CONCEPTO 40840 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Doctora
(...)
Directora Administrativa y Financiera
Dirección General - Director de Área G10
Email: omgonzalezg@sena.edu.co
| Asunto: | Respuesta – consulta sobre descuento a contratista por concepto de aporte mensual a la afiliación sindical. |
Saludo cordial,
Mediante radicado SENA No. 01-9-2024-029552 N.I.S. 2024-02-182054 del 08 de mayo de 2024, dirijo a la Coordinadora del Grupo Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos, solicita concepto sobre lo siguiente: “(…) Teniendo en cuenta que las organizaciones sindicales tienen entre sus afiliados a contratistas de la entidad, (…) indique si la entidad puede realizar el descuento correspondiente al aporte mensual por concepto de afiliación directamente a los contratistas dejando la opción en la planilla en la cual se detallan los pagos para este tipo de contrato, sin que esto genere un vínculo laboral.. (…)”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.”
Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”
Ley 1527 de 2012 “Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones”
Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional"
Código sustantivo del trabajo
Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”
PROBLEMA JURÍDICO
Con la presente consulta se plantea el siguiente problema jurídico: ¿Es viable que el SENA pueda realizar el descuento correspondiente al aporte mensual por concepto de afiliación, directamente a los contratistas dejando la opción en la planilla en la cual se detallan los pagos para este tipo de contrato, sin que esto genere un vínculo laboral?
ANÁLISIS
Con arreglo a lo previsto en las normas legales invocadas en el acápite de precedentes normativos, se procederá a realizar las siguientes precisiones:
- Contrato de prestación de servicios.
La Corte Constitucional, ha definió el contrato de prestación de servicios como una modalidad de contrato estatal celebrado con personas naturales o jurídicas para efectuar actividades realizadas con la administración y funcionamiento de una entidad pública; y si se trata de personas naturales sólo se puede suscribir si las actividades no pueden ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en la entidad o cuando para cumplirlos se requieran conocimientos especializados
Dicha modalidad contractual, tutela las relaciones surgidas entre el contratante y el prestador del servicio, y previo a su celebración debe verificarse el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, demostrarse la necesidad del servicio al no poder satisfacerlo por ser insuficiente el personal de planta o no contar con personal con conocimientos especializados
Conforme con el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, el cual señaló que las Entidades Estatales pueden celebrar contratos de prestación de servicios en forma directa con personas naturales o jurídicas para la prestación de servicios profesionales, siempre y cuando la Entidad previamente verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate.
Los contratos de prestación de servicios sólo pueden ser celebrados con personas naturales cuando su objeto trata de actividades referentes a la administración y funcionamiento de la entidad contratante, y ellas no pueden ser desarrolladas debido a la insuficiencia o ausencia de personal en la planta o se requieren conocimientos especializados.
El artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación, exige que antes de iniciar el proceso para la celebración de contratos de prestación de servicios se debe analizar si la actividad puede ser realizada por el personal existente en la entidad, ya que si de acuerdo con el manual de funciones y/o hojas de vida no hay servidores que puedan desarrollarla o si es insuficiente procede la celebración del contrato, situación que debe acreditarse por el jefe del organismo, según lo dispuesto en las normas sobre austeridad del gasto público contenidas en el artículo 1 del Decreto 2209 de 1998, el cual modificó el artículo 3 del Decreto 1737 de 1998.
Así las cosas, se concluye que el contrato de prestación de servicios constituye una de las formas a través de las cuales los particulares participan plenamente en la actividad estatal, con las características propias de esta modalidad contractual, y a través del acuerdo de voluntades en el objeto y demás obligaciones las partes aceptan dicha participación. Y este contrato es un acto jurídico orientado a desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, sean estas permanentes o transitorias, por un determinado tiempo y que pueden celebrarse con personas naturales y jurídicas.
- Descuentos sobre salarios
La normativa laboral ha fijado unos límites, respecto a los descuentos que se pueden realizar directamente sobre el salario del trabajador en favor de un tercero, juez, o acreedor, estos son:
- Los descuentos realizados en favor y con ocasión de la orden de alguna autoridad judicial. (artículos 599 y 594 del Código General del Proceso y 154 siguientes del Código Sustantivo del Trabajo).
