Concepto 40439 de 2024 SENA

CONCEPTO 40439 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a la comunicación remitida mediante correo electrónico del 27 de mayo de 2024, por medio de la cual, solicita pronunciamiento sobre el desarrollo del proceso de Bienestar de la regional, solicitando se aclare cuál es el proceso contractual que debe realizarse, dado que la Empresa MEGABUS SA no realizaría un aporte en dinero sino un descuento en cada pasaje, sin aportar CDP para este proceso. Con ocasión de la competencia que le asiste al Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos, es idóneo realizar los siguientes señalamientos:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos jurídicos emitidos por la Dirección Jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. Respecto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de la normativa jurídica vigente.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:

- Constitución Política de Colombia.

- Ley 80 de 1993.

- Concepto C-097 de 2021.

- Sentencia 76001233100020060328401 (58.623) del treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) – Consejo de Estado CP. José Roberto Sáchica Méndez. Sección Tercera Subsección A.

- Afectación al principio de selección objetiva a través de la celebración de convenios o contratos interadministrativos. - Quiceno Arenas, Andrés Mauricio, Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.o 24, 2020, pp. 103-126. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n24.05.

ANÁLISIS JURÍDICO

Con fundamento en el contenido de las normas y soportes jurídicos citados, se procede a responder la solicitud formulada, en los siguientes términos:  

Sea lo primero indicar que de conformidad con la normativa vigente y los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales han tratado de manera diferente la figura del convenio interadministrativo para distinguirlo del contrato. Esta distinción no es simplemente lingüística, sino que afecta la noción, finalidades y elementos del contrato clásico, entendido como un negocio jurídico de contenido patrimonial y oneroso, donde existe una prestación y contraprestación en función del interés de cada parte, consignadas en obligaciones recíprocas consideradas como equivalentes entre sí. En contrario sensu, el convenio interadministrativo no se equipara con la noción de contrato, ya que su función jurídico-negocial se fundamenta en la “armonía plena en el cumplimiento de finalidades comunes” asociadas al ejercicio de funciones administrativas, tal y como lo menciona el doctrinante precitado.

Según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad 11001-03-06-000-2015-00102-00: “En efecto, en el contrato estatal sin desmedro de los fines de la contratación del Estado y la función social que cumple, las partes son titulares de intereses disímiles, contrapuestos o no coincidentes, a tal punto que al nacimiento del vínculo conocen el provecho que pretenden obtener, sobre la base de sus intereses y la equivalencia de las prestaciones que emanan del mismo. De igual forma, de acuerdo con los artículos 1494 del Código Civil y 864 del Código de Comercio, el contrato está dirigido a crear una relación jurídica obligacional, la cual incide en la esfera patrimonial de las partes que la conforman, aspecto que lleva a la doctrina a relievar el carácter patrimonial y económico del contrato estatal, dada su conmutatividad y onerosidad.22 Sin embargo, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 40 ibídem 23, permite a las entidades celebrar los “contratos” y “acuerdos” derivados de la “autonomía de la voluntad” para el cumplimiento de los fines estatales, de donde se colige que, además de los “contratos” (en el alcance genuino de acuerdos de voluntades de contenido patrimonial) que pueden celebrar las entidades estatales, también es viable la realización de otros “acuerdos” de voluntades necesarios para el cumplimiento de los fines estatales como serían los “convenios interadministrativos”, los cuales no tendrían el alcance de una relación jurídica patrimonial. En consecuencia, los convenios y los contratos interadministrativos, se distinguen por su naturaleza y finalidad. Ambas figuras son especies del género contrato estatal que como nota común tienen la de ser acuerdos de voluntades generadores de obligaciones entre dos entidades estatales (artículo 2, numeral 1, de la Ley 80 de 1993) y de ahí la locución formal “interadministrativos”. De esos acuerdos unos tienen por objeto y finalidad “constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio y, por lo mismo, son contratos, y otros, son “acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad” celebrados entre entidades estatales para el cumplimiento de fines que les son propios (fines estales) que no involucran una interlocución negocial fundada en un carácter patrimonial, los cuales conformarían la especie convenios.”

