumplido, con la correspondiente indexación hasta la fecha del pago.
Teniendo en cuenta lo anterior, se precisa que es menester examinar los conceptos de disolución y liquidación.
La disolución es el momento en el cual la entidad suspende el desarrollo de su actividad (objeto social) y entra en el proceso que permite terminar su operación y llegar a la liquidación. Existen varias causales por las cuales la empresa puede entrar en disolución, estas pueden provenir de lo pactado en los estatutos o lo que establece la ley.
El Código de Comercio en el artículo 218 contempla las causales de disolución de las sociedades comerciales, entre otras, las siguientes:
1- Por vencimiento del término previsto para su duración en el contrato, si no fuere prorrogado válidamente antes de su expiración;
2- Por la imposibilidad de desarrollar la empresa social, por la terminación de la misma o por la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su objeto; (...)
La decisión de disolución de la sociedad constituye una reforma estatutaria que deberá ser aprobada por el órgano social competente (Junta de Socios, Asamblea de Accionistas) según sea el caso, decisión de la cual se deberá dejar constancia por medio de acta.
El Código del Comercio en el artículo 189 preceptúa que todas las decisiones tomadas por la junta de socios o asamblea de accionistas, deberán constar en actas firmadas por el presidente y secretario de la asamblea o junta respectivamente. Una vez aprobada la disolución, deberá registrarse esta acta ante la Cámara de Comercio y cancelar los derechos de inscripción.
La empresa, una vez declarada la disolución deberá continuar identificándose con la expresión “en liquidación” y solamente podrá desarrollar actividades encaminadas a terminar la liquidación, tales como: cancelar obligaciones pendientes por la sociedad y repartir los remanentes entre los socios si los hay. En el acta final de liquidación se debe aprobar la cuenta final de liquidación y enviarse para registro, así mismo deberá indicarse la manera en que se han repartido los remanente (arts. 247 y 248 Código de Comercio).
De otro lado, la liquidación es la etapa siguiente a la disolución de la sociedad, etapa en la cual se procede a la cancelación de todos los pasivos de la sociedad y a la repartición de los posibles remanentes, decretándose en esta etapa la liquidación de la sociedad.
El Código de Comercio en el artículo 222 determina los efectos posteriores a la liquidación de la sociedad, preceptuando lo siguiente: “Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto”.
Una vez finalizado el proceso de liquidación, se debe enviar para registro el acta final de liquidación, en la cual se deberá aprobar la cuenta final de liquidación y distribución de los remanentes, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 247 y 248 del Código de Comercio. En caso tal que en el trámite de liquidación se proceda a la distribución de remanentes que tenga por objeto bienes inmuebles, se deberá proceder a elevar dicha acta a escritura pública.
De lo anterior se deduce que solo están en proceso de disolución y posterior liquidación las personas jurídicas que se encuentren adelantado, de acuerdo con lo establecido en la ley, el proceso para terminar su operación, es decir, que suspendan el desarrollo de su actividad u objeto social, para llegar a la liquidación.
Ahora bien, con respecto a los trabajadores, opera lo establecido en el artículo 67 inciso 6 de la Ley 50 de 1990, “Cuando un empleador o empresa obtenga autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal (…)
En resumen, el hecho de que la empresa quiebre, se liquide o se cierre, no exime al empleador de indemnizar a los empleados que sean despedidos, ya que el cierre o liquidación de la empresa no es una causa que el Código Laboral considere como justa para despedir a un trabajador.
Bajo ese marco normativo se tiene que la fijación de la cuota obligatoria de vinculación de aprendices para los empleadores es la establecida por el SENA de la regional del domicilio principal de la empresa según sea el número de trabajadores a cargo de ésta y, una vez asignado el cupo de aprendices, el empleador queda obligado a mantener durante los 360 días del año la cuota señalada por el SENA, cuyo incumplimiento acarreará la imposición de multas por parte del Director General del SENA, directamente o por delegación realizada por éste.