- Aquellos autorizados voluntariamente por el trabajador en favor de un tercero (Artículo 149 Código Sustantivo del Trabajo) acreedor, dentro de los cuales existen aquellos descuentos realizados por la celebración de un contrato de crédito por libranza (Ley 1527 de 2012).
- Los descuentos de Ley. (Artículos 113, 150, 151, 152, 156 y 440 Código Sustantivo del Trabajo).
- Los descuentos sobre el salario de los trabajadores, son permitidos siempre que se respeten los máximos legales a fin de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, especialmente el derecho al mínimo vital y a la vida digna. (Corte Constitucional. Sentencia T 426 de 2014)
- Los descuentos a favor de las cooperativas con una posición privilegiada según lo establecido en la Ley 79 de 1988, que instituyó, en su artículo 144, que estas “tendrán prelación sobre cualquier otro descuento por obligaciones civiles, salvo las judiciales por alimentos”, resaltando que para aplicar las deducciones a favor de las cooperativas no es necesario que exista una orden judicial que decrete un embargo.
- Descuentos sobre honorarios
La protección que da el Código Sustantivo del Trabajo a una parte del ingreso de un trabajador dependiente, no ha sido otorgada por la Ley a los trabajadores independientes o contratistas que devengan honorarios en virtud de un contrato de prestación de servicio, debido al parecer a que para el legislador estas personas pueden devengar más ingresos aparte de los honorarios; pues ellos, no están imposibilitados a suscribir otros contratos como si lo están los trabajadores, por lo que a su parecer el embargo de sus honorarios no afecta el mínimo vita
Pero la Corte Constitucional en una postura garantista, frente al embargo de honorarios, consideró que existen contratistas que solo tienen suscrito un contrato de prestación de servicio, por lo que sus honorarios son los únicos ingresos, constituyendo por ello, los honorarios como su mínimo vital, lo cual llevó a la Corte a establecer que las restricciones al embargo de salarios también deben ser aplicadas a los honorarios, cuando se demuestre que su sostenimiento económico depende directamente del pago de dicha prestación, pues en este caso constituyen una remuneración básica y vita
En otras palabras, la Corte hace extensiva las reglas de embargo de salarios a los honorarios estableciendo su embargabilidad solo a la quinta parte del excedente al salario mínimo y el 50% para deudas alimentarias y de cooperativas.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-725 de 2014, señaló lo siguiente:
“(…) EMBARGO DEL SALARIO-Descuentos realizados con ocasión de una orden judicial. Si bien las medidas cautelares son admisibles desde una óptica constitucional para asegurar el pago de una obligación, su decreto y ejecución por parte de las autoridades públicas debe conciliarse con el respeto a los derechos fundamentales. En ese sentido, el embargo del salario o los honorarios que percibe una persona no puede vulnerar las prerrogativas fundamentales mínimas de cada ciudadano, como lo son, entre otras, la vida digna y el mínimo vital. (…)
(…) EMBARGO DEL SALARIO-Descuentos realizados con ocasión de una orden judicial será la quinta parte de lo que exceda el salario mínimo/DESCUENTOS SOBRE EL SALARIO Cuando se trata de deudas con corporaciones o alimentos, el juez puede decretar el embargo de hasta el 50% de cualquiera tipo de salario.
