CONCEPTO 39873 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
10020
| Asunto: | Concepto jurídico del encargo en el empleo público: requisitos, terminación y garantías del debido proceso en el marco de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 |
Saludo cordial,
Mediante radicados No. 01-9-2025-032095 NIS. 2025-02-149586 y 01-9-2025-034946 NIS: 2025-02-163271, dirijo a la Coordinadora del Grupo Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos, solicita claridad sobre lo siguiente:
“(...) 1. ¿ Cuales son las causales de terminación de encargos?
2. ¿Se vulnera o no el derecho de un reclamante, en caso de que se haya iniciado un proceso disciplinario contra el mismo y que sin una decisión, sanción o evaluación previa emitida por el competente, se haya generado la terminación de encargo?
3. ¿La premisa “la ocurrencia de unos presuntos hechos, que constituirían incumplimiento a los deberes que todo servidor público debe cumplir.” se contempla en las causales de terminación de un encargo?
4. ¿La resolución de nombramiento emitida por el servicio nacional de aprendizaje - SENA, corresponde a un acto administrativo de carácter general, trámite, preparatorio y/o de ejecución o por el contario, es un acto administrativo particular sujeto a recursos? (...)”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrá en cuenta el siguiente fundamento normativo:
Constitución Política de 1991.
Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”
Ley 1960 de 2019 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”
Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”
Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
Decreto Ley 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.”
Concepto 105781 de 2022 - Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP)
Criterio Unificado CNSC - 13 de agosto de 2019
Cartilla de Comisiones de Personal CNSC - 2024
Guía para proveer vacantes mediante encargo del SENA GTH-G-011, Versión 08 de octubre de 2024
ANÁLISIS
En relación con el asunto consultado, se precisa que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica, no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y lograr la unidad doctrinal.
Y en relación de nuestras competencias nos pronunciaremos en los siguientes términos:
1. Alcance y Condiciones Jurídicas del Encargo
De conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, los artículos 2.2.5.4.7, 2.2.5.5.41, 2.2.5.5.43 y 2.2.5.5.46 del Decreto 1083 de 2015, modificado y adicionado por el Decreto 648 de 2017, el encargo como situación administrativa procede respecto de empleados con derechos de carrera administrativa y empleados de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando cumplan con los requisitos y el perfil para su desempeño.
Ahora bien, sobre los requisitos para que proceda el derecho preferencial de encargo de un servidor de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de Criterio Unificado de fecha 13 de agosto de 2019, señaló lo siguiente:
“(...) El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1o de la Ley 1960 de 2019, define que el encargo es un derecho para los servidores de carrera administrativa, siempre que acrediten la totalidad de los requisitos allí definidos, como son:
a) Acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del empleo a proveer transitoriamente
b) Poseer las aptitudes y habilidades para desempeñar el empleo que se va a proveer.
c) No tener sanción disciplinaria en el último año
d) Que su última evaluación del desempeño laboral sea sobresaliente o en su defecto satisfactoria
e) El encargo debe recaer en el empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior al que se pretende proveer en la planta de personal de la entidad.
En virtud de lo anterior, conviene precisar que los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre y cuando estos acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019.
Adicional, será el nominador quien decidirá en qué momento se proveerá un empleo que se encuentra en vacancia definitiva o temporal, y la forma de provisión del mismo, debiendo en primera medida agotar el derecho preferencial a encargo sobre los servidores con derechos de carrera de la Entidad.