Entonces, la obligación legal de respetar la cuota de aprendices es permanente y se extiende durante la vigencia del acto administrativo del SENA que asignó dicha cuota y el incumplimiento de ese deber permanente constituye una falta administrativa continuada. Así mismo, la Administración puede sancionar mientras el obligado incumpla y que, en todo caso, el término de caducidad de su facultad sancionatoria se empezará a contar a partir del día en que el empleador cesa en el incumplimiento de dicha obligación, teniendo en cuenta que se trata de una falta continuada. Además, que en el término de tres (3) años de que trata el artículo 38 del C.C.A. se debe adoptar la decisión definitiva y notificarla al interesado.
“El artículo 38 del C.C.A. dispone respecto a la caducidad de las sanciones que, salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.
Teniendo en cuenta lo anterior, la obligación legal de respetar la cuota de aprendices es permanente y se extiende durante la vigencia del acto administrativo del SENA que asigno´ dicha cuota, de modo tal que el incumplimiento de ese deber permanente constituye una falta administrativa continuada que se prolonga mientras persista la omisión. En ese orden, la Administración puede sancionar mientras el obligado incumpla y, en todo caso, el término de caducidad de su facultad sancionatoria se empezara´ a contar a partir del día en que el empleador cesa en el incumplimiento de dicha obligación, teniendo en cuenta que se trata de una falta continuada. Ahora, como se trata de una falta continuada, para efectos de iniciar la contabilización del término de caducidad de la facultad administrativa sancionatoria se deberá tener en cuenta la fecha en que cese la infracción.
CONCLUSIÓN
En virtud de lo expuesto, se concluye que:
1. ¿Es viable continuar con el trámite de un proceso administrativo sancionatorio contra una empresa que el 04 de septiembre de 2019 fue regulada con cuota de un (1) aprendiz, el SENA emitió estado de cuenta de incumplimiento contrato de aprendizaje el día 28 de octubre de 2021 por el incumplimiento de contratar aprendices desde el día 30-09-2018 al 30-09-2021; al momento de realizar la notificación del auto de cargos de fecha 2022 la empresa allega escrito indicando que se disolvió el 03/05/2021, se liquidó el 14/06/2021 y canceló la razón social el 14/07/2021 adjuntando como prueba cámara de comercio, certificado de la DIAN?.
Así mismo, ¿en el caso que se deba continuar el proceso como se hace exigible en la instancia de cobro coactivo, es decir, a quien se le cobra la obligación, que procedimiento se debe utilizar?
No es viable, por lo siguiente:
Desde el acto administrativo de formulación de cargos y hasta la ejecutoria de la resolución de fondo, pueden presentarse todo tipo de situaciones imprevisibles que pueden impactar en su gestión, como lo es un trámite de liquidación.
Si bien dicha situación no es impedimento para adelantar el respectivo proceso sancionatorio, no debe perderse de vista que la sociedad investigada conservaraí su capacidad jurídica hasta la inscripción de la cuenta final de liquidación en el Registro Mercantil, lo que implica que esta solamente estará llamada a responder administrativamente mientras no desaparezca como sujeto de derecho.
Ahora bien, cabe la posibilidad de que, en el marco del proceso sancionatorio, antes de que quede ejecutoriada la multa, la sociedad investigada pierda su capacidad jurídica sin que se hubiere enterado la entidad investigadora sobre el ingreso de la sociedad a un proceso de liquidación y así se adoptaran las medidas correspondientes a fin de hacerse parte dentro de dicho trámite de liquidación.
Es importante precisar que de acuerdo con el numeral 5 del artículo 48 de la ley 1116 de 2006, se dispone un plazo de veinte (20) días, a partir de la fecha de desfijación del aviso que informa sobre la apertura del proceso de liquidación judicial, para que los acreedores presenten su crédito al liquidador, allegando prueba de la existencia y cuantía del mismo.
Bajo el escenario planteado en la consulta, la entidad se encontraría ante una potencial imposibilidad en el recaudo de la sanción.
En este evento, la empresa perdió su capacidad jurídica para concurrir a la actuación administrativa sancionatoria en calidad de investigada, por sustracción de materia. La sociedad desapareció como persona jurídica. Igual consecuencia se produce frente a actuaciones administrativas sancionatorias que se pretendan iniciar con posterioridad a la inscripción de la cuenta final de liquidación de la sociedad, pues en tal circunstancia el Registro Mercantil produce efectos jurídicos plenos frente a los terceros.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