(…) Ahora, si bien las medidas cautelares son admisibles desde una óptica constitucional para asegurar el pago de una obligación, su decreto y ejecución por parte de las autoridades públicas debe conciliarse con el respeto a los derechos fundamentales. En ese sentido, el embargo del salario o los honorarios que percibe una persona no puede vulnerar las prerrogativas fundamentales mínimas de cada ciudadano, como lo son, entre otras, la vida digna y el mínimo vital. (…)
En consecuencia, en materia de embargos se ha hecho extensiva la protección del salario del trabajador a los honorarios de los contratistas cuando su sostenimiento económico depende directamente del pago de dicha prestación. La Corte Constitucional en la sentencia T-309 de 2006, concluyó que el embargo del 100% de los honorarios de un contratista vulneraba el derecho fundamental el mínimo vital pues de ellos dependía su sostenimiento y el de su núcleo familiar, jurisprudencia contenida en la T-725 de 2014, que dispuso:
“(…) Si bien resulta razonable, en abstracto, no hacer extensivas las normas laborales que restringen el porcentaje en que puede ser embargado el salario de un trabajador, al caso del embargo de honorarios que se perciben como retribución de un contrato de prestación de servicios, el juez no puede dejar de lado las circunstancias concretas del asunto sometido a su juicio, so pena de tomar una decisión que resulte desproporcionada y, en consecuencia, lesione los derechos fundamentales de las partes. Esto fue lo que ocurrió en el presente asunto, pues la peticionaria se encontraba, al momento del decreto del embargo del 100% de sus honorarios, como responsable exclusiva de la subsistencia de su núcleo familiar conformado por su esposo y sus dos hijos menores de edad, en tanto su esposo se encontraba desempleado. Entonces, se reitera, no era válido a la luz de los principios constitucionales, embargar la totalidad de los ingresos mensuales con los que contaba una familia para cubrir sus necesidades básicas de alimentación, vestido, educación, servicios públicos domiciliarios, etc. Ello es así, en consideración a que en un Estado Social de Derecho, las autoridades públicas deben propender por la protección de los derechos de los administrados, sin que estos se vean en la necesidad de acudir a la acción de tutela por la vulneración de estos derechos”.
De otra parte, también señaló la precitada sentencia T-725, que si bien es cierto que no se debe presumir la afectación al mínimo vital del contratista con ocasión del embargo de sus honorarios, cuando este acredita siquiera sumariamente que esta es su única fuente de ingresos, se debe: “(…) (i) Evitar el embargo total o parcial de dicha acreencia cuando es inferior al salario mínimo legal mensual vigente; (ii) Restringir el embargo hasta la quinta parte del monto que excede el salario mínimo, y (iii) Permitir el embargo de hasta el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios únicamente cuando se busca el pago de deudas contraídas con cooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban (…)”
Por lo anterior, los honorarios que constituyan el mínimo vital de un contratista son solo embargables en dos oportunidades:
- El excedente al mínimo en una quinta parte, y,
- Hasta el 50% por deudas adquiridas con cooperativas o deudas de alimentos.
En este orden de ideas, los descuentos sobre honorarios de los contratistas por prestación de servicios, también son aquellos establecidos en la ley, como el caso de la retención en la fuente, los que se ordenan por autoridad competente, el caso de una orden judicial, y los que autoriza el contratista
- Cuota sindical
Se ha establecido que las organizaciones sindicales para garantizar su actividad requieren contar con elementos materiales representados en bienes y recursos económicos que les permitan cumplir con sus fines para la cual fueron creadas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 del Código Sustantivo del Trabajo, toda asociación sindical de trabajadores tiene derecho a solicitar que los empleadores deduzcan de los salarios de los trabajadores afiliados y pongan a la disposición del sindicato, el valor de las cuotas ordinarias o extraordinarias con que aquéllos deben contribuir, pero la retención de las cuotas extraordinarias requiere copia autenticada del acta de la asamblea sindical en que fueron aprobadas. Para la retención de las cuotas ordinarias bastará que el secretario y el fiscal del sindicato comuniquen certificadamente al (empleador) su valor y la nómina de sus afiliados.
En concordancia con lo anterior, El Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, sobre la retención de las cuotas sindicales a los empleados sindicalizados, establece:
“(…) ARTÍCULO 2.2.2.3.1. Recaudo de las cuotas sindicales. Con el fin de garantizar que las organizaciones sindicales puedan recaudar oportunamente las cuotas fijadas por la ley y los estatutos sindicales para su funcionamiento, el empleador tiene la obligación de:
1. Efectuar sin excepción la deducción sobre los salarios de la cuota o cuotas sindicales y ponerlas a disposición del sindicato o sindicatos, cuando los trabajadores o empleados se encuentren afiliados a uno o varios sindicatos. (…)”
Conforme a lo anterior, las organizaciones sindicales tienen derecho a solicitar que los empleadores deduzcan de los salarios de los trabajadores afiliados el valor de las cuotas ordinarias o extraordinarias con las que deban contribuir.
Así las cosas, que el derecho de las organizaciones sindicales de obtener el valor de las cuotas sindicales producto de la deducción, retención y entrega de estas es una obligación que recae en el empleador; por tanto, este no puede ser ajeno a su responsabilidad frente al sindicato y, debe realizar lo que corresponda para transferir el valor de las cuotas de los trabajadores afiliados a la organización sindical.