Por su parte, la Guía para proveer vacantes mediante encargo del SENA GTH-G-011- Versión: 08 de octubre de 2024 refuerza esta obligación, estableciendo que: “En cumplimiento a lo establecido en el artículo 2.2.5.1.5. del Decreto 1083 de 2015, los Coordinadores de los Grupos Regionales de Talento Humano (o el que haga sus veces), y el Grupo de Provisión del Talento Humano de la Dirección General, deben:
1. Verificar y certificar que la persona a encargar cumple con los requisitos para acceder al cargo de acuerdo al formato GTH-F230 “Verificación Cumplimiento de Requisitos y Competencias” (en su versión vigente)
2. Verificar directamente los antecedentes judiciales, disciplinarios, fiscales y de policía, junto con la verificación de multas (artículo 183 de la Ley 1801 de 2026 - Código Nacional de Policía y Convivencia)”
2. Causales de Terminación del Encargo
Conforme a concepto DAFP 105781 de 2022, podemos establecer lo siguiente:
2.1. Reglas generales sobre la terminación del encargo
El encargo, como situación administrativa excepcional y transitoria, no genera derechos de carrera administrativa. No obstante, una vez otorgado, genera efectos jurídicos individuales concretos que solo pueden ser modificados o extinguidos por el nominador mediante acto administrativo motivado, respetando los principios de legalidad, debido proceso y confianza legítima.
Este concepto, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, constituye un criterio doctrinal especializado y vigente sobre las causales y condiciones para la terminación del encargo. En desarrollo de su competencia orientadora, el DAFP establece lo siguiente:
“(...) Ahora bien, respecto de las causales de terminación de un encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante criterio unificado del 13 de agosto de 2019, de manera enunciativa, citó algunas circunstancias que podrán dar lugar a la terminación del encargo así:
“Es posible terminar un encargo? La situación administrativa de encargo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, no contempla término definido, en la medida que la modificación normativa eliminó la expresión "El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses."
No obstante, el nominador a través de resolución motivada, podrá dar por terminado el encargo, entre otras, par siguientes razones:
Por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (Ordenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en periodo de prueba con la lista de elegibles resultante de un proceso de selección por mérito).
Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución del encargado.
La calificación definitiva no satisfactoria en la Evaluación del Desempeño Laboral del encargado.
La renuncia del empleado al encargo.
La pérdida de derechos de carrera del encargado.
Cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo.”
De lo anterior, se tiene entonces que el encargo puede darse por terminado cuando se presenta renuncia del mismo, por obtención de evaluación del desempeño no satisfactoria, por decisión del nominador debidamente motivada, por la pérdida de los derechos de carrera, cuando se acepte la designación para el ejercicio de otro empleo, por la imposición de sanción disciplinaria consistente en suspensión o destitución, cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo y por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo.
Con fundamento en lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica para que el empleado de carrera acceda al encargo se deben cumplir con los requisitos antes descritos, y podrá darse por terminado bajo las causales que se han indicado previamente.
En todo caso, será necesario precisar que la terminación del encargo debe realizarse mediante resolución motivada, aún antes de cumplir el término de duración, precisando que en caso de renuncia al encargo o de terminación del mismo, el empleado deberá regresar inmediatamente el empleo del cual es titular y ostenta derechos de carrera.
En virtud del concepto citado en la línea de precedentes, si bien el DAFP no señala de manera expresa que la apertura de un proceso disciplinario no sea una causal válida de terminación del encargo, tampoco la contempla dentro de las causales expresamente reconocidas, las cuales deben fundarse en hechos ciertos y verificables.
En consecuencia, a partir de una interpretación sistemática y garantista, conforme a los principios de debido proceso y presunción de inocencia previstos en el artículo 29 de la Constitución Política, y a lo exigido en el artículo 42 de la Ley 1437 de 2011, que dispone que toda decisión administrativa debe ser motivada con base en las pruebas e informes disponibles, se concluye que la simple apertura de una investigación disciplinaria no constituye causal suficiente ni automática para dar por terminado un encargo.
En tal sentido, para que proceda la terminación anticipada del encargo por razones disciplinarias, debe existir una sanción en firme que lo justifique, o alguna de las demás causales expresamente establecidas por el DAFP. Además, toda decisión de terminación debe estar debidamente motivada, ser notificada y respetar el derecho de defensa y contradicción del servidor afectado.
