CONCEPTO 38262 DE 2018
(julio 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| ASUNTO | Contrato Bolsa de Productos - Seguro |
Respetado Doctor XXXXX
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 20 de junio de 2017, con Radicado 8-2018-033677, nos pronunciamos en el siguiente sentido:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 20 de julio de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
En atención al asunto me solicitar concepto jurídico respecto a la solicitud de una segunda ampliación de la vigencia de las pólizas No. XXXX y XXXX de las operaciones No. 2219593700 Y 2219106900 en el marco del Contrato 997 de 2014 suscrito entre el SENA y XXX SXXX. cuyo objeto es “La SCB celebrará en el Mercado de Compras Públicas – MCP- de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A – B,C- la negociación o negociaciones necesarias para adquirir equipos de tecnología para el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA a nivel nacional, bajo el procedimiento establecido en el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la Bolsa para el mercado de compras públicas, de conformidad con las especificaciones y condiciones señaladas en la Ficha Técnica de Negociación y Fichas Técnicas de Productos, y sus anexos, documentos que hacen parte integral del presente contrato”.
Antecedentes:
- En la ejecución del Contrato XXX de XXXX se realizaron cuatro (4) operaciones, de las cuales dos (2) se realizaron con la XXXXX (XXXX) con el SENA, operaciones No. XX y XXX.
- La Unión Temporal suscribió pólizas con Seguros del Estado S.A No. 21-44-101186066 y 21-44-101186067 cuyo beneficiario es el SENA, los amparos que se constituyeron fueron:
Cumplimiento del contrato, vigencia desde el 29-12-2014 hasta 29/09/2015; Calidad y Correcto funcionamiento de los bienes, vigencia desde el 29-03-2015 hasta el 29-03-2018.
- En el mes de Febrero de 2018 se realizaron reuniones de seguimiento con XXX integrante de la Unión Temporal, se le solicitó establecer un cronograma de trabajo con el fin de brindar celeridad a la solución definitiva de casos. (Se adjuntan actas de reunión).
- En el mes de Marzo de 2018 en reunión de seguimiento, XX XX solicitó ampliación de la vigencia de las pólizas No. 21-44-101186066 y 21-44-101186067 por 3 meses, con el fin de contar con fecha final de los amparos hasta el 30 de junio de 2018 y así poder entregar los equipos de reposición, toda vez que su proveedor es de China y los trámites de pedido, alistamiento, envío y nacionalización requieren mínimo dos meses; en ese sentido el SENA aprobó tal solicitud con el fin de amparar los bienes del SENA. (Se adjunta copia del acta de reunión y copia de las pólizas).
- Durante los meses de Abril y Mayo desde la Oficina de Sistemas y la Dirección de Formación Profesional se ha realizado seguimiento al cierre de casos y a la reposición de los 161 equipos de cómputo, XXX manifestó que por la alta demanda de productos de manufactura china presentan demora con el inventario sobre los componentes de la producción y ensamble de los 161 equipos por lo tanto no es posible cumplir con la fecha final (30 de Junio), en ese sentido solicitó por segunda vez ampliar la vigencia de las pólizas por dos (2) mese más, contando como posible fecha final el 30 de Agosto de 2018.
- Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
Tal como se advirtió con anterioridad, la presente coordinación no tiene competencia para emitir conceptos en casos particulares, sin embargo, nos permitimos reiterar las siguientes consideraciones de orden jurídica.
Dentro de las modalidades de selección de contratistas creadas por el Legislador se encuentra la Selección abreviada, la cual, entre otras causales, debe ser adelantada para la contratación de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes y Común Utilización -BCTUCU-.
Los bienes de Características Técnicas Uniformes y de Común Utilización son aquellos que pueden ser estandarizados por la Entidad en la fase de planeación, de manera que pueden ser agrupados como bienes homogéneos y sus especificaciones técnicas, patrones de desempeño y calidad pueden ser unificadas.
La selección abreviada cuenta con distintos procedimientos para la adquisición de BSCTUCU, los cuales son: La subasta inversa, el Acuerdo Marco de Precios y la Bolsa de productos.