Puede deducirse que, frente a la ejecución del pago de la cuota sindical a cargo del empleador, la legislación laboral se limitó a regular exclusivamente la relación laboral propia del contrato de trabajo, sin que se tuviese presente las relaciones contractuales de otro tipo, entre ellas la de prestación de servicios profesionales, habida cuenta que este contrato no genera una relación de tipo laboral, pues se trata de una modalidad contractual que debe ser utilizada en actividades no permanentes, siendo la autonomía del contratista un elemento característico de las actividades previstas para su ejecución
Ahora bien, referente al descuento de la cuota sindical de personas que trabajan bajo la modalidad de prestación de servicios profesionales, debe advertirse que la legislación colombiana vigente no contiene disposición alguna que precise el procedimiento que deba realizarse cuando el contratista se encuentra sindicalizado. Cierta precisión es importante tenerla presente, puesto que el vacío respecto al recaudo de la cuota sindical en relaciones no laborales que no constituyen contrato de trabajo, y no permite la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 400 del CST y el artículo 2.2.2..3.1 del Decreto 1072 de 2015, razón por la cual, esta Dirección Jurídica ve pertinente acudir a los estatutos de las organizaciones sindicales al tenor del artículo 362 del CST, como instrumento vinculante para cada uno de los afiliados y, donde se debió disponer el mecanismo que corresponda con el pago de la cuota de sindical, dependiendo del tipo de vinculación de sus afiliados.
CONCLUSIÓN
Conforme con lo expuesto, conviene precisar que los contratos de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando las actividades objeto del contrato no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Así mismo, se reitera que el propósito de la entidad estatal con el contrato de prestación de servicios es conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados.
Adicionalmente, este tipo de contrato no supone iguales condiciones a las que se derivan de una relación legal y reglamentaria con la administración (empleado público) o de un contrato laboral (trabajador oficial) por cuanto, no hay subordinación. La relación contractual tiene como características la autonomía e independencia del contratista, por consiguiente los contratistas no son servidores públicos sino particulares que prestan una función pública, su relación está regulada además de las disposiciones contenidas en la Ley, por las estipulaciones realizadas dentro del contrato mismo y en ningún caso dichos contratos generaran relación laboral ni prestaciones laborales.
Ahora bien, en relación con el procedimiento que deba realizar la Entidad cuando el contratista se encuentra sindicalizado con el fin de recaudar la cuota sindical (ordinarias o extraordinarias), se indica que este asunto no compete ser de resorte de la Entidad, toda vez que las organizaciones sindicales dentro de sus estatutos debieron prever y disponer los instrumentos y/o mecanismos mediante los cuales sus afiliados en calidad de contratistas harían el pago correspondiente al pago de la cuota.
En el mismo sentido, no resulta coherente que sea el SENA quien deba buscar los medios a través de los cuales las organizaciones sindicales reciban el aporte de la cuota sindical de sus afiliados en calidad de contratistas; adicional, se indica que cualquier modificación, alteración, novedad o demás que se realice a la “planilla de contratistas”, acarrea unos costos económicos a nivel de desarrollo e infraestructura de software del aplicativo que no tendrían porque ser asumidos por la Entidad.
En los anteriores términos se da respuesta oportuna, congruente y concreta a la petición formulada.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora - Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Corte Constitucional. Sentencia T-725 de 2014. “(…) Sin embargo, no ha establecido la misma protección a favor de las personas que tienen un contrato de prestación de servicios y que, como resultado del mismo, reciben honorarios en lugar de salario. Lo anterior por cuanto los contratos de prestación de servicios no excluyen la posibilidad de que una misma persona celebre libremente otros contratos de similares características que le permitan obtener ingresos económicos complementarios. De esta suerte, no se presume una afectación al mínimo vital cuando se embargan los honorarios de un contratista pues se parte del supuesto de que esta persona cuenta con fuentes de ingresos alternas al no estar sujeta a la subordinación ni a la exclusividad propia del contrato laboral (…)”
2. Actualidad Laboral. El embargo de honorarios, no se puede ejecutar si son única fuente de ingresos.