Por último, no es competencia de la Dirección Jurídica determinar si en el caso consultado hay vulneración de los derechos del reclamante.
3. Validez de la Premisa Sobre Presuntos Incumplimientos
En este punto, se precisa que los hechos meramente presuntos o las hipótesis no comprobadas no constituyen causal válida para dar por terminado un encargo.
Las causales deben ser ciertas, verificables y estar documentadas en el acto administrativo motivado, conforme lo exige el Concepto DAFP 105781 de 2022 y los principios del artículo 29 de la Constitución y el artículo 42 del CPACA.
Por lo tanto, la simple formulación de una premisa genérica basada en presuntos hechos de incumplimiento no se ajusta a las causales previstas en la normativa vigente, y su utilización como fundamento único sería contraria a los principios del debido proceso.
4. Naturaleza Jurídica del Acto Administrativo de Encargo y Procedencia de Recursos
En relación con la naturaleza jurídica de la resolución de nombramiento, es preciso señalar que, con independencia de que se trate de un nombramiento en propiedad, en provisionalidad o en encargo, dicha resolución constituye un acto administrativo de carácter particular y concreto, por cuanto produce efectos jurídicos directos sobre la situación jurídica individual de un servidor público al asignarle un empleo en la planta de personal de la entidad.
En este sentido, no se trata de un acto general, ni de trámite, ni de carácter meramente preparatorio o de ejecución, ya que resuelve de manera definitiva sobre el acceso o la modificación de la situación administrativa de una persona frente a un empleo público, generando efectos jurídicos sobre su vinculación, funciones, responsabilidades y, en algunos casos, condiciones salariales.
4.1. Procedencia de reclamaciones y recursos
De acuerdo con la Cartilla de Comisiones de Personal de la CNSC - 2024, es susceptible de reclamación ante la Comisión de Personal y la CNSC la resolución de nombramiento en encargo o provisionalidad, cuando un servidor de carrera considere que con dicho nombramiento se ha desconocido su derecho preferencial a ser designado en el empleo.
En estos casos:
- La reclamación debe presentarse ante la Comisión de Personal de la entidad.
- Si la decisión es desfavorable, procede impugnación ante la CNSC dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación.
Lo anterior significa que el acto que materializa el encargo o su terminación es susceptible de reclamación a través del procedimiento especial de reclamaciones laborales previsto en el artículo 15 de la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 760 de 2005 y desarrollado en la Cartilla de Comisiones de Personal de la CNSC - 2024, únicamente cuando se alegue la vulneración del derecho preferencial de un servidor de carrera administrativa.
Esta reclamación debe presentarse ante la Comisión de Personal de la entidad, y si la decisión no es favorable, procede la impugnación ante la CNSC dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.
4.2. Concepto de Acto Lesivo
la Cartilla de Comisiones de Personal de la CNSC - 2024, define como acto lesivo:
“(...) Aquel acto administrativo a través del cual la administración provee un empleo mediante encargo o nombramiento provisional, existiendo presuntamente para el reclamante con derechos de carrera mejor derecho (...)
Esto significa que el acto lesivo es la decisión que afecta o desconoce el derecho preferencial de encargo de un servidor de carrera, generando una afectación jurídica que puede ser objeto de reclamación ante la Comisión de Personal y posterior impugnación ante la CNSC.
Es importante señalar que no son actos lesivos las comunicaciones internas, los estudios previos o las respuestas a peticiones, sino exclusivamente el acto que materializa la provisión o terminación del encargo, cuando afecta derechos de carrera administrativa.