La Selección Abreviada por Bolsa de Productos es un procedimiento de adquisición de bienes y servicios a través del cual se posibilita el encuentro entre vendedores (contratistas) y compradores (entidades púbicas) en un mercado organizado, se advierte de antemano que la principal regulación de los contratos celebrados a través de esta es el reglamento de la bolsa.
Entre otras características distintivas de este procedimiento es que tanto comprador como vendedor cuentan con un intermediario, quién se encuentra habilitado para negociar, celebrar el contrato y otras facultades de acuerdo con la voluntad de las partes.
Los contratos que se derivan de este procedimiento también deben contar con garantías contractuales cuando la ley lo disponga, de manera que se trasladen los distintos riegos de la ejecución del contrato, como lo son el incumplimiento de las obligaciones contractuales, el incumplimiento de las obligaciones de seguridad social, la calidad del bien o servicio, entre otras.
Respecto al régimen de garantías contractuales del procedimiento de Bolsa de Productos, el Decreto 1082 de 2015, dispuso que el comitente vendedor debe constituir una garantía a favor del organismo de compensación de la bolsa de productos y que adicional a ello puede exigir al comitente vendedor otras garantías adicionales, siempre y cuando sean adecuadas al objeto y valor a contratar. Nos permitimos citar:
Artículo 2.2.1.2.1.2.18. Garantías de cumplimiento a favor del organismo compensación de la bolsa de productos. La Entidad y comitente vendedor deben constituir a favor organismo compensación bolsa productos las garantías establecidas en su reglamento, para garantizar el cumplimiento las negociaciones mediante cuales la Entidad Estatal adquiere y Servicios de Características Técnicas Uniformes.
Las Entidades Estatales pueden exigir al comitente vendedor garantías adicionales a las señaladas en presente artículo, siempre y cuando resulten adecuadas y proporcionales al objeto a contratar y a su valor.
Ahora bien, en cuanto a la supervisión de la operación que se deriva de la Bolsa de Productos, se advierte que la entidad cuenta con la obligación de designar un supervisor para la ejecución de la operación. Este supervisor cuenta con la obligación de informar a la bolsa de situaciones o inconsistencias en la ejecución del contrato, con el fin de que se adopten oportunamente medidas para mitigar un incumplimiento o de existir el mismo se proceda con el correspondiente proceso ante el organismo de compensación.
Lo anterior fue desarrollado por el Decreto 1082 de 2015, el cual dispone:
Artículo 2.2.1.2.1.2.19. Supervisión del cumplimiento de la operación. Entidades Estatales deben designar un supervisor de la ejecución las operaciones que por su cuenta realizan las bolsas productos y del contrato de comisión. la Entidad verifica inconsistencias en la ejecución, debe poner en conocimiento la bolsa tal situación para que la examine y adopte las medidas para dirimir la controversia de conformidad con sus reglamentos y, de ser el caso, notifique del incumplimiento a su organismo de compensación.
En cuanto a las garantías, se recuerda que las pólizas corresponden a contratos de seguro suscrito con una compañía de seguros vigilada por la Superintendencia Financiera. Cuando este tipo de garantías cubren el riesgo de incumplimiento contractual bajo las condiciones requeridas por el procedimiento, solo podrán ser modificadas en la medida que el riesgo cubierto varié. Es decir, en la medida que el contrato, o en este caso operación, objeto de amparo varié ya sea por una prórroga, cesión, adición u otro.
c) CONSULTA
Respecto a su consulta, nos permitimos recordar que esta coordinación no cuenta con competencia para resolver casos particulares, no obstante nos permitimos indicarle que la orden de compra y su respectiva póliza pueden ser modificadas en razón a las necesidades de la entidad y el desarrollo del contrato. Adicionalmente se recuerda que en caso de incumplimiento del contratista deberá darse aviso al comisionista en la bolsa con el fin de reportar el incumplimiento bajo los trámites correspondientes.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