De acuerdo a lo anterior, me permito exponer gráficamente los elementos y características del convenio y contrato interadministrativo:

La anterior distinción ha sido desarrollada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia referenciada al inicio de este documento, en donde se pronunció sobre las características de los convenios y contratos interadministrativos y los casos en los que procede su contratación directa. La Sala explicó que los convenios interadministrativos se integran en la actividad contractual estatal porque reflejan el consenso entre entidades públicas para cumplir conjuntamente las funciones asignadas o prestar los servicios legalmente encomendados. Esta modalidad de contratación se fundamenta en los principios de colaboración y coordinación entre entidades, con el objetivo de satisfacer el interés público.

En resumen, la diferencia fundamental entre un convenio y un contrato interadministrativo radica en sus finalidades y la relación entre las partes: mientras el convenio busca la cooperación y armonía para alcanzar fines comunes, el contrato se centra en la generación de obligaciones con intereses contrapuestos y la obtención de contraprestaciones claras; por lo que puede decirse que los convenios son mecanismos de colaboración en el cumplimiento de funciones administrativas, mientras que los contratos interadministrativos implican una relación comercial con fines y beneficios específicos para cada parte.

Por un lado, la entidad estatal contratante persigue un interés público que consiste en la consecución de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines (art. 3 Ley 80 de 1993) a través de la prestación a su favor de un servicio, la realización de una obra o el suministro de bienes; y por otro lado, el contratista, no obstante que colabora en el logro de esos fines y cumple una función social que, como tal, implica obligaciones, busca obtener un interés particular, que consiste en un beneficio o provecho económico o lucro en su favor, mediante el pago de una contraprestación, precio o remuneración razonable por la satisfacción de la prestación a la que se obliga.

MEGABUS S.A. es una sociedad pública por acciones, con carácter metropolitano y titular del Sistema Integrado de Transporte Masivo de la jurisdicción de Pereira, Dosquebradas y La Virginia, regida por la legislación aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y sujeta en materia de contratación a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales. En virtud de su naturaleza jurídica resulta viable la celebración de un contrato o convenio interadministrativo dependiendo, si conforme al fin perseguido el interés es la retribución de un servicio o el cumplimiento de los fines que le son propios. En línea con lo expuesto, el marco normativo descrito, corresponde al ordenador del gasto verificar las condiciones del vínculo jurídico a suscribir con la empresa MEGABUS, a la luz del análisis jurídico aquí presentado, estableciendo si se dan las condiciones para suscribir un convenio u otra modalidad contractual, destacando los siguientes puntos a analizar:  

- En el apartado de justificación del estudio previo, debe desarrollarse al detalle cómo los fines y objetivos del SENA y MEGABUS se entrelazan armónicamente para cumplir las finalidades comunes, debe citarse y relacionarse el objeto social, y demás apartados que correspondan.

- Definir cuántos aprendices van a beneficiarse y que la cifra concuerde con la cantidad de tarjetas a adquirir.

- Las obligaciones que se establezcan deben corresponder a la tipología contractual definida.

- Debe establecerse en debida forma los aportes, tomando en consideración que estos pueden estar representados en dinero o en especie, estableciendo claramente qué aportarían cada uno de los convinientes, en caso de que se suscriba un convenio.

CONCLUSIÓN

Bajo estas consideraciones, corresponde al consultante, en ejercicio de su competencia, determinar la tipología contractual; por cuanto la decisión debe obedecer al estudio detallado de cada caso. Así mismo,  los funcionarios o contratistas encargados de la estructuración del proceso deben realizar un análisis detallado de las obligaciones, fines perseguidos, y justificación del contrato o convenio, siguiendo las pautas establecidas por Colombia Compra Eficiente, la legislación vigente y la jurisprudencia antes referida

Cordial saludo,

 MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos

Dirección Jurídica - Dirección General