CONCLUSIÓN
Del análisis normativo, doctrinal y jurisprudencial realizado, se concluye que la figura del encargo constituye una situación administrativa de carácter transitorio, que puede recaer en servidores públicos de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, siempre que cumplan los requisitos y el perfil para el desempeño del empleo, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019, y en los artículos 2.2.5.4.7 y siguientes del Decreto 1083 de 2015. Este derecho preferencial de encargo exige, para los servidores de carrera administrativa, acreditar los requisitos legales del empleo a proveer, demostrar las aptitudes y habilidades necesarias para su desempeño, no haber sido sancionados disciplinariamente en el último año, contar con una calificación sobresaliente o, en su defecto, satisfactoria en la última evaluación del desempeño laboral, y encontrarse desempeñando el empleo inmediatamente inferior en la planta de personal de la entidad.
Frente a las causales de terminación del encargo, la normativa vigente y el concepto DAFP 105781 de 2022 han reconocido que el nominador puede disponer su terminación, mediante acto administrativo debidamente motivado, por las siguientes razones: por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, lo cual incluye el nombramiento en período de prueba con la lista de elegibles resultante de un proceso de selección por mérito; por la imposición de sanciones disciplinarias en firme consistentes en suspensión o destitución del servidor encargado; por obtener una calificación definitiva no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral del servidor encargado; por la renuncia expresa del servidor al encargo; por la pérdida de los derechos de carrera administrativa del servidor encargado; por la posesión en un nuevo empleo por parte del servidor encargado; así como por decisión discrecional del nominador, siempre que se encuentre debidamente motivada y sustentada en hechos objetivos y verificables.
En cuanto a la posibilidad de dar por terminado un encargo con fundamento en la mera apertura de un proceso disciplinario o en la formulación de presuntos incumplimientos, es claro que dicha actuación no constituye causal válida de terminación anticipada del encargo. Ni la norma, ni la doctrina del DAFP contempla como causal autónoma la sola existencia de un proceso disciplinario en curso, y la Constitución Política, en su artículo 29, reconoce la presunción de inocencia y el derecho al debido proceso, lo que exige que cualquier decisión administrativa se adopte con fundamento en hechos ciertos, comprobados y jurídicamente valorables. La terminación del encargo por razones disciplinarias solo resulta procedente cuando exista una sanción disciplinaria en firme, debidamente adoptada por la autoridad competente. En consecuencia, cualquier acto de terminación que se funde exclusivamente en hipótesis, presunciones o investigaciones en trámite, sin decisión definitiva, carece de sustento jurídico y resulta contrario al debido proceso.
De otra parte, la resolución que dispone un nombramiento en encargo, provisionalidad o en propiedad, constituye un acto administrativo de carácter particular y concreto, toda vez que produce efectos jurídicos directos sobre una persona determinada en cuanto a su situación administrativa, funciones y, en algunos casos, derechos salariales. Este acto no tiene el carácter de acto general, de trámite, preparatorio o de simple ejecución, ya que resuelve de fondo sobre la vinculación o el acceso al empleo público.
En virtud de lo anterior, el acto administrativo de encargo o nombramiento en provisionalidad es susceptible de reclamación ante la Comisión de Personal de la entidad, cuando se alegue la vulneración del derecho preferencial de un servidor de carrera administrativa. En caso de decisión desfavorable, procede la impugnación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro de los términos establecidos en la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 760 de 2005 y la Cartilla de Comisiones de Personal de la CNSC - 2024.
Finalmente, debe precisarse que la Cartilla de Comisiones de Personal de la CNSC - 2024 ha definido como acto lesivo aquel acto administrativo que materializa la provisión de un empleo mediante encargo o nombramiento provisional, existiendo presuntamente para el reclamante un mejor derecho por ostentar la condición de servidor de carrera. En este contexto, son objeto de reclamación solo los actos que materialicen la provisión del encargo o el nombramiento en provisionalidad, cuando afecten derechos preferenciales de carrera, no así las comunicaciones internas, los estudios previos o las respuestas a peticiones que no tengan efectos jurídicos directos.
En los anteriores términos se absuelve la consulta, en el marco de la competencia orientadora de esta Dirección Jurídica, sin que lo aquí expuesto constituya decisión sobre casos particulares o controversias concretas que correspondan a otras instancias resolver.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
